臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1879號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己○○
國民（另案於臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 江燕鴻律師被 告 丙○○
國民指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第439號中華民國96年5月18日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第1681號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於己○○犯強盜罪及定應執行刑部分、丙○○犯妨害自由罪部分均撤銷。
己○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之鐵製空氣手槍壹支、腳銬壹副、鴨舌帽壹頂、口罩壹個、黑色手套壹雙，均沒收。
丙○○共同以非法方法剝奪人之行動自由，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之鐵製空氣手槍壹支、腳銬壹副、鴨舌帽壹頂、口罩壹個、黑色手套壹雙，均沒收。
事 實
一、己○○前曾於民國（以下同）89年間，因妨害自由罪，經臺灣臺中地方法院於90年8月22日以90年度訴字第525號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，經上訴本院於90年11月6日以90年度上訴字第1833號駁回上訴，緩刑3年確定，復因於92年間，違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院於92年6月25日以92年度訴字第1179號分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年，於92年7月25日確定，上開緩刑宣告亦經撤銷，2案件於92年11月25日入監接續執行，至94年7月8日縮刑期滿執行完畢，猶未知悔改。又己○○再於95年間，因違反毒品危害防制條例罪，經臺灣臺中地方法院於95年6月30日以95年度訴字第1119號分別判處有期徒刑11月、6月，定應執行刑有期徒刑1年4月確定，因未到案執行，而經臺灣臺中地方法院檢察署發布通緝，己○○為租屋居住，乃於95年12月1日，委由不知情之戊○○出面，以戊○○名義向丁○○承租臺中縣○○鄉○○○路○○○號4樓後面套房使用，並先繳交2個月租金額新臺幣（以下同）1萬2千元為押金，暨約定所繳交押金如未承租違約時則作為違約金，迄96年1月4日己○○因無力繳付房租繼續承租，於該日上午由戊○○出面與丁○○簽訂終止合約書提前解約，且同意給付丁○○違約金，即不退還己○○所繳付之押金1萬2千元。而於同日晚上，戊○○再陪同己○○至上開租屋處搬離租屋內物品，於搬遷前，己○○則對丁○○聲稱如未退還押金即拒不搬遷，且再與丁○○協商後，由丁○○退還押金6千元予己○○，換取其於該日搬遷完畢，並已當場給付6千元完畢。詎己○○於搬遷後猶心有未滿，明知其以戊○○名義與丁○○就上開租屋所簽訂之租賃契約業已協商解決，雙方並無押金糾紛，又已遷出承租之套房，竟基於意圖為自己不法所有之強盜及妨害自由之犯意，於96年1月6日下午21時許，以置入0000-000000號SIM卡之行動電話聯絡丙○○所使用置入0000-000000號SIM卡之行動電話表示與人存有押金糾紛，要求丙○○同往教訓對方並取回押金。丙○○雖不知強盜之情，惟仍與己○○基於妨害自由之共同犯意聯絡，予以應允，而由己○○駕駛車牌號碼經變造為9820-NH號（原車牌號碼為0000-00號，己○○將其中阿拉伯數字3之部分予以黏貼變造為8）之自小客車1部，攜帶客觀上可供兇器使用不具殺傷力之鐵製空氣手槍1支、及於95年12月間在臺中縣龍井鄉大肚山附近拾獲之腳鐐1副（所使用之自用小客車上並置放原已購買之鴨舌帽2頂、口罩2個、黑色手套3雙即6只、手腕套3只之物品），並至臺中縣○○鎮○○路○○○○號丙○○住處附近廟口搭載丙○○，並再轉往臺中縣○○鄉○○○路○○○號丁○○住處兼其經營之「雅集書店」（1樓係雅集書店，2、3、4樓為住家），並於途中由己○○下車在臺中縣大雅鄉向不詳店名超商購得作案用之女性用絲襪1雙（2只、可分離使用）。