臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1309號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 詹文凱律師上 訴 人即 被 告 丙○○（原名林瑞麟）選任辯護人 李進建律師
郭隆偉律師上列上訴人因被告等違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院
95 年度訴字第2235號中華民國96年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第15220、15221、1717
5、19318號，95年度偵字第877、7600號，移送併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第7、1438、3545、9972、9973、9974號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同以明知為偽藥、禁藥而販賣為常業，累犯，處有期徒刑伍年，扣案如附表一所示之物均沒收。
丙○○以明知為偽藥、禁藥而販賣為常業，累犯，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○前於民國87年間，曾因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣高等法院以87年度少連上易字第59號判處有期徒刑七月確定，於88年11月5日執行完畢。猶不知悔改，其明知VIAGRA（中文名稱「威而鋼」）、NORVASC（中文名稱「脈優」）膜衣錠，均係美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）所生產之藥品，且輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠），而「VIAGRA」、「威而鋼」及「NORVASC」、「脈優」之商標，已經輝瑞大藥廠向前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局，以下逕稱為智財局）註冊取得商標專用權，嗣移轉登記予輝瑞公司，仍在專用期間；REDUCTIL（中文名稱「諾美婷」）膠囊，係美商亞培大藥廠公司所生產之藥品，且美商亞培大藥廠公司在國內之合法代理販售藥商為美商亞培股份有限公司臺灣分公司（下稱亞培公司），而「REDUCTIL」、「REDUCTIL及圖」、「生命之花朵造型圖」之商標，已經德商可諾爾公司向智財局註冊取得商標專用權，仍在專用期間內；「亞培諾美婷」之商標，已經美商亞培大藥廠公司向智財局註冊取得商標專用權，仍在專用期間內；「CIALIS」（中文名稱「犀利士」）藥錠係美商禮來ICOS有限公司所生產之藥品，且美商禮來ICOS有限公司在國內之合法代理販售藥商為臺灣禮來有限公司（下稱禮來公司），而「犀利士CIALIS」商標，已經禮來公司向智財局註冊取得商標專用權，其專用期間自91年3月1日起至100年6月15日止，仍在專用期間內；「STILNOX」（中文名稱「使蒂諾斯」）膠囊係法商沙諾菲安萬特公司（下稱沙諾菲安萬特公司）所生產之藥品，而「STILNOX」、「STILNOX使蒂諾斯」等商標，已經沙諾菲安萬特公司之前身法商辛達拉勃公司向智財局註冊取得商標專用權，仍在專用期間內；「ZANTAC」（中文名稱「善胃得」）藥錠係英商葛蘭素集團公司（下稱葛蘭素公司）所生產之藥品，而「Zantac」、「ZANTAC善胃得」等商標，已經葛蘭素公司向智財局註冊取得商標專用權，仍在專用期間內。乙○○復明知羅文鋒向其兜售之「威而鋼」、「脈優」、「諾美婷」、「犀利士」、「使蒂諾斯」、「善胃得」等藥品，均非原廠之輝瑞公司、亞培公司、禮來公司、沙諾菲安萬特公司、葛蘭素公司等所生產製造，而係不詳姓名之成年人未經核准授權，擅自製造之偽藥，而於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊商標圖樣；且冒用上開商標專用權人名義，在外包裝盒或瓶裝上標示生產公司、商標名稱、圖樣、標籤等，足以表示其一定用意及證明之準文書，係偽造之私文書；亦知悉羅文鋒另向其兜售之「感冒調劑（R15 ）」（內含「ZOPICLONE」之西藥成分）、不知名之白色與淡藍色圓形藥錠（內含「NITRAZEPAM」之西藥成分）等均屬禁藥；復明知「威而鋼」、「犀力士」、「使蒂諾斯」等藥品分別為輝瑞公司、禮來公司、沙諾菲安萬特公司所生產製作，該等藥品之說明書除標示使用相同於上述輝瑞公司、禮來公司、沙諾菲安萬特公司等商標專用權人註冊商標圖樣，說明書上之敘述，亦屬於著作權法保護之語文著作，在我國享有著作權。竟仍基於以意圖營利販賣偽藥、禁藥，並恃以為生之常業犯意，及明知於同一商品，使用相同於他人註冊商標之販賣犯意及明知係侵害著作財產權之重製物而散布、行使偽造私文書之犯意，自93年7、8月起，先後以「威而剛」、英文包裝之「諾美婷」每顆3元、中文包裝之「諾美婷」每顆3.5元、「犀利士」每顆新台幣（下同）25元（之後降價為10元）、「使蒂諾斯」每顆3.5元、「善胃得」每顆1元、感冒調劑（R15）每顆1元與其餘不詳之價格，在臺北市及臺北縣林口鄉等處，向羅文鋒販入數量不詳之上開偽藥後〔各該偽藥均含標示生產公司、商標名稱、圖樣、標籤之包裝盒（瓶），偽製之「威而鋼」、「犀利士」、「使蒂諾斯」另有不詳之人偽造之藥品使用說明書〕，即自行分裝，並以內含門號0000000000號SIM卡之行動電話為聯絡工具，加價對外販售予新竹之「陳小姐」、高雄之「許經理」、基隆之「阿成」及桃園縣中壢市之「張先生」，暨自94年8月下旬起銷售予臺中市○○區○○路198之1號「情趣大賣場」之丙○○等人牟利。乙○○且自94年10月間起，以每包裝1盒4元至6元不等之代價，僱請與其有前開罪行犯意聯絡之江陸枝（另由檢察官向臺灣士林地方法院提起公訴）將上開「威而鋼」、「犀利士」等偽藥進行分類與包裝後，並以內含門號0000000000號SIM卡行動電話為聯絡工具，再加價販售予在臺北縣汐止市○○○路○○號經營「仁康藥局」之康嘉仁（亦另由檢察官向臺灣士林地方法院提起公訴）及綽號「禿頭」、「小線」等其他不特定之人，而以此為常業。乙○○所販賣上開仿冒之藥品包裝盒、藥品說明書上因均有偽造輝瑞公司等原產製造公司之英文名稱、商標圖樣及標籤，以虛偽表示真品，致與原產製造公司所產銷之真品相混淆，其販賣仿冒之上開藥品併附之包裝盒（瓶）及說明書而行使該偽造之私文書，足以生損害於輝瑞公司等原產製造公司。
