臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1190號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
國民選任辯護人 許哲嘉律師上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第129號中華民國96年2月27日第1審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第234、424號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、公訴意旨略以：被告乙○○係李王阿蘭之夫。緣李王阿蘭係設於南投縣水里鄉上安村安村巷119之6號1樓「敦皇企業有限公司」之實際負責人（李王阿蘭及「敦皇企業有限公司」犯竊佔及違反山坡地保育利用條例罪部分，另由臺灣南投地方法院檢察署以94年度偵字第3999號提起公訴，經臺灣南投地方法院以95年度訴字第80號就李王阿蘭判處有期7月，捐款公益團體新臺幣45萬元，「敦皇企業有限公司」科罰金新臺幣5萬元確定。），從事砂石建材產製及批發業務，並意圖為自己不法利益，自民國（以下同）88年10月間起，竊佔坐落南投縣○○鄉○○段第357地號土地1筆（土地複丈成果圖編號L號，計508平方公尺）及未登記土地8筆（亦為河川公地，土地複丈成果圖編號A1、A3、C2、D2、H2、H3、J2、、I號，共計3773平方公尺）之國有農牧土地（編目為山坡地），得手後供其公司經營「敦煌砂石場」，並在竊佔之土地上設置砂石洗選機之機具，且堆置原料、砂石物品，共計竊佔國有土地4281平方公尺。其後於94年5月13日，李王阿蘭因上開案件入監執行，詎乙○○竟於李王阿蘭入監執行前，與李王阿蘭基於前揭竊佔及違反山坡地保育利用條例之犯意聯絡，由乙○○接續經營「敦煌砂石場」，共同竊佔並非法使用上揭國有土地。嗣於94年7月8日上午9時45分許，為臺灣南投地方法院檢察署檢察事務官前往上揭砂石場勘查而發現上情，因認被告乙○○共同犯有刑法第320條第2項之竊佔、違反山坡地保育利用條例第10條而違反同條例第34條第1項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。又刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，再山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件，故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間，此觀該條將「公有」及「他人之山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第16條、第25條、第35條對超限利用之規定自明，最高法院著有66年臺上字第3118號判例、93年度臺上字第2833號判決參照。
三、㈠、本件公訴意旨認定被告共同犯有上開竊佔等犯行，無非係以：南投縣政府已於86年10月13日以86投府農水字第141812號函示上述「敦煌砂石場」所坐落於南投縣信義鄉之上揭土地已經公告為臺灣省山坡地範圍，並經該署檢察事務官於94年7月8日會同相關單位與被告現場勘驗，而由南投縣水里地政事務所製有上揭砂石場坐落位置之複丈成果圖1份、土地登記公務用謄本3份為據；再被告與其妻李王阿蘭2人於偵查中，就「敦煌砂石場」所使用之土地僅能提出「敦煌砂石場」所坐落之南投縣○○鄉○○段第402地號、第402之35地號之土地承租契約書，並無使用前揭土地9筆之合法使用權源，此並經其中同上地段第357地號土地原登記使用人辜如琢、南投縣政府原住民行政局產業課課員史新光、經濟部水利署第4河川局河川駐警蔡茂己、曾凱鑫於偵查中證述被告與李王阿蘭確有使用上揭9筆土地供為上揭「敦煌砂石場」營業使用；再者證人即「敦煌砂石場」員工鄭昌清於偵查中亦證述稱被告於94年5月13日李王阿蘭因案入監執行後，接管「敦煌砂石場」並接續經營等語；此外且有「敦煌砂石場」之土地權利人清冊1份、南投縣水里地政事務所94年10月13日水地2字第0940005528號函、「敦煌砂石場」提出94年6月1日河川圖籍、南投縣政府營利事業登記證等證物附卷等為據。