2人於同日下午22時17分許，到達「雅集書店」附近，由己○○撥打丁○○住處00-00000000號平面電話予丁○○佯稱租屋，誘使丁○○前往約定之租屋處即臺中縣○○鄉○○○路○○○號租屋處等候，而己○○、丙○○2人則故不前往。迨至同日下午22時35分許，丁○○因久候不遇租屋者，返回「雅集書店」以搖控器將鐵捲門開啟一半，甫進屋欲關上鐵捲門時，己○○、丙○○2人乃各自上開車上取出上述由己○○購得之絲襪1雙，2人各取其中1只自頭部套到頸部，己○○再戴上鴨舌帽1頂、口罩1只（無小叮噹圖樣）、黑色手套2只後，由己○○持該客觀上可供兇器使用，屬於兇器，不具殺傷力之鐵製空氣手槍1支，丙○○持腳銬1副，衝至「雅集書店」前拍打鐵捲門佯稱看屋，阻止丁○○關上鐵捲門，再趁隙侵入丁○○之上開住處兼書店，合力制伏丁○○，丙○○再將該址鐵門放下，期間因丁○○極力掙扎及大聲喊叫，己○○遂持其所攜帶之鐵製空氣手槍敲擊丁○○頭部數下，使丁○○受有頭皮撕裂傷2公分（縫合4針）之傷害（侵入住宅、傷害部分均未據告訴），再以該鐵製空氣手槍抵住丁○○頭部，喝令丁○○不要大聲喊叫，否則開槍，只要錢，將錢交出來，丙○○則抓住丁○○，持其所攜帶之腳銬1副銬住丁○○左手，以此強暴方式，至使丁○○不能抗拒，而剝奪丁○○之行動自由。適丁○○之妻甲○○聞打鬥聲，持拖把棍子下樓，己○○復持該鐵製空氣手槍逼近甲○○，並於甲○○大叫時，持該鐵製空氣手槍上前摀住甲○○嘴巴予以制伏，喝令甲○○不要叫，只要錢，亦剝奪甲○○之行動自由，甲○○不得已回稱不要傷害我們，要什麼給你等語，己○○於與甲○○打鬥期間所戴鴨舌帽1頂及口罩1只均因而掉落在現場。丁○○聞言即將店內收銀機打開，任由己○○自行取走現金百元紙鈔7張及數目不詳之硬幣1包後（百元紙鈔中夾有丁○○之臺中商業銀行存摺1本），與丙○○共乘上開懸掛變造汽車牌照號碼之自小客車逃離現場。丁○○嗣即報警處理，為警先扣得銬在丁○○左手上之腳銬1副、己○○所戴而遺落現場之壓舌帽1頂、口罩1個。其後再於96年1月7日上午4時許，在臺中縣○○鄉○○路高鐵橋下附近，查獲駕駛上開懸掛變造汽車牌照號碼自小客車之己○○，起獲丁○○所有臺中商業銀行存摺1本，及查扣己○○、丙○○作案使用之鐵製空氣手槍1 支、黑色手套2只（1雙）（另扣得未供作案使用之黑色手套4只（2雙）、口罩1個（有小叮噹圖樣）及與本案無直接關連之含SIM卡之行動電話1具、手腕套3只、毒品殘渣袋6個、注射針筒1支、塑膠鏟管1支、玻璃球管2支、電子磅秤1臺、女性用短襪1只），並循線查獲丙○○（丙○○作案時使用之絲襪1條，已於犯案後由其攜回住處丟棄）。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。是本件證人丁○○（中縣豐警偵字第0960000141號警卷第19～28頁）、證人戊○○（同上警卷第29～31頁）之證述之屬被告以外之人於審判外之陳述，被告暨其辯護人對於該陳述內容，並未於本院言詞辯論終結前表示異議，且該陳述內容，亦無證據顯示有何違背程序規定情事，應具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；是本件臺中縣警察局豐原分局職務上製作、檢附之搜索扣押筆錄2件、扣押物品目錄表2紙、現場相片及查扣物品相片計26張、指認犯罪嫌疑人紀錄表3紙、指認相片3紙、贓物領據1紙、大雅澄清醫院診斷證明書1紙、丁○○與戊○○書立之終止契約合約書1紙等文書證據（同上警卷第45～61、63頁），並無顯不可信情事，均應具有證據能力。
貳、實體理由：
一、㈠訊據被告己○○固對其因違反毒品危害防制條例案件經發
布執行通緝，乃於95年12月1日，委由證人戊○○出面，向被害人丁○○承租上開套房使用，並先繳交1萬2千元作為押金，至96年1月4日因無力繳付房租，於該日上午由證人戊○○出面與被害人丁○○簽訂終止合約書提前解約，而於同日晚上，證人戊○○再陪同其至上開租屋處搬離租屋內物品，其後因其心有未甘，以取回押金、教訓被害人丁○○為由邀同被告丙○○分持如事實欄所載扣案之鐵製空器手槍1支、腳銬1副等作案工具，以承租上開房屋為由誘出被害人丁○○予以制伏，其並持扣案之手槍1支毆擊被害人丁○○頭部，致被害人丁○○頭部受有上述傷勢，繼於被害人甲○○聞聲下樓查看時，再行制伏被害人甲○○，並強行自該址收銀機內取得現金百元現鈔7張、硬幣1包離去等過程不諱。