二、丙○○（原名林瑞麟）於81年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以81年度訴字第3580號判處有期徒刑三年，並經本院以82年度上訴字第1839號駁回上訴確定；其另於84年間，復因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以84年度訴字第862號判處有期徒刑三年四月、四月，並定應執行刑為有期徒刑三年六月確定；嗣二案接續執行，丙○○入監執行後，於86年7月10日假釋出監，於90年5月22日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。竟猶不知悔改，其係臺中市○○區○○路198之1號「情趣大賣場」之負責人，明知真實姓名、年籍均不詳，綽號「黃仔」、「林仔」之成年男子，於94年3月初起，向其兜售之「催春丹」（內含「ATROPINE」、「SCOPOLAMINE」、「CHAVICINE」等西藥成分）、「綠騎士」（內含「LIDOCAINE」之西藥成分）、「性液劑」（內含「CAFFEINE」、「METHYLTES TOSTERONE」等西藥成分）、「中藥威而鋼」（內含「SILDENAFIL」之西藥成分）及「雙美人性慾劑」（即Spain Gold Honeyee Juice，西班牙金蠅液，內含「METHAMPHETAMINE」之西藥成分）等均屬管制藥品而為禁藥；另亦明知乙○○於94年8月下旬，向其兜售之「威而鋼」、「犀利士」，VIAGRA（中文名稱「威而鋼」），係輝瑞公司所生產之藥品，且輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠，而「VIAGRA」、「威而鋼」之商標，已經輝瑞大藥廠向智財局註冊取得商標專用權，嗣移轉登記予輝瑞公司，仍在專用期間；「CIALIS」（中文名稱「犀利士」）藥錠係美商禮來ICOS有限公司所生產之藥品，且美商禮來ICOS有限公司在國內之合法代理販售藥商為禮來公司，而「犀利士CIALIS」商標，已經禮來公司向智財局註冊取得商標專用權，其專用期間自91年3月1日起至100年6月15日止，仍在專用期間內；丙○○復明知乙○○向其兜售之「威而鋼」、「犀利士」等藥品，均非原廠之輝瑞公司、禮來公司等所生產製造，而係不詳姓名之成年人未經核准授權，擅自製造之偽藥，而於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊商標圖樣；且冒用上開商標專用權人名義，在外包裝盒或瓶裝上標示生產公司、商標名稱、圖樣、標籤等，足以表示其一定用意及證明之準文書，係偽造之私文書；復明知「威而鋼」、「犀力士」等藥品分別為輝瑞公司、禮來公司所生產製作，該等藥品之說明書除標示使用相同於上述輝瑞公司、禮來公司等商標專用權人註冊商標圖樣，說明書上之敘述，亦屬於著作權法保護之語文著作，在我國享有著作權。竟仍基於以意圖營利販賣偽藥、禁藥，並恃以為生之常業犯意，及明知於同一商品，使用相同於他人註冊商標之販賣犯意及明知係侵害著作財產權之重製物而散布、行使偽造私文書之犯意，自93年4月初起，以不詳之價格，向綽號「黃仔」、「林仔」之成年男子販入不詳數量之「催春丹」、「綠騎士」、「性液劑」、「中藥威而鋼」、「雙美人性慾劑」等禁藥；自93年8月下旬起，向乙○○販入「威而鋼」25瓶、「犀利士」150盒等偽藥後。先後以內含門號0000000000號SIM卡行動電話為聯絡工具，加價在前揭其所經營之「情趣大賣場」內對外銷售上開禁藥及偽藥，賺取差價牟利，而以此為常業。丙○○所販賣上開仿冒之藥品包裝盒、藥品說明書上因均有偽造輝瑞公司等原產製造公司之英文名稱、商標圖樣及標籤，以虛偽表示真品，致與原產製造公司所產銷之真品相混淆，其販賣仿冒之上開藥品併附之包裝盒（瓶）及說明書而行使該偽造之私文書，足以生損害於輝瑞公司等原產製造公司。
三、嗣經警持臺灣臺中地方法院搜索票，於94年（起訴書誤為95年）9月15日，在乙○○位於桃園縣○○鄉○○○路○○○ 號2樓之20住處、臺中市○○區○○路198之1號丙○○所經營之「情趣大賣場」查獲。復經警持臺灣士林地方法院搜索票，於94年12月7日，在台北縣汐止市○○街○○○號18樓租住處、台北縣蘆洲市○○路○○○巷○號2樓江陸枝住處查獲。分別扣得如附表一、二所示之物，暨與本件無直接密切關連性之假貞操膜270盒、蒼蠅水70瓶、薄荷片13萬4000顆、不明調劑1萬4500顆、行動電話5支（均含SIM卡）、不明紅色包裝粉末（併案意旨書附表載為白色粉末藥品）2箱、行動電話5支（3支空機，另2支各含SIM卡）、房屋租賃契約書1份、性液劑空盒及商標1箱、威而柔93包、空膠囊、瓶子、綠騎士商標及說明書、封口機、吹風機等1箱、威而柔24盒、情趣光碟2百片、超滑潤滑液143瓶、枕邊情人潤滑液11罐、金剛持久巾2盒、印度神油18瓶等物品，而查悉上情。
四、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、法務部調查局臺中市調查站移送及輝瑞公司、亞培公司、禮來公司、沙諾菲安萬特公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨內政部警政署刑事警察局移送及輝瑞公司、禮來公司、亞培公司訴請臺灣士林地方法院檢察署移送臺灣臺中地方法院併案審理。
理 由
一、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告及選任辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述（包含相關鑑定人之鑑定意見），迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，足認被告等均同意以該等證據資料作為審判之依據，自均認有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告（以下稱被告）乙○○、丙○○均矢口否認有上開犯行，被告耿鋒辯稱：我以前並不是從事這一行，經由羅文鋒解說，我也認為有利潤，才會在94年年初的時候才向羅文鋒進貨，93年8月下旬才認識羅文鋒的，當時（93年）跟羅文鋒是買樣品自己試用看看，羅文鋒也沒有跟我說裡面有哪些成份；一般所銷售量並不是很多，賣不出去，所以貨才會囤積起來，康嘉仁（仁康藥局）是我在販售情趣用品的時候認識的，他並沒有跟我購買這些藥品，他是跟我買情趣用品之類的東西。第一次被查獲的時候我就沒有再販賣偽藥，第二次所查獲的偽藥是第一次沒有查獲到的。我的本行事從事情趣業，對藥品沒有任何知識、概念，裡面的成份也不清楚，當時羅文鋒也沒有跟我講解這方面的事情，事實上藥品並沒有賣出很多云云。被告丙○○辯稱：我還沒有賣這些藥品，我94年3月才開店的，開了不久之後陸陸續續就有人拿來賣，但我並沒有放在店裡面。我的店是新開的，而且要販賣藥類的都要申請證書，我還沒有申請，所以那些藥品都沒販賣云云。惟查：
㈠本件警方分別於事實欄三之時地，查扣如附表一、二所示物
品之事實，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及如附表一、二所示之物品扣案，可資佐證。
㈡本件扣案之藥品，經分別鑑定如下：
⒈自被告乙○○處所扣得之「威而鋼」藥錠，經送輝瑞公司鑑
定結果，檢送樣品：6錠（自100公絲30錠瓶裝中取出，樣品編號：S238357），外觀鑑定：藥錠表面平滑，非石南色藍色，藥錠過大且過重。成分鑑定：雖含有藥錠本質Sildenaf
il citrate，但其化學組成與真品威而鋼有所不同。結論：非屬輝瑞公司產品真品，藥錠及外包裝均屬仿冒。檢送樣品：1/2水泡型鋁箔片內含2錠（自100公絲4錠盒裝中取出，樣品編號：S238358），⑴水泡型鋁箔片：銀箔色澤過亮、鋁箔片背面所標示Pfizer標誌有誤，變色標籤的原始顏色不正確，無法變色。⑵藥錠：藍色過深，凹印字體有差異，非石南色，過大且過重。成分鑑定：雖含有藥錠本質Sildenafilcitrate，但其化學組成與真品威而鋼有所不同。結論：非屬輝瑞公司產品真品，藥錠及外包裝均屬仿冒。有輝瑞公司出具之鑑定書附卷足憑（見偵字第15220 號卷第62至90頁）。
⒉自被告丙○○處所扣得之「威而鋼」藥錠，經送輝瑞公司鑑