㈡、而經訊據被告固不否認其有於李王阿蘭因案入監執行後，受李王阿蘭之委託代為看管「敦煌砂石場」之情，惟堅決否認有何竊佔、違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：李王阿蘭入監後，「敦煌砂石場」已經沒有營業之事實，對於砂石場內的事務，並不清楚等語；其辯護人辯護意旨則以：山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自設置工作物罪，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始得成立。換言之，必以竊佔為其前提要件。而刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。又「敦皇企業有限公司」乃被告配偶李王阿蘭所設立並擔任實際負責人，於88年10月間即設廠經營，故縱認「敦皇企業有限公司」之使用範圍有竊佔國有土地，該竊佔行為於88年間已完成，被告縱自94年5月13日起代李王阿蘭看管砂石廠，亦無成立竊佔罪事中共犯之可能，況被告自代管後，並未在系爭土地上有任何墾殖或設置工作物等行為，更遑論與李王阿蘭為山坡地保育利用條例第34條第1項擅自設置工作物罪之共同正犯。起訴書所載土地複丈成果圖編號A1、A3、C2、D2、H2、H3、J2、I號土地，係李王阿蘭於90年11月間向李宏力所承租，斯時李王阿蘭雖在上開土地上設置輸送帶及進料台，惟係基於合法承租有正當權源之信賴下所設置，並無竊佔之故意。嗣經水利署第4河川局告知該土地位於河川區域內後，被告亦主動將輸送帶拆除，至於進料台部分，亦已放棄交由施作堤防之承包商於施作堤防時就地整平，「敦煌砂石場」目前已全面拆除，不再營業，足見被告並無竊佔上開土地之故意，亦無違反山坡地保育利用條例第34條第1項之犯行。另關於附圖編號L部分土地，係既成道路，李王阿蘭設廠前即已存在，從未佔用，被告亦未佔用，自無竊佔之情事等語資以辯護。
㈢、經查：
１、位於南投縣水里鄉上安村安村巷119號1樓「敦皇企業有限公司」之實際負責人為李王阿蘭，此有之公司基本資料查詢單、南投縣政府投建商營字第00000000-0、00000000-0號營利事業登記證各1件附卷可憑（94年度他字第559號偵查卷第132、71～72頁），此亦核與李王阿蘭臺灣南投地方法院95年度訴字第80號違反山坡地保育利用條例案95年3月2日上午9時40分行準備程序中所證述情節相符（見臺灣南投地方法院95年度訴字第80號影卷第30頁）；又南投縣政府就上述李王阿蘭擔任負責人之「敦皇企業有限公司」所設置之「敦煌砂石場」違規事項亦均以李王阿蘭為行政處分對象，此亦有南投縣政府93年6月16日府流保字第09301153360號、94年8月5日府流保字第09401497370號函、94年7月27日府流保字第09401500990號函（同上偵查卷第26～36頁）在卷可參，更參之上揭「敦煌砂石場」坐落於上揭地段第402地號土地之部分，係李王阿蘭向證人李宏力承租、坐落於上揭地段第402-56地號土地部分係李王阿蘭向證人金秀蘭承租使用一節，亦據李宏力、金秀蘭分別於偵查中證述屬實無誤（94年度他字第559號偵查卷第122～124頁），且有李王阿蘭與李宏力、金秀蘭2人訂立之土地租賃契約書各1件附於偵查卷可據（94年度他字第559號偵查卷第57～62、106頁），益徵李王阿蘭證稱其為「敦煌砂石場」實際負責人等語，堪信為真。再者南投縣信義鄉全鄉之土地已經公告為臺灣省山坡地範圍，此有南投縣政府於86年10月13日以86投府農水字第141812號函附之公告內容附卷可稽（同上偵查卷第117～118頁）；又「「敦皇企業有限公司」自88年10月間起，在坐落南投縣信義鄉未登記土地8筆即土地複丈成果圖編號A1、A3、C2、D