惟矢口否認有加重強盜犯行，辯稱：其只是要被害人丁○○退還押金，丁○○拿紙鈔7張及硬幣1包交給伊，存摺是夾在紙鈔中一起給的，伊沒有強盜犯意、依其與被害人所熟悉的程度，知悉那個時間已經關店，錢也已經收了，而且被害人的住家就在樓上，若是其真的有犯意的話，不可能只有在樓下而已，可以叫他們帶去樓上，真的是純粹因為押租金的問題而已云云；其辯護人為其辯護稱：「被告己○○租約的糾紛是4日，而6日犯案，證人戊○○也到庭證稱，退6千元的部分己○○並不知情，而且被告己○○是因為沒有錢才沒有辦法繼續租下去，才退租的，所以才會想要把押租金拿回來，去現場的時候，被告己○○真的沒有戴絲襪，且也沒有要行搶的意思，若是有的話，當時鐵門已經拉下，其實他們可以為所欲為，但是被告己○○並沒有如此，被告是確有犯罪，但是確實沒有強盜的犯意，關於槍枝的部分是玩具手槍，並不構成加重強盜的罪嫌，請審酌被告與告訴人達成和解，請從輕量刑。」等語，資為辯護。
㈡而訊據被告丙○○則坦承於上開時間因被告己○○對伊表
示與人存有押金糾紛而同往教訓對方，並於96年1月6日下午22時35分許誘出被害人丁○○，並趁被害人丁○○久候不遇，由被告己○○佯裝為租屋人，於被害人丁○○返回上述「雅集書店」時，與被告己○○各套上上述女用絲襪1只，被告己○○並戴上鴨舌帽1頂、口罩1只、黑色手套2只，分持扣案之鐵製空氣手槍1支、腳銬1副，進入「雅集書店」合力制伏被害人丁○○，被告己○○並持扣案之手槍敲擊被害人丁○○頭部，使被害人丁○○頭部受有上述傷勢，伊並抓住被害人丁○○，持腳銬銬住被害人丁○○左手，於被害人丁○○之妻甲○○聞聲下樓時，被害人己○○復持該手槍上前摀住甲○○嘴巴，喝令甲○○不要叫，而剝奪被害人丁○○、甲○○2人之行動自由，繼由被告己○○取走該址收銀機內百元紙鈔7張及硬幣1包等情不諱。然堅決否認有何檢察官所指之加重強盜犯行，辯稱僅因被告己○○告知要取回租屋押金及要教訓對方而同往等語，公設辯護人辯護意旨略稱：「被告己○○對於押租金一事至今猶心有未甘，至於被告丙○○為何要頭戴絲襪前往，主要是係因欲以此種方式達到取回押金之目的，且又為不讓被害人知悉、認出，始頭戴絲襪，且被告丙○○從頭到尾並不知悉是要去行搶的，亦未與被告己○○一起策劃，且案發後，亦未朋分財物，況被害人甲○○亦稱被告丙○○僅係制伏被害人丁○○，未出手傷害被害人丁○○，故原審判決量刑尚稱妥適，檢察官上訴認被告丙○○有強盜的犯行應無理由，請駁回檢察官之上訴。」等語，資以辯護。
二、經查：㈠上開被害人丁○○、甲○○經強盜之事實部分，迭據證人即
被害人丁○○、甲○○分別於警詢、原審審理、本院審理中指訴綦詳；渠等證述內容如下：
⒈證人丁○○部分：
⑴於警詢中指訴稱：「於96年1月6日22時35分左右，在臺
中縣○○鄉○○○路○○○號「雅集書局」，遭2名男子持械搶劫財物。」（同上警卷第19頁）、「今晚22時16分左右，有1男子打電話至我家聲稱要租房間，我就至中山北路187號前等待，等了15分鐘左右沒看見人，我就返回中山北路198號，當我將自動鐵門打開至一半時，忽然有2名蒙面男子持玩具手槍喝令我並硬推我進入屋內，我當時極力反抗，其中1人持鈍器朝我頭部猛敲，並以手銬銬住我的左手，另1人關上自動鐵門，接著我即大喊搶劫，我太太在樓上聽到求救聲也趕快下樓，未持械之男子見我太太下樓就上前將我老婆控制住，我們夫妻雙雙反抗與2名歹徒反抗扭打，....，持玩具手槍之男子立即表示「你不要反抗，再反抗我就要開槍了，我只要錢而已，將所有的錢交出來」。我馬上告訴歹徒你如果只要錢而已，我將所有的錢給你們，你不要傷害我們。接著我將收銀機打開，將收銀機裡的錢全部拿給持槍之男子，他接過錢後，打開自動鐵門立即逃逸。」（同上警卷第20頁）、「現場遺留1頂鴨舌帽和1個口罩，還有1副手銬。」（同上警卷第21頁）、「犯罪嫌疑人紀錄表編號6之男子己○○就是強盜我財物之歹徒之一。己○○就是控制我老婆之歹徒。」（同上警卷第23頁）等語。
⑵於原審審理中則具結證稱「96年1月6日晚上在「雅集書