定結果，送鑑樣品：（自100公絲30 錠瓶裝中取出，樣品編號：S238356），外觀鑑定：藥錠平滑度適中，但其凹印與真品有差異，且過厚過重。成分鑑定：雖含有藥錠本質Sildenafil citrate，但其化學組成與真品威而鋼有所不同。結論：非屬輝瑞公司產品真品，藥錠及外包裝均屬仿冒。有輝瑞公司出具之鑑定書附卷足憑（見偵字第15220號卷第62至90頁）。
⒊上開扣案之「威而鋼」樣品之外包裝，經輝瑞公司鑑定結果
，鋁箔片上Pfizer字母及其他字母邊緣有白色小點；字母e不夠傾斜，且鋁箔過於閃亮呈現偏離銀色的銅色光澤。紙盒內附仿單有部分未拆封有褪色油墨；經觀察印刷拼字及間隔有誤。Pfizer標誌無法變色且無法通過真實性檢驗等情形。
有輝瑞公司出具之鑑定書附卷足憑（見原審卷二第190至217頁）。
⒋在被告乙○○承租之臺北縣汐止市○○街○○○號18樓所扣案
之「脈優」，經送輝瑞公司鑑定結果，認為「該扣案樣品之外包裝組成看起來與輝瑞製造之藥品成分完全相同，然該外包裝之某些特徵仍顯示該產品非輝瑞所製造，其中紙盒與水泡型鋁箔片之批號不一致，紙盒上之印刷有點模糊，且紙盒上之批號不是用雷射印上去。藥錠外觀部分，扣案樣品藥錠之一般大小、形狀、顏色及凹印看起來與5-mg亞洲市場之Norvasc藥錠外觀完全相同，然經過細部檢視可發現該藥錠與真品Norvasc仍因下述特徵而有差異：扣案樣品藥錠之表面較光滑，凹印字體有誤，且藥錠之白色較亮。是可確認該扣案樣品非屬輝瑞產品真品，外包裝及藥錠皆屬仿冒」，有該公司出具之鑑定書附卷足憑（見偵字第7號影印卷第207至224頁）。
⒌扣案之「諾美婷」膠囊，經華友科技顧問股份有限公司鑑定
結果，檢驗項目：Lactose，成分27.0%（真品含量為84%）、Magnesium Stearate，成分2509.62ppm（真品含量為5440.92ppm）、「SiO2」成分16503.89ppm（真品含量為1090.28ppm）。有該公司出具之鑑定書在卷可參（見偵字第15220號卷第91至95頁）。另經亞培公司鑑定包裝外觀，原廠為中文標示，所扣樣品外盒正面為英文標示，與衛生署何可知包裝不符。內盒仿單，原廠內盒為中文仿單，所扣樣品內盒為英文仿單。膠囊錫箔包裝，原廠內涵28粒膠囊且錫箔背面為中文星期標示，所扣樣品30粒膠囊且錫箔背面為英文星期標示，有亞培公司亞培諾美婷（REDUCTIL）鑑定報告附卷可稽（見偵字第1438號影印卷第119頁）。
⒍自被告乙○○處扣得之「犀利士」，經送美國全球產品保護
技術團隊鑑定結果，送鑑之「犀利士」藥錠，外觀鑑定部分：⑴樣品藥錠外觀雖與真品犀力士近似，然經進一步檢視後，可發現該表面較光滑，且其黃色色澤與真品有差異，與真品犀利士不相符。與真品犀利士相比，樣品上的C20凹印比較接近藥錠尖端之乙側。⑵紙盒及水泡型鋁箔片上所標示批號A091165非真品犀利士之批號。鑑定結果：外包裝組成（紙盒、水泡型鋁箔片及仿單經驗證確定係屬仿冒）。成分鑑定部分：⑴樣品藥錠與真品之NIR光譜有差異，顯示樣品藥錠之組成分子與真品犀利士不符。⑵樣品藥錠的FPLC色析圖與真品犀力士一致。鑑定結果：樣品雖含有真品犀力士主要有效成分Tadalafil，但是與真品組成分子不相符。有該公司出具之鑑定書附卷足憑（見原審卷一第45至60頁，偵字第
7 號影印卷第166至195頁）。⒎扣案之「使蒂諾斯」經送沙諾菲安萬特公司鑑定結果，認為
自被告乙○○處所查扣之「使蒂諾斯」藥錠，「其外觀與真品使蒂諾斯有許多不同，其中包括：樣品的藥錠比真品長且寬，也比真品藥錠上的刻印淺。又該成分鑑定部分發現：樣品雖含有使蒂諾斯藥品之有效成分佐沛眠，惟其含量遠低於真品之含量，且其雜質總含量較真品之雜質高，可確認該取樣查扣之樣品應屬偽藥」，有該公司出具之鑑定書在卷可參（見偵字第19318號卷第27至44頁，偵字第7號影印卷第235至250頁）；⒏在被告乙○○承租之臺北縣汐止市○○街○○○號18樓所扣案
之「善胃得」，經送葛蘭素公司鑑定結果，認為「樣品之紙盒、仿單及水泡型鋁箔片，與真品之印刷細節有顯著差異，該樣品之紙盒與鋁箔片上所標示之批號為「712278」，其保存期限為OCT.08（2008年10月），惟據葛蘭素Boronia廠品質控制部門告知，可確定他們並未製造此一批號及保存期限之善胃得藥錠，且此批號亦與其批號系統不符。而成分之部分，於該樣品並未發現任何有效成分ranitidine之蹤跡，檢驗結果顯示該樣品中含有不同於真品之有效成分，該成分暫時被認定為Famotidine，但無法精確指出其有效成分及任何其他雜質的含量多少。Famotidine不是葛蘭素公司之成分，也未被使用於葛蘭素公司之任何產品中。因此，可確認該批2005年12月7日所扣得善胃得樣品未包含任何特定有效成分，係仿冒品，且未包含任何特定有效成分ranitidine」，有該公司之鑑定書在卷足參（見偵字第7號影印卷第153至158頁）。
⒐綜上可知，扣案之「威而鋼」、「脈優」、「諾美婷」、「
犀利士」、「使蒂諾斯」、「善胃得」等藥錠，均非各該原廠所生產製造之真品，而係未經核准而由不詳成年人士所擅自製造之仿冒品，應屬藥事法第20條第1款所規定偽藥無疑。
㈢另在被告乙○○於臺北縣汐止市○○街○○○號18樓租住處所
查扣之感冒調劑（R15），經檢出含有「ZOPICLONE」之管制藥品成分，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950004590號鑑定書可參（見偵字第7號影印卷第226頁）；而在該處所另查扣之白色與淡藍色圓形藥錠，均含有「NITRAZEPAM」之第四級管制藥品成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940014073號鑑定書及該局93年1月30日管證字第0960001112號函可佐（見偵字第3545號影印卷第11至12頁，原審卷二第118之1頁）；又經警分別在被告丙○○所經營前揭「情趣大賣場」、其位於臺中市○○區○○路二段61號4樓之6住處及其所有車牌號碼00-0000號自用小客車所扣得之「中藥威而鋼」含有「SILDENAFIL」之西藥成分；「催春丹」含有「ATROPINE」、「SCOPOLAMINE」、「CHAVICINE」等西藥成分；「雙美人性慾劑」內含「METHAMPHETAMINE 」之西藥成分；「綠騎士」內含「LIDOCAINE」之西藥成分；「性液劑」內含「CAFFEINE」、「METHYLTESTOSTERONE」等西藥成分，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局94年10月24日藥檢參字第0949427853號及94年11月22日藥檢壹字第0949429751號檢驗成績書在卷足憑（見內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊刑事案件報告書卷第15頁反面、第17至18頁反面，偵字第19318號卷第22頁），該等藥物均應以藥品列管，屬管制藥品，並有行政院衛生署95年10月31日衛署藥字第0950042566號及95年11月20日衛署藥字第0950050680號函在卷可稽（見原審卷一第113之1頁正反面，原審卷二第45頁）。按輸入藥品，均應將欲輸入藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法第39條第1項定有明文。準此，本件扣案之感冒調劑（R15）、不知名之白色與淡藍色圓形藥錠、「中藥威而鋼」、「催春丹」、「雙美人性慾劑」、「綠騎士」及「性液劑」，既未經行政院衛生署核准輸入及銷售，是該等藥物皆屬藥事法第22條第1項第1款所謂之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，亦可認定。
