臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第145號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國95年10月31日第一審判決（95年度訴字第1611號，起訴案號：95年度訴字第1611號檢察署95年度毒偵字第3141號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件） 。
二、上訴人即被告甲○○上訴意旨：主張家有重病之父須照顧希望延後執行云云外，在本院並未提出其他有利之證據及辯解，其上訴無理由，應予駁回。
三、另檢察官移送併案意旨略以：被告另於95年8月22日晚上10時許，在其住處施用毒品海洛因一次，另連續亦在其住處施用第二級毒品安非他命1次，於95年8月26日13時50分經警採尿始悉上情經核與原審判決認定之犯行，在法律評價上各應屬包括一罪之集合犯，應併予審理等語。
四、本院查：㈠按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，
並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照 ）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是檢察官認其於96年8月22日施用第一級及第二級毒品犯行與本案有一罪關係而請求併辦，自有誤會，退回原移送併案之檢察官另行處理。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千法 官 劉 登 俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 美 利中 華 民 國 96 年 2 月 14 日附件臺灣彰化地方法院刑事判決 95年度訴字第1611號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 53歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鎮○○街○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第三一四一號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾壹月。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：甲○○前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，分別經法院判處應執行有期徒刑三年六月確定、三年六月確定，上開二罪刑經合併執行，於民國八十四年十二月十六日假釋付保護管束，惟於假釋期間因另案遭撤銷假釋，再次入監執行所餘殘刑有期徒刑四年二月二十一日，於九十二年三月十九日執行完畢；另因違反毒品危害防制條例案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請送觀察、勒戒後，經評定為有繼續施用毒品之傾向，乃續行執行強制戒治，至九十五年三月十四日已滿六個月，經評估無繼續強制戒治必要，於九十五年五月二十二日釋放出所，並由該署檢察官以九十五年度戒毒偵字第一四八、一四九、一五０、一五一號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，在前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年七月三十一日，在其位於彰化縣○○鎮○○街○○號住所，以將海洛因置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次；又另基於施用第二級毒品之犯意，亦於上揭時地，以將甲基安非他命置於吸食器內點火燃燒吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同年八月二日十八時四十分許，為警持搜索票在彰化縣彰化市○○路○段○○○號「京橋汽車旅館」二０八室查獲甲○○、施萬華、邱鈞銘、謝金鴻（後三人所涉施用毒品案件由檢察官另案偵辦），經採集甲○○尿液檢驗結果，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、本案證據：㈠被告自白。
㈡應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表。
㈢詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告。
㈣臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表。
三、應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
四、如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
本案經檢察官黃淑媛到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
刑事第一庭 法 官 周 莉 菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀 (須附繕本)。
中 華 民 國 95 年 11 月 6 日
書記官 黃 當 易附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。