店」有被搶。」、「有1個人打電話來說要租套房，約在中山北路187號我租套房的地方，我在該處等了15分鐘，我就回到書店，回書店後我開鐵捲門要進去書店，開到一半我人剛進去，我就用搖控器要將鐵捲門拉下，鐵門拉下來時，有人敲鐵門說要看房子，我就按停止，2個人就衝進來。」、「2個人都戴絲襪，比較矮（被告己○○）制伏我太太的有戴口罩、帽子，.....，矮的有戴手套，高的（被告丙○○）沒有看清楚。」、「2個人制伏我，高的那1個抓住我，但不知道是那1個人用槍打我的頭，打了好幾下，另1個人用腳銬銬住我的手，我一直掙扎，所以只有銬到1隻手，但是他們用槍抵住我的頭部，我就一直掙扎，並呼救直到我太太下樓為止。」、「（問：為何歹徒口罩、帽子為何會遺留在現場？）打鬥過程遺留下來。」、「拿槍抵住我太太，要我太太不要叫，說只是要錢而已，我太太還向另1個人講說不要傷害我，我們聽到他們說只要錢，然後我就打開收銀機，拿槍的那個人就自己去收銀機拿錢，拿了錢之後，叫我開鐵門，就開車走了。」等語（見原審96年5月4日上午9時30分審理筆錄）。
⑶於本院96年9月6日上午9時50分審理中具結證稱：「（
問：當時情形如何？）當天晚上我太太接到有人要租房子，是男孩子打的，後來約在對面租屋處那邊等，我等了10幾分鐘，看租房子的人，沒有要來，我就回對面「雅集書局」，我開鐵門一半，進去時，就有人拍打，我以為租房子的人到了，我就按鐵門停止，然後就有2個人制服我，有1個人抓著我，有1個人打我的頭，我就大喊搶劫，我太太在樓上聽到，他就下來了。」、「（問：當時有沒有被搶？）有，他叫我打開收銀機。」、「（問：何人叫你打開收銀機？）己○○。」、「（問：
何人拿槍？）當時我太太還沒有下來的時候，他們2人打我一個，當時比較昏暗，我看到有1個人拿槍打我，好像是己○○，另外1 個不確定有無拿槍，當時有1個人把我的臉遮著，後來我太太下來，我有看到己○○拿槍比著我太太，丙○○與我打鬥。當時我們的鐵門還有一段距離，還沒有放下來，他們2人控制我之後，其中1個人就去按鐵門的開關將鐵門按下來。」、「（問：後來錢何人拿走？）己○○。」、「（問：拿了多少錢？）當時我不知道，有灑落到地上，到警局作筆錄的時候，我不知道到底多少錢，我知道有百元鈔，還有壹包零錢。」、「（問：有無千元鈔？）好像沒有，那時候我已經收起來了，百元鈔是隔天要找零用的，所以還放在那裡。」等語。
⒉證人甲○○部分：
⑴於原審96年5月4日上午9時30分審理中具結證稱：「（
問：當天晚上妳為何會下樓？）聽到樓下有打鬥聲，...。」、「我下樓後就有人拿槍比著我一直靠近，我就大叫，拿槍的就過來用手把我嘴巴摀起來，我就放下棍子，他一直叫我不要叫，說他只要錢，我就說好，不要傷害我們，要什麼我給你，我就走到前面要去開收銀機，但是我先生丁○○已經先打開，打開收銀機後，其中1個人....就伸手去拿錢。」等語。
⑵於本院96年9月6日上午9時50分審理中具結證稱：「（
問：1月6日晚上你有無被打？）沒有。我是被己○○摀住嘴巴。」、「（問：當天是否是己○○與你身後身穿黃色衣服的被告到你店裡面去？）當時他們進去的時候，不確定是他們，是到警察局的時候，我才知道，當時我連他的名字都不知道。」、「（問：己○○是否向你們要錢？）當時我有拜託他們不要傷害我們，我就一直叫，己○○他就叫我不要叫，說他們只要錢。」、「（問：當天丙○○在現場有無提到要錢？）沒有。」、「（問：他有無傷害妳先生或是你？）他是制伏我先生。
」、「（問：有無看到丙○○打你的先生？）當時沒有看到，但是他們走了之後，我看到我先生整個臉都是血。」、「（問：你下來的時候，看到他們2人有無以面罩、絲襪遮住臉？）他們2人都有戴著絲襪，己○○的頭上還帶著1頂帽子，嘴部用口罩罩著，丙○○只有帶著絲襪而已。」、「（問：何種絲襪？）肉色的絲襪。
」、「（何時看到他們的臉孔？）己○○與我拉扯的時候，他的帽子與口罩掉下來，那時候他還沒有走到收銀機，是他們走到收銀機的時候，我看到他們臉上還有絲襪。」等語。
⒊又被告己○○有以置入0000-000000號SIM卡行動電話撥打
被害人丁○○住處之00-00000000電話，以誘出被害人丁○○外出，再與被告丙○○伺機制服被害人丁○○一節，亦有被告所有上述行動電話撥出號碼相片2紙在卷可據（同上警卷第52頁）。
⒋而被告己○○於犯案之時所配戴而遺留現場之口罩1個，
經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，為「編號02口罩（標示00000000處（DNA）與涉嫌人己○○DNA-STR型別相同，與林嫌不符，可排除來自林嫌，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為4.31X10負21次方」，此有該局96年3月1日刑醫字第0960006623號鑑定書1紙在卷可據，亦足認被告己○○於本案犯罪時間，確有配戴上述送驗口罩至被害人住處一節，亦屬無誤。
⒌是被告2人於上開時間，至「雅集書店」附近，由被告己