㈣「威而鋼」、「脈優」等膜衣錠，均係輝瑞公司所生產之藥
品，且輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠，而「VIAGRA」、「威而鋼」及「NORVASC」、「脈優」之商標，已經輝瑞大藥廠向智財局註冊取得商標專用權，嗣移轉登記予輝瑞公司，現均仍在專用期間；「諾美婷」膠囊，係美商亞培大藥廠公司所生產之藥品，且美商亞培大藥廠公司在國內之合法代理販售藥商為亞培公司，而「REDUCTIL」、「REDUCTIL及圖」、「生命之花朵造型圖」等商標，已經德商可諾爾公司向智財局註冊取得商標專用權，仍在專用期間內；「亞培諾美婷」之商標，已經美商亞培大藥廠公司向智財局註冊取得商標專用權，仍在專用期間內；「犀利士」係禮來公司所生產之藥品，而「犀利士CIALIS」商標，已經禮來公司向智財局註冊取得商標專用權，其專用期間自91年3月1日起至100年6月15日止，仍在專用期間內；「使蒂諾斯」係沙諾菲安萬特公司所生產之藥品，而「STILNOX」、「STILNOX使蒂諾斯」等商標，已經沙諾菲安萬特公司之前身法商辛達拉勃公司向智財局註冊取得商標專用權，仍在專用期間內；「善胃得」係葛蘭素公司所生產之藥品，而「Zantac」、「ZANTAC善胃得」等商標，已經葛蘭素公司向智財局註冊取得商標專用權，仍在專用期間內，均有各該中華民國商標註冊證、智財局商標註冊簿及智財局商標資料檢索服務查詢資料（均影本）附卷可佐（見他字第3326號卷第11至12頁，他字第570號影印卷第17至18頁，他字第3078號卷第9至12頁，他字第3327號卷第4頁，偵字第15221號卷第25、27頁，偵字第7號影印卷第62至63頁）。另本件在被告乙○○位於桃園縣○○鄉○○○路○○○號2樓之20租住處所扣得之「威而鋼」說明書、「威而鋼」空瓶、「威而鋼」空盒、「犀利士」空盒、「犀利士」說明書等偽藥之包裝及說明書均係仿冒品，亦經輝瑞公司、禮來公司鑑定在案。
㈤證人羅文鋒於原審證稱：乙○○有向我買過偽藥，我賣過諾
美婷、威而鋼、犀力士、使蒂諾斯給乙○○，是從93年7 、8月到94年7、8月。我都是當面交貨給乙○○，當面取款。
交貨地點大部分都是在台北市和林口。所賣的偽藥都有含包裝盒跟說明書。使蒂諾斯部分93年7、月開始賣給乙○○，後來我賣給他很多次，我有向乙○○說我有使蒂諾斯，乙○○說他要賣，我就賣給他。我認識乙○○的時候，我只知道他在賣藥等語。（見原審卷二第79至85頁）。又被告乙○○自94年10月間起，雇用知情之共犯江陸枝負責包裝「威而鋼」、「犀利士」等藥品之情，亦據共犯江陸枝於警詢及偵查中證述甚詳（見偵字第7號影印卷第20至23頁、第137至138頁，偵字第1438號影印卷第130至131頁）。
㈥按藥事法所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，
祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成；藥事法所謂販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，最高法院著有67年度台上字第2500號、68年度台上字第606號判例，可資參照。本件被告乙○○所販入之偽藥或禁藥，數量龐大，而被告丙○○係經營「情趣大賣場」，其販入之偽藥或禁藥，種類亦多，均難認係供自己使用者，顯係出於營利之意圖而販入，足認被告乙○○、丙○○確有販賣偽藥、禁藥之犯意及行為，至為明顯。
㈦又刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活
動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院著有85年度台上字第510 號判例，可資參照。依證人羅文鋒於原審之證述，是從93年7、8月到94年7、8月，販賣偽藥及禁藥給乙○○，賣給他很多次，乙○○說他要賣，就賣給他，認識乙○○的時候，知道他在賣藥等情；而被告丙○○在其所經營情趣大賣場內，販賣偽藥及禁藥之行為，均足認其二人具有反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，無論其販賣之數量多寡，仍應認為係常業行為。
㈧被告二人明知所販賣偽藥之商標，分別屬於各該公司註冊之
商標，仍在專用期間，且冒用上開商標專用權人名義，在外包裝盒或瓶裝上標示生產公司、商標名稱、圖樣、標籤等，足以表示其一定用意及證明之準文書，係偽造之私文書，復明知「威而鋼」、「犀力士」、「使蒂諾斯」等藥品分別為輝瑞公司、禮來公司、沙諾菲安萬特公司所生產製作，該等藥品之說明書除標示使用相同於上述輝瑞公司、禮來公司、沙諾菲安萬特公司等商標專用權人註冊商標圖樣，說明書上之敘述，亦屬於著作權法保護之語文著作，在我國享有著作權。竟仍予以販賣，足認被告等分別具有侵害他人商標、行使為造私文書、侵害他人著作權之犯意，且被告等行為，均足以生損害於各該原產製造公司，至為明顯。
㈨綜上所述，被告乙○○、丙○○所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等犯行均堪認定。
三、按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」修正後刑法將原第56條連續犯之規定予以刪除。又藥事法於95年5月30日經總統令修正公布，自95年7月1日施行，修正前藥事法第83條第2項規定：
「以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以下罰金。」而修正後藥事法第
83 條則將該項關於常業犯之規定，予以刪除。因刪除之結果，如依一罪一罰之規定，對於行為人未必有利，而被告等行為後法律有變更，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用有利於行為人之修正前之法律處斷。
四、按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。查前揭輝瑞公司等公司之英文名稱、商標圖樣及標籤，係該等公司表示其所生產產品用意之證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書，被告乙○○、丙○○販售之仿冒「威而鋼」等藥品，包裝盒（瓶）上均有標示公司及商標名稱、圖樣、標籤，則其有主張係該公司產品之意思內容，足以生損害於輝瑞公司等公司，至為灼然。又藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，亦屬於私文書之一種，被告乙○○、丙○○明知上開「威而鋼」、「犀利士」及「使蒂諾斯」等藥品說明書，係冒用上開商標專用權人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，其此部分所為亦與刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪合致。