2、H2、H3、J2、I號，共計3773平方公尺）之國有山坡地上經營「敦煌砂石場」，上開土地上並設置砂石洗選機之機具，土第上堆置原料、砂石等物品以使用上開國有土地之事實，此據臺灣南投地方法院檢察署檢察事務官於94年7月8日上午9時45分會同相關單位及被告至現場勘驗、測量屬實，製有勘驗筆錄1件（同上偵查卷第2～12頁），並由南投縣水里地政事務所製作之複丈成果圖1件在卷可參（同上偵查卷第20～23頁）。是李王阿蘭上揭所證伊為「敦煌砂石場」負責人，及本件「敦煌砂石場」坐落於南投縣信義鄉上述8筆土地，均屬國有山坡地等事實部分，堪先認定，合先敘明。
２、又證人即被告之妻李王阿蘭於94年9月2日上午10時25分檢察官偵訊時證稱：「（問：是何人經營「敦煌砂石場」？）答：是我。」、「（問：你是何時經營的？）答：88年10月開始經營，事後於89年6月才申請營利事業登記。」、「（問：該砂石場機具係於何時設置？）答：88年10月。」、「（問：乙○○係擔任何職？）答：他是我於今年（94年）5月入監服刑後，才找他來替我看顧砂石場。」等語（見94年度他字第559號偵查卷第49～51頁）；另證人即「敦煌砂石場」員工鄭昌清於94年10月18日下午3時檢察官偵訊中證稱：「我是「敦煌砂石場」員工，自89年5月1日開始上班至今」、「（問：任職期間該砂石場實際負責人是誰？）答：
李王阿蘭。」、「（問：乙○○有無經營該砂石場？）答：他偶而有去，李王阿蘭入監後他才來「敦煌砂石場」看顧該「敦煌砂石場」，他並無實際經營砂石場。」、「（問：你89年5月1日開始任職期間，李王阿蘭入監之前，乙○○曾否在該砂石場指揮你工作過或交代其他人工作過？）答：沒有。」等語（同上偵查卷第121～124頁）。依上開證人2人於偵查中分別證述內容以觀，上述「敦煌砂石場」自88年10月間開始經營至94年5月13日李王阿蘭因案入監執行期間內，關於砂石場所佔用之土地，經營砂石之碎取、堆置、買賣等業務，顯由李王阿蘭經營，自無積極證據足以證明被告就上述行為確有參與而有與李王阿蘭間具有共同竊佔系爭土地以經營砂石場之犯意聯絡等事實。更依據證人李王阿蘭、鄭昌清2人上述證稱「被告於94年5月13日李王阿蘭因案入監執行始至「敦煌砂石場」加以「看顧」」等語，而此所謂「看顧」是否與實際經營砂石場之業務意義相符，公訴人就此則未舉列相關證據資為證明。
３、再查：⑴、「敦煌砂石場」佔用上述國有土地即複丈成果圖編號A1、A3、C2、D2、H2、H3、J2、I號所示土地部分，分別為原料堆置區及成品堆置區，此有上述南投縣水里地政事務所土地複丈成果圖說明欄記載可稽。然本件經南投縣政府於94年7月8日至「敦煌砂石場」勘查，並未發現有違反土石採取法之事實，此有南投縣政府94年8月2日府流資字第09401497260號函1件附卷可稽（94年度他字第559號卷第26頁）；更者於94年6月份，因經濟部水利署第4河川局辦理郡坑溪信義堤段防災減災工程發包，該局並於94年6月27日辦理開工施作，此有該局96年5月28日水4管字第09602009270號函檢附之郡坑溪信義堤段防災減災工程平面圖1件附於本院卷可佐（本院卷第31～32頁）。⑵、另「敦煌砂石場」所使用之砂石輸送料帶2條及進料台部分，原係佔用南投縣○○鄉○○段第357地號及未登記河川之公地使用，此亦經經濟部水利署第4河川局以行政處分通知限期拆除，經該局於94年3月15日上午11時之李王阿蘭入因案監執行前為現場勘驗，其中輸送帶2條已拆除，而關於進料台部分，則因該局已就該部分土地發包進行前述河川堤防工程，乃由「敦煌砂石場」拋棄該進料台，交由承包廠商一併進行堤防工程，並於94年8月11日協商完畢，此亦有經濟部水利署第4河川局95年12月11日水4管字第09502018830號函所檢附之現場圖、申請書、會勘紀錄等文件附卷可參（原審卷第80～95頁）。顯見「敦煌砂石場」實際上於94年3月15日上述會勘前已將輸送帶拆除、94年8月間又將進料台拋棄交由承包上述堤防工承之包商一併處理以進行堤防工程無誤，是該「敦煌砂石場」既於94年3月15日李王阿蘭入監前已無輸送帶之機具，公訴人指被告於看顧該砂石場時尚能實際進行砂石之採取、進料、碎解之業務，顯與客觀事實有悖，並不足取，被告所辯稱其僅係看顧「敦煌砂石場」，未有經營該砂石場之業務乙節，應堪採信。是被告與李王阿蘭所稱之「看顧」砂石場顯指看管該砂石場之機具及所堆置之砂石，防止遺失，而未重新進行砂石之挖取、洗選、碎裂及運送買賣之業務，則被告並未有另為砂石場業務之經營，自難認被告有於李王阿蘭因案入監執行前為共同犯意聯絡，由其經營「敦煌砂石場」以達繼續竊佔系爭土地之犯行。