○○撥打被害人丁○○住處電話誘出被害人丁○○，同日下午22時35分許，被害人丁○○再返回「雅集書店」將鐵捲門拉下，欲進屋關上鐵捲門，被告2人分持上述鐵製手槍、腳銬，趁隙侵入被害人丁○○之上開住處兼書店，合力制伏丁○○，並由被告己○○持上述手槍敲擊被害人丁○○頭部數下，再以該手槍抵住被害人丁○○頭部，被告丙○○再持其所攜帶之腳銬1副銬住被害人丁○○左手，於被害人甲○○聞聲下樓時，再由被告己○○持該手槍逼近甲○○，上前摀住被害人甲○○嘴巴予以制伏等情，除經上述2名證人證述屬實外，且為被告2人迭於警詢、偵查、原審審理、本院審理中所不否認。被告2人確有以上述之強暴方式，至使被害人丁○○、甲○○皆不能抗拒，而剝奪渠等之行動自由之情無訛。
⒍另上述臺中縣○○鄉○○○路○○○號房屋，1樓係被害人丁
○○經營之「雅集書店」，2、3、4樓供被害人丁○○、甲○○居住使用，業經證人即被害人丁○○、甲○○於原審法院審理時證述屬實；而扣案之鐵製空氣手槍1支，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具行兇危險性，被告己○○並已持之敲擊被害人丁○○頭部，致使被害人丁○○受有頭皮撕裂傷2公分之傷害，亦有被害人丁○○提出之診斷證明書1紙附卷可佐（同上警卷第61頁），則該扣案之鐵製空氣手槍1支自屬兇器。是被告己○○夥同被告丙○○於96年1月6日下午22時35分許之夜間，攜帶客觀上可供兇器使用之鐵製空氣手槍1支，侵入臺中縣○○鄉○○○路○○○號被害人丁○○住宅兼其所經營之雅集書店，即有刑法第321條第1項第1款、第3款之情形。
㈡關於被告己○○抗辯其無強盜意圖，僅為取回押金6千元之部分：
⒈被告己○○上開委由戊○○出面，向被害人丁○○承租上
述臺中縣○○鄉○○○路○○○號4樓後面房間使用，後因無力給付房租，於96年1月4日遷離等情，業據證人戊○○於警詢時證述無訛，且為被告己○○所不否認，復有證人丁○○、戊○○2人於96年1月4日所書立，載有「承租人戊○○承租甲方丁○○房屋居住，位於臺中縣○○鄉○○○路○○○號4樓後間套房，因乙方（即戊○○）提前解約，租至96年1月4日止，同意付甲方（即丁○○）違約金，不退押金。」等內容之終止合約書1份附卷足參（同上警卷第63頁）。
⒉而就此提前終止租賃契約、及押租金給付之問題，證人丁
○○於本院96年9月6日上午9時50分審理時具結證稱：「（問：當時退租的時候，押租金如何說？）押租金是戊○○向我租的，是戊○○跟我談的，1月4日早上他來跟我說，他說他沒有能力繳了，所以不租了，【起先我說我們合約不退押金】，【後來他說沒有錢繳了，就同意，所以就租到96年1月4日那天而已，所以當時講好了押金不退的。
】」、「（問：後來有無退押金？）有。」、「（問：為何退押金？）4日晚上他們（指被告己○○與戊○○）一起來搬東西，【戊○○有告訴己○○說簽好終止租約，不退押金】，己○○好像不高興，他說至少要退1個月，他才要搬。【這是他在187號門口對我說的】，是他們2人對我說的，他們說最少要退1個月，他們才要搬走。」、「（問：押金是押幾個月？）2個月。」、「（問：後來有無退？）有，我答應退他1個月6千元，他們才搬到車上的。」、「（問：退給何人？）那時候已經搬好在車上了，【己○○就開車到我們店門口】，【戊○○就進來拿錢，他們2人都有看到】。」、「（問：錢交給戊○○？）是，己○○就把戊○○載走。」、「（答應退他的時候，他們2人都有在場？）有，就在187號的門口。」、「（問：
當時有答應退1個月6千元的時候，是在18 7號門口那裡，當著他們2人的面答應的？）是。是在187號門口那裡答應他們的。」、「（問：當時己○○有無同意？）有。」等語。
⒊而被告己○○於原審審理、暨本院審理時均已自承已收受
被害人丁○○退還之押金6千元等情。足認被告己○○與被害人丁○○間之押金業於96年1月4日晚上，由被告己○○與證人戊○○一同至上開租屋處與被害人丁○○協商清算完結，更即於當晚遷離上開承租處所；則被告己○○於案發當時，強取被害人丁○○所有百元紙鈔7張及硬幣1包，即堪認具有不法所有意圖。
㈢關於被告丙○○參與之犯行部分：
⒈被告丙○○因被告己○○告知與人有押金糾紛，而受被告