又本件扣案之「威而鋼」、「犀利士」及「使蒂諾斯」等藥品之說明書包括名稱、成分、劑型、適應症、說明、用法用量、禁忌、警語及應注意事項、不良反應、過量、藥理學特性等事項，均有中英文之詳細敘述，非僅有藥品之操作方法、概念、原理、發現而已，尚包括觀念之表達，具有原創性，屬於著作權法所保護之語文著作，應認分別屬於輝瑞公司、禮來公司及沙諾菲安萬特公司之著作財產權，依中美友好通商航海條約第9條及北美事務協調委員會與美國在台協會著作保護協定第1條規定，應受我國著作權法第4條第2款之保護，在我國享有著作權（我國採著作創作保護主義）。被告乙○○、丙○○未經核准，販賣前揭「威而鋼」等未經商標權人同意於同一商品，使用相同於該商標權人註冊商標圖樣之偽藥，其中「威而鋼」、「犀利士」及「使蒂諾斯」等偽藥且併同有說明書，而說明書上之敘述，亦屬於著作權法保護之語文著作，在我國享有著作權。且被告二人同時復有販賣禁藥之行為。核被告乙○○、丙○○所為，係犯修正前藥事法第83條第2項之以販賣偽藥、禁藥為常業罪、商標法第82條之明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪、著作權法第91條之1第2項明知係侵害著作權之重製物而散布罪及刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造私文書罪。關於違反商標法、著作權法、行使偽造私文書部分，被告等多次犯行，時間緊接，犯罪手法及構成要件均相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告等所犯上開各項，分別有方法結果之牽連關係，均應依修正前刑法第55條之規定從一重處斷。被告乙○○雇用與其有犯意聯絡之江陸枝，為其包裝偽藥予以販售，被告乙○○與江陸枝間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨雖未敘及被告乙○○於94年9月15日第一次被查獲後，復行販賣偽藥、禁藥之違反藥事法、商標法、著作權法及行使偽造私文書等犯行，然此部分與已起訴部分，分別有常業犯實質上一罪關係，或連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，並經檢察官移送原審併辦（臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第7、1438、3545、00000000、9974號），本院自應併予審理。
公訴人固認被告乙○○違反著作權法部分亦構成著作權法修正刪除前之常業犯規定，然本件被告乙○○犯有著作權法犯行，應係因其將「威而鋼」、「犀利士」及「使蒂諾斯」之藥品使用說明書併同「威而鋼」、「犀利士」及「使蒂諾斯」等偽藥同為販賣，被告乙○○銷售之物品應著重在「威而鋼」、「犀利士」及「使蒂諾斯」等偽藥，藥品使用說明書僅有讓購買者誤信所購得者係真品之附隨效果，自難認其於販售該等偽藥之同時，亦有散布侵害著作權之前開藥品使用說明書之常業犯意，是公訴人此部分所指，尚有誤會，此部分自應變更起訴法條。起訴書固指稱被告乙○○於本件另構成藥事法第86條第1項之冒用他人藥物名稱罪，惟此部分業經公訴檢察官於原審當庭更正減縮，基於「檢察一體」之原則，本院就此等部分爰不再加以審究。又檢察官另認被告乙○○於本件應與真實姓名、年籍均不詳，自稱「張曉波」之人間有犯意聯絡及行為分擔，應構成共同正犯；然查，被告乙○○於本件所販售之偽藥、禁藥，依卷內證據資料，並無積極事證足以證明係由被告乙○○所輸入者，應係向證人羅文鋒所購入，並非自大陸地區非法輸入，且被告乙○○向證人羅文鋒購入該等偽藥、禁藥，係買斷後自行加價銷售，其販賣該等偽藥、禁藥係為自己之利益行之，難認其犯行與證人羅文鋒有何犯意聯絡與行為分擔可言。檢察官另認被告丙○○於本件應與被告乙○○、真實姓名、年籍均不詳，綽號「黃仔」、「林仔」之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，應構成共同正犯；然被告丙○○向被告乙○○、綽號「黃仔」、「林仔」之成年男子購入前開偽藥、禁藥，係買斷後自行加價在上述其所經營之「情趣大賣場」內銷售，其販賣該等偽藥、禁藥係為自己之利益行之，被告乙○○、綽號「黃仔」、「林仔」之成年男子交付偽藥、禁藥予被告丙○○販售，既非實務上所謂之「寄賣」，自難認被告丙○○之犯行與被告乙○○、綽號「黃仔」、「林仔」之成年男子間有何犯意聯絡與行為分擔可言，檢察官此部分所認，均有未洽，合予敘明。又被告行為後，須法律有變更，始有新舊法之比較問題，本件被告等違反著作權法部分之犯行，其行為終了之時間係94年12月7日。既在93年9月1日著作權法修正公布生效施行之後，即不生新舊法比較適用之問題。查被告乙○○前於87年間，曾因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣高等法院以87年度少連上易字第59號判處有期徒刑七月確定，於88年11月5日執行完畢。被告丙○○於81年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以81年度訴字第3580號判處有期徒刑三年，並經本院以82年度上訴字第1839號駁回上訴確定；其另於84年間，復因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以84 年度訴字第862號判處有期徒刑三年四月、四月，並定應執行刑為有期徒刑三年六月確定；嗣二案接續執行，丙○○入監執行後，於86年7月10日假釋出監，於90年5月22日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，分別有臺灣高等法院被告前案紀在卷可稽，被告等於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、原審以被告等犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查被告等係以販賣偽藥、禁藥為常業，已如前述，而原判決未詳予審酌，就違反藥事法部分，未依修正前藥事法第83條第2項之規定論科，而僅論以藥事法第83條第1項之罪，適用法條顯有錯誤。被告等上訴否認犯罪，雖無可取；檢察官上訴亦未指摘及此，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。且被告丙○○部分，雖僅有被告丙○○上訴，檢察官並未對其上訴，然原判決適用法條既有不當而經本院撤銷，依刑事訴訟法第370條但書之規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。爰審酌被告乙○○、丙○○均明知購入來路不明之偽藥、禁藥，可能危害廣大消費者之生命、身體健康，且藥品名稱及他人註冊之商標圖樣具有辨識商品來源之功能，企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該藥品名稱及使用之商標圖樣具有代表一定品質之效，被告乙○○、丙○○竟為貪圖私利，購入仿冒「威而鋼」及「犀利士」錠劑等偽藥後，加價販售予不特定人牟利，不僅對前揭輝瑞公司等公司之商譽及著作權益造成損害，更足戕害使用者之身體健康，且於本院審理中否認犯行，態度不佳等一切情狀，並參酌檢察官於本院審理中之求刑，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。
