臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1695號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2348號，中華民國96年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第14871號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於殺人未遂部分撤銷。
丙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處有期徒刑陸年，與上訴駁回部分所處有期徒刑䦉年貳月，應執行有期徒刑拾年。
犯罪事實
一、丙○○曾於民國84年間，因煙毒及麻醉藥品管理條例案件，經本院分別判處有期徒刑8年、2年2月及1年8月確定，並裁定應執行有期徒刑11年5月，並於89年1月31日假釋出監，至95年2月19日縮刑期滿以執行完畢論。詎其仍不知悔改，於假釋期間之91年9、10月間，由其友人陳銘聰（已死亡，業經檢察官另為不起訴處分）交付手提袋1個，託丙○○代為保管。嗣陳銘聰於91年12月16日死亡，丙○○於同年年底某日，知悉陳銘聰死亡後，將陳銘聰交付之手提袋打開察看，發現內有具殺傷力仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈1顆（另有2無殺傷力之子彈），丙○○雖知上述槍枝及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可，不得持有，仍自該時起，未經許可而持有上開槍枝及子彈，並藏置於臺中市○區○○街2段31巷9號之6住處。嗣於95年6月29日10時30分許，在上開大慶街住處，丙○○因催討債務問題，與乙○○發生爭執，雙方並相互扭打，丙○○竟自該住處內取出上開槍、彈，其雖預見該槍、彈具有殺傷力，且因屬改造手槍，欠缺穩定性，而在雙方近身扭打衝突過程中，如持之朝人體射擊，將有造成對方身體遭受嚴重傷害致死之可能，乃因一時激動情緒無法控制，不顧該開槍行為有發生死亡結果之可能，仍率爾基於該殺人之不確定故意，持槍朝乙○○之身體方向射擊一槍，而擊中乙○○臀部，致乙○○受有左髖部外傷0.50.5公分二處，左臀部傷口0.80.8公分之穿刺傷。其槍擊乙○○成傷後，復獨自駕駛乙○○所有之自用小貨車，將乙○○載至臺中市○○○路與南屯路口，將已陷於昏迷之乙○○留在該自用小貨車上，隨即逕行離去。嗣因守望相助隊巡守員發現，報警處理並迅即將乙○○送醫急救，始倖免於難。其後因丙○○之家屬策動，丙○○始於95年7月6日10時許，攜帶上開槍、彈向警方投案，並扣得上開具殺傷力半自動改造手槍1把及剩餘不具殺傷力子彈2顆。
二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍、彈之犯罪事實，業據上訴人即被告丙○○於警訊、偵查及原審自白不諱，核與證人即被害人乙○○、證人即被告之兄鄭吉宏於原審審理時證述之情節大致相符，且有改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）扣案可證。而上開槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力，亦有該局刑鑑字第0950103452號槍彈鑑定書1件附卷可憑。至於扣案之另2顆子彈雖認無法擊發而無殺傷力（見同一鑑定書），惟被告原先所持有已擊發之子彈1顆，發射後既能打傷乙○○，致乙○○受有左髖部外傷0.50.5公分二處、左臀部傷口0.80.8公分穿刺傷之傷害，則被告原先所持有已擊發之子彈1顆具有殺傷力毋庸置疑，此部分事證明確，被告未經許可持有改造手槍及子彈之犯行洵堪認定。
二、就槍擊被害人乙○○部分之犯行，被告丙○○於原審審理及本院行準備程序時，均矢口否認有何殺人之故意，辯稱：其並非有意對乙○○開槍，是因為太緊張槍枝走火，拿槍出來是為了要嚇阻乙○○，乙○○看到其持槍，卻一直逼近，並說「你開！你開！」，其一直後退，才誤扣板機走火，當時槍口是對著地下，以為打到地下，直到看到乙○○躺下去才知道乙○○中彈，嗣後思及若伊將乙○○直接送至醫院，可能被抓，心中害怕，所以未將乙○○直接送醫，而將乙○○載至柳川東路、南屯路口，請乙○○自行打電話叫朋友來接送就醫云云。惟查：
㈠、本件被害人乙○○確於上開時地，因債務糾紛與被告發生肢體衝突後，遭被告持上揭改造槍枝擊中，致受有左髖部外傷兩處各0.50.5公分、左臀部穿刺傷口0.80.8公分，另在衝突中尚受有左大腿瘀傷1510公分，及右大腿瘀傷86公分，而送行政院衛生署臺中醫院急救等事實，有行政院衛生署臺中醫院95年6月30日署中醫字第07874號診斷證明書、07875號驗傷診斷書各1份在卷足參，核與證人即被害人乙○○於警訊、偵查及原審證述情節相符，並經證人即被告之兄鄭吉宏證述無訛，且為被告所自承不諱。