己○○之邀，於上開時間，至「雅集書店」附近，由被告己○○先行撥打被害人丁○○住處電話誘出被害人丁○○，至同日下午22時35分許，被害人丁○○再返回「雅集書店」將鐵捲門拉下，欲進屋關上鐵捲門，與被告己○○分持上述鐵製手槍1支、腳銬1副，趁隙侵入被害人丁○○之上開住處兼書店，合力制伏被害人丁○○，並由被告己○○持上述手槍敲擊被害人丁○○頭部數下，被告己○○並以該手槍抵住被害人丁○○頭部，其再持所攜帶之腳銬1副銬住被害人丁○○左手，於被害人甲○○聞聲下樓時，再由被告己○○持該手槍逼近甲○○，上前摀住被害人甲○○嘴巴予以制伏等情均不否認。
⒉⑴而按「共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為
負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。」，最高法院86年度臺上字第1700號判決意旨參照。被告丙○○堅詞否認有何強盜犯行，辯稱係因被告己○○係向伊表示與人有押金糾紛，要伊同往教訓對方，伊不知被告己○○要強盜等語。
⑵此查：
①被告己○○於警詢時係供稱其向被告丙○○提議同往
大雅鄉找被害人丁○○，屆時由其持槍押住被害人丁○○，被告丙○○幫忙以腳銬將被害人丁○○銬住，其要與被害人丁○○談事情，其因退押金問題與被害人丁○○產生不悅，才忿而提議並夥同被告丙○○蒙面、戴口罩、手套、持槍，同往教訓並強行拿走被害人丁○○財物等語；另於偵查中供稱其不是要去強盜財物，是被害人丁○○自己將錢拿給伊，因被害人楊文清知道有欠其押金等語；復於原審法院審理時具結證稱其向被告丙○○表示，要被告丙○○與其去要一筆押金的錢等語。亦即被告己○○於案發前僅向被告丙○○表示要同往談押金之事，並教訓對方取回押金，且依卷內事證亦乏任何積極證據足資證明被告林家輝業已知悉被告己○○與被害人丁○○間之押金爭執已清算完結。
②而被告己○○上開供述情節，亦與證人丁○○、甲○
○2人於原審法院、本院審理中下列具結證述被告丙○○僅參與控制證人丁○○、甲○○2人之情節相當：
１證人丁○○於原審法院95年5月4日上午9時30分審
理中證稱：「（問：歹徒有無對你太太作什麼事？）拿槍抵著我太太，要我太太不要叫，說只要錢而已，我太太還向另1個人說不要傷害我，...，拿槍（指被告己○○）的那個人就自己去收銀機拿錢，拿了錢之後，叫我開鐵門，就開車走了。」等語。
２證人丁○○於本院96年9月6日上午9時50分審理中
證稱：「（問：後來錢何人拿走？）己○○。」等語。
３證人甲○○於原審法院95年5月4日上午9時30分審
理中證稱：「（問：妳下樓當中比較高的（指被告丙○○）那1個，就是壓住妳先生的那個人，有無對妳說什麼？）沒有。」、「（問：他們2人有無在現場分錢？）沒有。」等語。
４證人甲○○於本院96年9月6日上午9時50分審理中
證稱：「（問：己○○是否向你們要錢？）當時我有拜託他們不要傷害我們，我就一直叫，己○○他就叫我不要叫，說他們只要錢。」、「（問：當天丙○○在現場有無提到要錢？）沒有。」、「（問：他有無傷害妳先生或是你？）他是制伏我先生。
」、「（問：有無看到丙○○打你的先生？）當時沒有看到，但是他們走了之後，我看到我先生整個臉都是血。」、「（問：當時丙○○到你店裡面，你的印象丙○○有無翻箱倒櫃或是搜尋你家裡的財物？）沒有。」等語。
③況被告己○○確曾於95年12月1日，委由證人戊○○
出面，以戊○○名義向被害人丁○○承租上開套房使用，至96年1月4日，無力繼續繳付房租，而被害人楊文清退還其中押金6千元，此如上開所述。而被告2人於96年1月6日下午22時15分許，抵達「雅集書店」附近，係由被告己○○以電話聯絡被害人丁○○佯稱租屋，誘使被害人丁○○前往約定之上開租屋處等候，欲行犯案之對象特定，及本件收銀機內之財物係由被告己○○動手強取，得手約7百元，其中5百元被告劉國良取去加油，另購買2瓶啤酒，被告2人各飲用1瓶，此實與一般共同強盜者，常有之朋分強盜所得習性不符，益徵被告丙○○主觀上僅與被告己○○具有妨害自由之犯意聯絡，被告己○○強盜被害人財物部分自非被告丙○○所能預見而與被告己○○有犯意之聯絡，揆諸首揭判決意旨說明，自應僅就被告丙○○所知程度予以論罪，尚難令負共同加重強盜罪責。㈣此外，且有臺中縣警察局豐原分局職務上製作、檢附之搜