六、扣案如附表一編號1至9、編號15至20、編號24至25、編號28至31、編號33至35；附表二編號1至2、編號5、7、編號15所示之物，均係仿冒輝瑞公司、亞培公司、禮來公司及沙諾菲安萬特公司等商標專用權人商標之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條規定併予宣告沒收（藥物部分因檢驗耗用之偽藥既已滅失，是應予沒收者以驗餘數量欄所示之數目為準）。另扣案如附表一編號21至23、附表二編號3至4、
6、編號8至9、編號11至14之感冒調劑（R15）、中藥威而鋼等藥品，因經鑑定後均含有管制藥品成分，屬藥事法第22條第1項第1款所示之禁藥，而藥事法第79條第1項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，但上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（參見最高法院92年度台上字第278號判決意旨），惟該等藥物仍分別屬被告乙○○及丙○○所有供渠等違犯本件販賣禁藥部分犯行所用之物，爰依修正前刑法第38條第1項第2款之規定為沒收之諭知。又如附表一編號10至14、編號26至27、編號32、附表二編號10所示之物，亦各為被告乙○○、丙○○所有供違犯本件犯罪所用之物，業經被告二人分別供承在卷（見原審卷二第22頁、第24頁，偵字第7號影印卷第14頁），爰依修正前刑法第38條第1項第2二款之規定宣告沒收（如附表一編號14、26、附表二編號10所示之行動電話內，雖各自插有門號0000000000號、0000000000號及0000000000號之SIM卡；然依國內電信公司之一般定型化契約之約定，該等SIM卡之所有權乃屬各電信公司所有，持用人僅取得使用權，並非屬被告二人所有，此SIM卡不得併予沒收）。至於員警在被告乙○○位於桃園縣○○鄉○○○路○○○號2樓之20住處所扣得之假貞操膜270盒、蒼蠅水70瓶、薄荷片13萬4000顆、不明調劑1萬4500顆、行動電話5支（均含SIM卡）；於被告乙○○位於臺北縣汐止市○○街○○○號18樓租住處所查扣之不明紅色包裝粉末（併案意旨書附表載為白色粉末藥品）2箱、行動電話5支（3支空機，另2支各含SIM卡）、房屋租賃契約書1份；於被告丙○○所經營「情趣大賣場」內所查扣之帳冊2本；其位於臺中市○○路○段○○號4樓之6住處所扣得之性液劑空盒及商標1箱、威而柔93包、空膠囊、瓶
子、綠騎士商標及說明書、封口機、吹風機等1箱；在被告丙○○所有車牌號碼00-0000號自用小客車內所查扣之威而柔24盒、情趣光碟2百片、超滑潤滑液143瓶、枕邊情人潤滑液11罐、金剛持久巾2盒、印度神油18瓶等物；藥品部分或因鑑定後未檢出管制藥品成分，或因屬性不明無從鑑定；其他物品則因或與被告乙○○、丙○○之本件犯行無直接密切關連性，或並非屬被告二人所有（SIM卡部分），既與刑法沒收之要件均有未合，爰不併為沒收之宣告，附此敘明。
七、公訴意旨另以：檢察官就被告乙○○違犯商標法部分，認其所為係犯商標法第81條第1款之未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品罪；且就刑法偽造文書犯行部分認被告乙○○亦有偽造私文書之犯行云云。又扣案之前揭偽藥、禁藥，係被告乙○○向大陸地區自稱「張曉波」之人士所購買，並利用國內空運貨物檢查漏洞，由大陸地區郵寄至國內由被告乙○○收取。另扣案之「使蒂諾斯」含有佐沛眠（ZOLPIDEN）與脞匹可隆（ZOPICLONE）之法定第四級毒品成分；感冒調劑（R15）含有脞匹可隆（ZOPICLONE）之法定第四級毒品成分；不知名之白色及淡藍色藥劑均含有硝西泮（NITRAZEPAM）之法定第四級毒品成分；扣案之「雙美人性慾劑」含有甲基安非他命（METHAMPHETAMINE）之法定第二級毒品成分，因認被告乙○○所為亦另涉修正前藥事法第82條第2項之常業輸入偽藥、禁藥罪、毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪；被告丙○○所為另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
八、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院八十八年度台上字第九五四號判決意旨可資參照。
九、本件檢察官認被告乙○○涉有上開罪嫌，無非係以其於警詢及偵查中均供認上開偽藥、禁藥係其向自稱「張曉波」之大陸人士所購買之自白，暨扣案之「使蒂諾斯」經鑑定後分別含有佐沛眠（ZOLPIDEN）與脞匹可隆（ZOPICLONE）之成分；感冒調劑（R15）經鑑驗後，確含有脞匹可隆（ZOPICLONE）之成分；不知名之白色及淡藍色藥劑經檢驗後，均含有硝西泮（NITRAZEPAM）之成分；「雙美人性慾劑」經檢鑑後含有甲基安非他命（METHAMPHETAMINE）之成分，有法務部調查局95年3月16日調科壹字第09500113940號檢驗通知書、沙諾菲安萬特公司鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、檢驗成績書、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書等件附卷等（見法務部調查局臺中市調查站案卷第8頁，偵字第7號影印卷第226頁、第235至280頁，偵字第3545號影印卷第11至12頁）為主要論據。訊據被告乙○○均堅決否認有此部分之犯行，均辯稱：渠等不知扣案藥品中含有法定之毒品成分。被告乙○○另辯稱：前述偽藥、禁藥，實係向羅文鋒所購買，並非購自大陸地區然後非法輸入臺灣。警詢及檢察官詢問時，伊係因為想幫羅文鋒隱瞞，方供稱向大陸人士「張曉波」購買等語。經查：
㈠本件並無具體事證足以證明上揭藥品之外包裝盒、瓶裝及說
明書係為被告乙○○所製作，其所為與檢察官所指之於同一商品使用相同於他人之註冊商標及偽造私文書犯行尚有未合，是公訴人此部分所指，尚有未洽。
㈡按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條（現行法第40條
第1項）規定：「輸入或攜帶進入台灣地區之大陸地區物品，以進口論，其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理。」該條例施行細則第39條（現改列為第55條）規定：「本條例第四十條所稱有關法令，係指商品檢驗法、動物傳染病防治條例、野生動物保育法、藥事法、關稅法、海關緝私條例及其他相關法令。」是自上開條例公布施行後，所稱擅自輸入，顯應包含自大陸地區輸入之情形，則被告乙○○若確係自大陸地區輸入偽藥、禁藥，固有藥事法所謂之違法輸入藥品之問題。而被告乙○○於警詢及偵查中雖有自白輸入之行為，惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，是為被告不利之認定時，不得僅以被告之自白為惟一證據，必另有其他間接、補強證據，以佐被告自白之真實性。本件證人羅文鋒於原審審理時證稱：我確有於93年7、8月間至94年7、8月間販售偽製之「威而鋼」、「脈優」、「諾美婷」、「犀利士」、「使蒂諾斯」、「善胃得」等藥品予乙○○，因乙○○說有情趣商品的通路，可以批藥來賣，所以伊才將各該藥品販賣予乙○○等語（見原審卷二第79至85頁），證人羅文鋒已因販賣偽藥、禁藥之罪嫌，為警破獲並經檢察官偵查中，其無論供述販賣予何人，均與其犯行無直接利害關係，證人羅文鋒當無甘犯刑法偽證罪追訴之危險，虛構曾販賣偽藥、禁藥予被告乙○○等情事之必要。證人羅文鋒於原審審理中證述之情節，業經本院採為不利於被告乙○○論罪之依據，已如前述。因此，依其所證述之情節，堪認被告乙○○於警詢及檢察官前所為輸入偽藥或禁藥之自白，與客觀事實有所齟齬，而無可採。況本件並未查獲任何運送或報關資料得以憑認被告乙○○所販售之藥品係向大陸人士購買而自大陸地區輸入之證據，因此本件尚不足以證明被告乙○○確有自大陸地區輸入偽藥、禁藥之犯行。