㈡、觀之被害人乙○○於警訊中就其遭槍擊經過，證稱：「我約於95年6月29日20時左右，接獲丙○○之電話向我表示：要索討我欠他的賭債2萬5千元，要我至他家（台中市○區○○街2段31巷9之6號，於是我就駕駛W9-5905號自小貨車依約前往，我到達他家客廳，當時只鄭吉宏、丙○○他們二人與我本人在場，無其他人，丙○○一見面就要我歸還賭債2萬5千元，我回答說現暫時無法還錢，丙○○當時口氣就很不好，就說我現在是不想還錢嗎？於是就用隨手拿起他家中的棒球棒，朝我的大腿打下，於是我就與丙○○毆打，當時鄭吉宏見狀也幫忙，於是他們二兄弟就聯手出手毆打我，在毆打期間，當時我鄭吉宏正在扭打時，我只聽到碰一聲（槍擊的聲音），發現我的左腳受傷，後我就慢慢不支倒地，不醒人事，等到醒來時人就在醫院了」，「（你是否可以確認就是丙○○對你槍擊之人？）當時現場只有我們三人，且我與鄭吉宏在扭打，只有丙○○有機會對我開槍，所以我可以確認就是丙○○對我開槍無誤。」嗣於偵查中具結證稱：「…我去找丙○○，剛開始有一些口角，跟丙○○與丙○○的哥哥鄭吉宏發生扭打，丙○○就開槍，丙○○的槍何來我不曉得，我與他扭打的時候沒有注意到丙○○有沒有槍，丙○○是朝我的大腿臀部，從前面開槍，從我的大腿的側面射入，子彈從我的屁股跑出來，沒有卡在身體裡，丙○○開槍射我的時候，我正與鄭吉宏扭打，我只聽到碰一聲，就慢慢倒下，不醒人事」等語。核與被告自白持槍射擊造成被害人受傷之情節相符，足證本件被害人確係遭被告持槍射擊成傷。
㈢、雖乙○○於偵查中另證稱：「……丙○○的主要目的應該是制止我與他哥哥鄭宏吉繼續扭打」等語；另於原審審理時證稱：「……當時我跟鄭吉宏在打架，丙○○叫我不要再鬧了，不然要開槍。這時我才看到他有拿槍。……，我當時以為那是假的槍。我向他走過去作勢要打他。我有看到他向地上開一槍。……當時我向他走過去的時候，我有說：你開槍，你開槍」，「打中之後，我就慢慢倒下，……那時他（丙○○）就跑過來看我有沒有怎樣」，「他送我去南屯路、柳川東路那裡，他要我打電話找朋友來」，「（丙○○有否上前問你可否自己開車？）我說我可以，他說不放心，所以才開車載我」，「（丙○○開車載你去哪裡？）南屯路、柳川東路口。目的是載我去人比較多的地方找人送我去醫院」，「（丙○○有叫你打電話找朋友來嗎？）有」，「（當天你與丙○○衝突過程，他有說要打死你的話嗎？）沒有」，「（被告拿槍的姿勢如何？）……他槍拿在右手邊，槍口四十五度角對地上。當時場面很混亂，鄭宏吉站在旁邊，我走過去時，作勢要打，被告就朝地上打一槍」，「（為何你不直接打電話叫救護車？）當時我被通緝中，所以找朋友來比較好」，「（被告離開車子時，如何跟你講的？）沒有講什麼，他知道我電話打通了，他問我朋友有沒有要過來，我說有，會過來」，「……我當時並非昏迷。」云云。其中就被告持槍過程中，被害人曾向被告逼近，並口出「你開槍！你開槍！」等情，固與證人即被告之兄鄭宏吉於原審審理時證述情節相符。然此係因被害人誤以為被告所持僅單純玩具槍，不知戒慎所致，參之被害人之槍傷位置，其子彈射入口與射出口高度相近，核與卷附驗傷診斷書及被害人證稱子彈從大腿側面射入，從臀跑出來，沒有卡在身體裡等情相符，足證被告係持槍直接朝被害人身體射擊，並非槍口朝地面射擊，其事後辯稱係朝地面射擊，及被害人事後附和該說詞證稱槍口朝下45度角云云，均與事實不符，不足採信。徵之人體大腿內有大動脈，苟遭子彈貫穿，將造成大量失血而危及生命，被告係成年且有社會生活經驗之人，對此不可能諉為不知，其又自知所持槍枝乃友人所交付改造過之槍枝，已能預見該槍、彈具有殺傷力，且因屬改造手槍，欠缺穩定性，而在雙方近身扭打混亂衝突過程中，如持之朝人體射擊，將有造成對方身體遭受嚴重傷害致死之可能，竟因一時激動情緒無法控制，不顧該開槍行為有發生死亡結果之可能，仍朝被害人方向射擊，其於開槍射擊當下，具有縱使被害人發生傷重死亡之結果，亦在所不顧之犯意，應堪認定。
㈣、再者，被害人乙○○遭被告槍擊成傷倒地後，以本件案發地點位在臺中市○○街○段○○巷○號之6，被告苟有積極救治被害人之意願，理當就近將被害人緊急送往私立中山醫學大學附設醫院大慶院區（位在臺中市○區○○○路1段110號）就醫，以爭取時效；乃被告卻反而將被害人載至同市○○○路與南屯路口，即逕行離去，且未曾以任何求救電話尋求協助救治被害人，益證被告確有縱認被害人傷重不治亦不違其本意之不確定殺人故意。其事後雖辯稱係因考量被害人乃通緝犯，在被害人要求下，由被害人自行以電話通知友人送醫，故將之載送至上開地點即自行離開云云；被害人於原審亦證稱被告有叫其打電話找朋友來將其送醫云云。但被害人乙○○於警訊、偵查中均已明確陳稱：其遭槍擊後，發現左腳受傷，就慢慢不支倒地，不醒人事，等到醒來時人就在醫院了，中槍後不清楚如何離開被告住處等語，徵之被害人於警訊、偵查中均明確表示不追究被告刑責，其所述內容應無刻意誇大渲染，或惡意栽誣被告之可能，而確屬可信；另經原審法院調閱被害人所持000000 0000號行動電話於案發日之通聯紀錄，該行動電話自當日20時05分以後，即無任何通聯紀錄，此外被害人且未能提出任何其他使用之電話門號以供查詢；而依上開卷附診斷證明書，亦載明被害人至醫院時，有休克現象，顯見被告所辯核屬卸責之詞，被害人上開證詞，則為附和被告之詞，均不足採信。