索扣押筆錄2件、扣押物品目錄表2紙、現場相片及查扣物品相片計26張、指認犯罪嫌疑人紀錄表3紙、指認相片3紙、贓物領據1紙、大雅澄清醫院診斷證明書1紙、丁○○與戊○○書立之終止契約合約書1紙等文書證據（同上警卷第45～61、63頁）附卷、暨遺留犯罪現場之銬在被害人丁○○左手上之腳銬1副、被告己○○所有遺落現場之壓舌帽1 頂、口罩1個、在被告小客車內查扣之上述手槍1支（經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍外型製造之空氣手槍，以填充氣體為發射動力，不具殺傷力，見卷附該局刑鑑字第0960006906號槍彈鑑定書）、黑色手套1雙等物品扣案可資佐證，被告己○○上開所辯，無非事後避就卸責之詞，不足以採信。㈤是綜上所述，本件事證明確，被告己○○、丙○○2人各犯加重強盜、妨害自由犯行，自堪為認定。
㈥至於被告己○○強盜所得現金部分，起訴書認係7千元，
被告己○○則堅稱僅取得百元紙鈔7張及硬幣1包，而證人即被害人丁○○於警詢時固指稱其遭強盜約7至8千餘元，惟在原審法院審理時已改稱收銀機內有百元鈔及零錢，數目伊不清楚，警詢中指稱約有7、8千元，係估計所得、於本院審理中亦稱不清楚多少金額，只有百元鈔及1包零錢，無仟元鈔等語，且依一般經驗法則，苟商店已打烊收攤，收銀機內僅有百元鈔及零錢，顯無置放高達7、8千元現金之必要，是本院認起訴書指被告己○○強盜所得為7千元，自乏積極事證足以證明，應以被告己○○自承金額為認定其強盜所得之依據，併予敘明。
二、㈠核被告己○○所為，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪
（此部分原起訴法條為刑法第328條第1項，業經檢察官於原審法院審理時予以更正為刑法第330條第1項），被告丙○○所為，係犯同法第302條第1項之剝奪人之行動自由罪，檢察官認係成立刑法第330條第1項之加重強盜罪，尚有未洽（理由詳如上述），起訴法條應予變更。又被告丙○○此部分與被告己○○彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告2人以一行為制伏被害人丁○○、甲○○，剝奪被害人丁○○、甲○○行動自由，時間上無從區分，係以一行為觸犯二剝奪人之行動自由罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條之規定從一重處斷。另被告己○○以一行為制伏被害人丁○○、甲○○，而剝奪被害人丁○○、甲○○行動自由部分，係其實施強盜之手段，應包括於該強盜行為內，不另論以剝奪人之行動自由罪。再者被告己○○前曾於89年間，因妨害自由罪，經臺灣臺中地方法院於90年8月22日以90年度訴字第525號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，經上訴本院於90年11月6日以90年度上訴字第1833 號駁回上訴，緩刑3年確定，復因於92年間，違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院於92年6月25日以92年度訴字第1179號分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年，於92年7月25日確定，上開緩刑宣告部分經撤銷，2 案件於92年11月25日入監接續執行，至94年7月8日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙在卷可憑，其於上開有期徒刑之執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告己○○前已有多次前科犯行，猶未知儆惕，再犯本件加重強盜罪，惡性非輕，而被告丙○○未思以被告己○○邀同教訓被害人、妨害被害人行動自由予以嚴拒，而應允被告己○○之邀對被害人施以妨害自由犯行，對於被害人身生健康重創，對於社會危害亦屬重大，本應對被告2人予以嚴懲，惟念被告己○○於本件犯罪所得不多，且被告2人就對被害人施以暴力行為部分均已坦承不諱，並於事後與被害人達成和解，此有渠等書立之和解書1紙在卷可參，暨參考其等犯罪動機、目的、與檢察官具體求刑等一切情狀，量處被告己○○有期徒刑7年4月、被告丙○○有期徒刑1年，資以懲儆。次查，中華民國96年罪犯減刑條例已於96年6月15日由立法院三讀通過，經總統於96年7月4日以華總一義字第09600083761號令公告至00年0月00日生效施行，本件被告丙○○犯罪部分係於該減刑條例規定96年4月24日減刑基準日前所犯，合於該減刑條例之第2條第1項第3款、第3條第1項第15款所列減刑規定，爰減輕其刑為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡遺留於本案犯罪現場而扣案腳銬1副、鴨舌帽1頂、口罩1