⑶、至於公訴人於證據清單內所指證人辜如琢、史新光、蔡茂己、曾凱鑫等4人之證言部分；依據證人即南投縣○○鄉○○段第357地號土地之原登記使用人辜如琢於偵查中係證述稱「我曾耕作過（指上述第357地號土地），後因大水過後沖毀，我就未再耕作，後被人佔用。」等語，該證言內容係證稱渠已放棄該地號土地之耕作，惟究為何人所佔用、作何用途，則未證述（見94年度他字第559號偵查卷第122頁）；而於南投縣政府原住民行政局產業課課員史新光於偵查中證稱「經我清查，實際上承租情況如庭呈資料1份，但其中有1筆是明德段402土地部分，因為面積龐大，現使用人眾多是56人，且所列林送來至張桔榮等13人是有承租權，其餘均沒有承租權，按規定如為原住民身分才可以使用該402號土地。」等語（同上偵查卷第79頁），證人史新光證言內容係指上述402地號土地清查使用情況，與被告是否確有經營上開「敦煌砂石場」行為無涉；另經濟部水利署第4河川局河川駐警蔡茂己、曾凱鑫2人於偵查中證述內容是關於河川行水線位置圖（同上偵查卷第123～124頁）等，亦顯與被告是否經營「敦煌砂石場」無關。是該等證人於偵查中既未證述被告有經營「敦煌砂石場」之事實，公訴人將該4人於偵查中證言列為證據清單部分，亦不足為被告犯有竊佔上揭土地之犯行之不利認定。
４、是綜上所述，本件公訴人所指「敦煌砂石場」之實際經營人既為李王阿蘭並非被告，再被告於94年5月13日李王阿蘭因案入監執行時至該砂石場代為看顧，該時砂石場之輸送帶已拆除，且砂石場坐落之上揭土地，已由經濟部水利署第4河川局於94年6月1日辦理上述堤防工程發包，94年6月27日開工，被告復於94年8月間書立切結書拋棄該砂石場之進料台等上情，均如上述，依此顯足以認定被告於看顧該砂石場時已無經營砂石場之相關設備，砂石場坐落土地復即因第4河川局辦理上述堤防工程，被告又將砂石進料台拋棄，被告實無有使用系爭土地而經營砂石場之情況存在。此外復無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指之竊佔等犯行，自難以被告於94年5月13日以後有看顧該砂石場、及檢察事務官曾於94年7月8日會同相關單位至現場勘驗時被告有隨同測量人員指界及噴漆等行為，即指被告犯有共同竊佔系爭土地以經營砂石場之犯行；又被告既未構成刑法第320條第2項之竊佔罪，自與違反山坡地保育利用條例第34條第1項構成要件有間，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
四、原審判決以被告犯罪不能證明，依據刑事訴訟法第301條第1項前段為無罪判決之諭知，其認定並無違誤。檢察官以被告與李王阿蘭為夫妻關係，於李王阿蘭因案入監執行後接替看顧上揭砂石場，顯有共同犯意聯絡，且被告雖未有繼續經營上揭砂石場行為，惟砂石場經營態樣多端，縱未進料，亦可經營其他業務等語提起上訴；惟查：本件公訴人所指被告之看顧行為之實際意函，及被告並不因此而構成竊佔之犯行，此均如上開所述，再檢察官上訴書所指被告於看顧該砂石場時有無其他業務執行行為，依據現行訴訟制度為檢察官應加查明後以提出作為訴訟證據資料，而非於上訴書內陳述「縱未繼續經營砂石業務，亦可經營其他業務內容，而實行竊佔之行為」之空泛理由據為上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 蔡 紹 良法 官 梁 堯 銘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳 麗 玉中 華 民 國 96 年 7 月 31 日