㈤、綜上所述，本件被告確係基於不確定殺人之故意，而對被害人乙○○開槍射擊之事實，應堪認定
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又按被告犯上開未經許可持有子彈（未經許可持有槍枝部分，係持續至95年7月1日以後，應逕行適用修正後之規定，無比較問題）及殺人未遂罪後，刑法關於罰金刑之最低額（第33條第5款）、累犯（第47條）、定執行刑（第51條）之規定，業經總統於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日起施行，比較各該修正前後之規定，各該修正後之規定，並無較有利於被告之情形，依同法第2條第1項，仍應適用各該修正前之規定論處。被告以一持有行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷，並與所犯殺人未遂罪，犯意各別，犯罪構成要件互殊，應予分論併罰。查被告曾因煙毒及違反麻醉藥品管理條例案件，經本院分別判處有期徒刑8年、2年2月及1年8月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑11年5月，並於89年1月31日假釋出監，至95年2月19日縮刑期滿以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依修正前（殺人未遂部分）、修正後（持有槍枝部分）刑法第47條之規定加重其刑。又被告基於不確定殺人故意，著手槍殺被害人而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條規定減輕其刑。原審法院就被告所犯持有槍枝部分之犯行，因認其罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條、第42條第3項、第38條第1項第1款規定，審酌被告持有具有殺傷力之槍枝及子彈，對社會治安之危害程度甚高，惟其持有之數量僅手槍1枝及子彈1顆，事後已主動出面到案說明，坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑4年2月，併科罰金新臺幣12萬元，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。並敍明扣案仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於扣案另2顆土造子彈，業因囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗認不具有殺傷力，非屬違禁物，不予沒收。另扣案之球棒1枝及菜刀1支，分別屬於被告及被害人所有，惟均與被告本案違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行無涉，均毋庸宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。檢察官上訴意旨認被告持槍犯罪情節重大，原審法院量刑顯然過輕，被告上訴意旨則認量刑過重，而各執以指摘原判決此部分不當，均無理由，應予駁回。至原審法院就被告殺人未遂部分，未詳予勾稽上開不利被告之證據，率認被告無殺人故意，而為被告無罪之判決，顯有違誤，檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，即有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告僅因債務糾紛衝突，恣意取出藏槍，不顧槍枝危險性，即對被害人身體射擊，造成被害人失血昏迷，幸經人緊急送醫始倖免於難，其犯罪情節非輕，姑念其與被害人原為朋友關係，事後被害人亦表不願追究等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑示懲。並與上開上訴駁回部分所處徒刑，依法定其應執行之刑。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第271條第2項、第1項前段、第25條，修正前刑法第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 張 恩 賜法 官 邱 顯 祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 桂 芬中 華 民 國 96 年 8 月 30 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。