個、及於被告己○○所使用上開自用小客車上查扣之鐵製空氣手槍1支、黑色手套1雙（2只），為被告己○○所有，且供本件犯罪使用，已據被告己○○供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。其餘於被告己○○所駕駛上開自用小客車上扣得之黑色手套2雙（4只）、絲襪頭套1只、口罩1個（有小叮噹圖樣）、置入0000-000000號SIM卡之行動電話1具、手腕套3只、毒品殘渣袋6個、注射針筒1支、塑膠鏟管1支、玻璃球管2支、電子磅秤1臺，雖為被告己○○所有，惟非供本案犯罪使用，或與本案無直接關連，均不予宣告沒收。另於被告己○○所購買，及供被告己○○、丙○○2人作案時使用之絲襪1雙（2只），均未扣案，且被告丙○○復供稱作案後已攜回住處丟棄，顯已不存在，亦非違禁物，亦不另諭知沒收。
三、原審以被告己○○、丙○○2人分犯加重強盜、妨害自由罪，事證明確，並依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第302條第1項、第330條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1等規定予以論處，復分別審酌被告己○○已有妨害自由、毒品危害防制條例前科，被告丙○○亦有贓物前科（經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月，於90年6月14日執行完畢，不構成累犯），均不知悔改，被告己○○明知其與被害人丁○○間之押金爭執，業已協商解決，仍有未滿，夥同被告丙○○施以報復，而打傷被害人丁○○，並另行強盜被害人丁○○財物，非無惡性，被告丙○○係受邀前往，情節較輕，被告己○○強盜所得非多，及其等犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，就加重強盜、妨害自由罪部分分別量處有期徒刑7年2月、10月之刑，被告己○○部分並與原審判決確定（偽造文書經判處有期徒刑3月確定部分）定其應執行之刑等語，固非無見。惟查：㈠、本件被告丙○○告所犯妨害自由罪部分，於行為後，中華民國96年罪犯減刑條例已經公布施行，本犯罪合於該減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款所列減刑規定，依法應予以減輕，原審未及審酌、㈡、又於證人戊○○與被害人丁○○協商終止上述租賃契約係96年1月4日上午，被害人退還押租金6000元之時間，係於同日晚上證人戊○○與被告己○○搬離上述租屋內物品時，2者之時間並非同一，原審誤認為同一時間、㈢、本案被告己○○以撥打電話誘出被害人丁○○之時間係96年1月6日下午22時17分許（被告於同日下午22時15分所撥打之電話並未接通），原審誤認為同日下午22時15分、㈣、被告丙○○於犯案時僅配戴女用絲襪1只，並未戴鴨舌帽與口罩，此已據證人甲○○證述無誤，且核與同案被告己○○於本院供述情節相符，原審誤認被告丙○○亦戴鴨舌帽、口罩、
㈤、於扣案之女用絲襪1只，乃屬短襪，與被告己○○所購買使用之女性（可分離使用）之長絲襪不符，並經本院於96年9月6日上午9時50分審理中當庭勘驗無誤，原審誤認於被告己○○使用上述自用小客車上扣得之女性短絲襪1只為本案供犯罪使用工具、㈥、被告己○○邀同被告丙○○教訓被害人丁○○之時間為96年1月6日下午21時許，原審誤植為95年1月6日下午21時許等，均有疏誤；被告己○○否認犯強盜罪為由，提起上訴、檢察官以被告丙○○應構成本案加重強盜罪共犯之上訴理由部分，並不足取，另檢察官以原審就被告2人所犯上開犯罪量刑過輕之部分，本院審酌被告2人上開犯罪情節並非無據，且原審判決有上開未及審酌與疏誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷，另為適當之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條、第302條第1項、第55條、第47條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 蔡 紹 良法 官 梁 堯 銘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 麗 玉中 華 民 國 96 年 9 月 20 日