㈢被告乙○○、丙○○雖均有上揭販賣偽藥、禁藥之行為，然
渠等究非專門之醫藥人員，或負責製造藥品之食品生化科技人員，對於藥品內所含之各項成分，未必均十分清楚；且被告乙○○向證人羅文鋒購買感冒調劑（R15）、不知名之白色與淡藍色圓形藥錠；被告丙○○購入「雙美人性慾劑」，均未附加成分說明書，是被告乙○○、丙○○亦無法透過上開藥品之說明書來瞭解裡面所含之成分；縱如「使蒂諾斯」有附加偽製之說明書，但光從其成分之標示，亦無法責令被告乙○○應瞭解何種成分屬毒品危害防制條例所分類之毒品。此外，被告二人之目的雖均在販售扣案偽藥、禁藥，然渠等僅係負責推銷、兜售，衡情只需知悉藥品之功效及用途、服用方式即可，至於藥品成分為何，自不為非製造商之被告二人所應予考量之重點，一般民眾於購買時亦通常不致詳究其成分，故在無其他積極證據可資佐證下，尚難以被告乙○○、丙○○分別有販賣扣案偽藥、禁藥之行為，即逕認渠等已知悉內含有「佐沛眠」等法定毒品之成分，要屬當然。
㈣綜上所述，依卷內現存證據，尚難認被告乙○○有偽造私文
書、仿冒商標等行為；被告乙○○所販賣之上述偽藥、禁藥確係購自大陸地區而輸入；亦無具體事證足認被告乙○○、丙○○確已知悉扣案之偽藥、禁藥分別含有「佐沛眠」等法定毒品之成分。此外，復查無其他積極證據足證被告二人確有公訴人所指此部分之犯行，揆諸前揭說明，渠等此部分之犯罪尚屬不能證明，惟因公訴人認此部分若成立犯罪，分別與本院論罪科刑之部分有裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第370條但書，修正前藥事法第83條第2項，商標法第82條、第83條，著作權法第91條之1第2項，修正後刑法第2條第1項前段，刑法第216條、第210條、第220條、修正前刑法第28條、第55條、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑法 官 郭 同 奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 96 年 7 月 2 日附錄論罪科刑法條修正前藥事法第83條第2項以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
著作權法第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第220條第1項在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
附表一：被告乙○○部分於本案之查扣物┌──┬──────┬─────┬──────┬────┬────┬────┐│編號│物品名稱 │原製造公司│查 扣 地 點 │查扣數量│驗餘數量│備 註│├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│ 1 │威而鋼 │輝瑞公司 │桃園縣龜山鄉│88746顆 │88743顆 │偽藥 ││ │ │ │文化七路111 │ │ │ ││ │ │ │號2樓之20 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│ 2 │犀利士 │禮來公司 │同上 │60740顆 │60736顆 │偽藥 │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│ 3 │諾美婷 │亞培公司 │同上 │148742顆│148737顆│偽藥 │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│ 4 │使蒂諾斯 │沙諾菲安萬│同上 │239910顆│239896顆│偽藥 ││ │ │特公司 │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│ 5 │威而鋼說明書│輝瑞公司 │同上 │5箱 │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│ 6 │威而鋼空瓶 │輝瑞公司 │同上 │2箱 │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│ 7 │犀利士空盒 │禮來公司 │同上 │6箱 │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│ 8 │犀利士說明書│禮來公司 │同上 │2箱 │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│ 9 │威而鋼空盒 │輝瑞公司 │同上 │7箱 │ │ ││ │（起訴書誤為│ │ │ │ │ ││ │威而鋼說明書│ │ │ │ │ ││ │） │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│10 │磅秤 │ │同上 │1台 │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│11 │數量帳冊 │ │同上 │3本 │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│12 │估價單 │ │同上 │4張 │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│13 │中連託運單 │ │同上 │1張 │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│14 │行動電話 │ │同上 │1支 │ │內含門號││ │ │ │ │ │ │00000000││ │ │ │ │ │ │25號SIM ││ │ │ │ │ │ │卡1張 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│15 │威而鋼 │輝瑞公司 │臺北縣汐止市│50000顆 │50000顆 │偽藥 ││ │ │ │康寧街627號1│ │ │ ││ │ │ │8樓 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│16 │脈優 │輝瑞公司 │同上 │27360顆 │27360顆 │偽藥 │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│17 │犀利士 │禮來公司 │同上 │57780顆 │57780顆 │偽藥 │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│18 │善胃得 │葛蘭素公司│同上 │9560顆 │9560顆 │偽藥 │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│19 │諾美婷 │亞培公司 │同上 │53580顆 │53580顆 │偽藥 │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│20 │使蒂諾斯 │沙諾菲安萬│同上 │74000顆 │74000顆 │偽藥 ││ │ │特公司 │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│21 │感冒調劑 │ │同上 │120108顆│120107顆│禁藥 ││ │（R15） │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│22 │一面有中間刻│ │同上 │23瓶 │23瓶 │禁藥 ││ │痕之白色圓形│ │ │ │ │ ││ │錠 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│23 │淺藍色圓形藥│ │同上 │146瓶 │146瓶 │禁藥 ││ │錠 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│24 │犀利士包裝盒│禮來公司 │同上 │2箱 │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│25 │犀利士仿單 │禮來公司 │同上 │2箱 │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│26 │行動電話 │ │同上 │1支 │ │內含門號││ │ │ │ │ │ │00000000││ │ │ │ │ │ │17號SIM ││ │ │ │ │ │ │卡1張 │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│27 │估價單 │ │同上 │3本 │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│28 │犀利士 │禮來公司 │臺北市蘆洲市│18180顆 │18180顆 │偽藥 ││ │ │ │民族路298巷9│ │ │ ││ │ │ │號2樓 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│29 │威而鋼空藥罐│輝瑞公司 │同上 │1袋 │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│30 │威而鋼包裝盒│輝瑞公司 │同上 │1盒 │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│31 │威而鋼說明書│輝瑞公司 │同上 │1箱 │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│32 │盒裝封簽 │ │同上 │1疊 │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│33 │犀利士包裝盒│禮來公司 │同上 │1箱 │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│34 │犀利士說明書│禮來公司 │同上 │1箱 │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│35 │威而鋼包裝條│輝瑞公司 │同上 │1捲 │ │ ││ │碼 │ │ │ │ │ │└──┴──────┴─────┴──────┴────┴────┴────┘附表二：被告丙○○部分於本案之查扣物┌──┬──────┬─────┬──────┬────┬────┬────┐│編號│物品名稱 │原製造公司│查 扣 地 點 │查扣數量│驗餘數量│備 註│├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│ 1 │威而鋼 │輝瑞公司 │臺中市○○路│2顆 │2顆 │偽藥 ││ │ │ │198之1號之11│ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│ 2 │犀利士 │禮來公司 │同上 │1顆 │1顆 │偽藥 │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│ 3 │中藥威而鋼 │ │同上 │30顆 │30顆 │禁藥 │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│ 4 │綠騎士 │ │臺中市○○路│400盒（ │400盒 │禁藥 ││ │ │ │二段61號4樓 │每盒內裝│ │ ││ │ │ │之6 │1瓶） │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│ 5 │犀利士 │禮來公司 │同上 │600顆 │596顆 │偽藥 │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│ 6 │雙美人性慾劑│ │同上 │105瓶 │105瓶 │禁藥 │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│ 7 │威而鋼 │輝瑞公司 │同上 │630顆（2│629顆 │偽藥 ││ │ │ │ │1瓶，每 │ │ ││ │ │ │ │瓶30顆）│ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│ 8 │中藥威而鋼 │ │同上 │210顆 │210顆 │禁藥 │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│ 9 │性液劑 │ │同上 │35顆 │34顆 │禁藥 │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│10 │行動電話 │ │同上 │1支 │ │內含門號││ │ │ │ │ │ │00000000││ │ │ │ │ │ │33號SIM ││ │ │ │ │ │ │卡1張 │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│11 │綠騎士 │ │被告丙○○所│26盒 │26盒 │禁藥 ││ │ │ │有之PL-5882 │ │ │ ││ │ │ │號自用小客車│ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│12 │催春丹 │ │同上 │20瓶 │19瓶 │禁藥 │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│13 │雙美人性慾劑│ │同上 │20盒（每│20盒 │禁藥 ││ │ │ │ │盒內裝1 │ │ ││ │ │ │ │瓶） │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│14 │中藥威而鋼 │ │同上 │30顆 │30顆 │禁藥 │├──┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│15 │威而鋼 │輝瑞公司 │同上 │90顆（3 │90顆 │偽藥 ││ │ │ │ │瓶，每瓶│ │ ││ │ │ │ │30顆） │ │ │└──┴──────┴─────┴──────┴────┴────┴────┘