臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1901號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 壬○○選任辯護人 劉清彬 律師上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 癸○○上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 劉清彬 律師被 告 乙○○被 告 戊○○前列七人共同選任辯護人 蔡振修 律師前列七人共同選任辯護人 柯開運 律師上列上訴人因被告等常業詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第524號中華民國96年5月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第1642號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於壬○○、丙○○及己○○部分、及丁○○與癸○○被訴違反醫師法部分，均撤銷。
壬○○、丙○○、己○○均無罪。
丁○○、癸○○均無罪。
其餘上訴駁回。
理 由
甲、原判決撤銷部分
一、公訴意旨略以：（一）違反醫藥分業部分：被告壬○○於彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號開設「永芳診所」，擔任診所負責人與門診醫師，自民國九十一年六月二十四日以「永芳診所」名義，與中央健康保險局（下稱健保局）簽訂「全民健康保險特約醫事服務機構合約」，加入健保局特約診所，並聘僱被告丙○○擔任該診所之藥劑生，分別為從事醫療業務與藥事業務之人。緣行政院衛生署於九十二年間加強推行醫藥分業政策，鼓勵基層診所能夠釋出處方箋予特約藥局，以維持醫師與藥師各別專業、獨立之職務運作，避免關於病人之診斷乃至處方、配藥，均由醫師一手擔綱，而壓縮藥師之生存空間與職業發展，遂在申請健保費用之環節中以設置鼓勵金之方式推行此項政策。詎被告壬○○不思篤實行醫，竟貪圖鼓勵金，而與被告即其妻己○○、被告即其所僱用之藥劑生丙○○等三人共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意及行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，於九十二年一月十七日，先由被告丙○○佯裝辭去永芳診所藥劑生之職務，並於同日另行在緊鄰之彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號設立「永惠藥局」，實則「永惠藥局」為被告壬○○全額出資設立，並以薪資每月新臺幣（下同）約七萬元之代價僱用被告丙○○負責經營藥局，而將「永惠藥局」充為永芳診所之「門前藥局」，並在九十二年二月二十七日經與健保局簽訂「全民健康保險特約醫事服務機構合約」後，在永惠藥局內裝設與永芳診所連線之印表機，當永芳診所內負責門診之醫師列印處方箋時，永惠藥局可同步列印出永芳診所病患之處方及收據，被告己○○則負責協助部分病患持永芳診所之處分箋前往永惠藥局向被告丙○○取藥，並由被告己○○負責收取永惠藥局每日營業所得，偶而協助紀錄永惠藥局帳冊，而幾近全數承接來自永芳診所之處方箋；被告壬○○藉由上開方式，乃自九十二年三月起至九十四年十一月止，按月在業務上填載表單向健保局申報所應申請之健保費用時，故意規避以往申報點數較低之「診所處方自行調劑診察費」、「診所自聘藥事人員調劑藥事服務費」、「診所日劑藥費（三日份）」項目，而分別改依不實但申報點數較高之「診所處方交付特約藥局診察費」、「特約藥局藥事服務費」、「特約藥局日劑藥費（三日份）」項目申報，每筆處方箋可額外虛偽申報五十一點之點數（每點依健保局年度調整可換領數角至一元不等），而足生損害於健保局管理醫藥分業之正確性，並使健保局因此陷於錯誤而額外對永芳診所、永惠藥局增加支付高達三百六十七萬五千九百七十八點（永芳診所九十二年三月至九十四年十一月合計申報件數為七萬二千零七十八件，每件虛報五十一點，合計虛報三百六十七萬五千九百七十八點）之換算金額財產價值，因認被告壬○○、己○○、丙○○共同虛設永惠藥局，實際上未釋出處分箋，違反醫藥分業政策，向健保局詐取鼓勵金三百六十七萬五千九百七十八元，被告壬○○、己○○及丙○○共同涉有刑法第三百四十條之常業詐欺罪、同法第二百十六條、第二百十條之行使業務上登載不實文書罪嫌云云。（二）違反醫師法部分：被告壬○○明知被告丁○○、癸○○二人均未合法取得醫師資格，不得為病患執行醫療業務，被告丁○○、癸○○二人亦明知自己未合法取得醫師資格，不得為病患執行醫療業務，詎被告壬○○、丁○○、癸○○三人仍共同基於概括犯意聯絡，自九十一年四月間僱用被告丁○○起、九十三年七月間僱用被告癸○○起，均至九十四年十二月二十三日止，於永芳診所業務繁忙、診所內護士不及為病患施打針劑時，便由被告壬○○指示不具護理人員資格之被告丁○○、癸○○二人為前來就診之不特定病患施打針劑多次，因認被告壬○○、丁○○、癸○○共同違反醫師法第二十八條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號、三十年台上字第八一六判例足參）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院七十六年臺上字第四九八六號著有判例意旨可參。
三、公訴人認（一）被告壬○○、己○○、丙○○共同涉有刑法第三百四十條之常業詐欺罪、同法第二百十六條、第二百十條之行使業務上登載不實文書罪嫌；（二）被告壬○○、丁○○、癸○○共同涉有違反醫師法第二十八第之罪嫌，無非係以被告壬○○於偵查中及原審羈押庭之自白及證述（見臺灣彰化地方法院檢察署94年度他字卷第1561號甲卷第63-6 8頁、第147- 149頁、第197-198頁、原審聲押字第590號卷第14-16頁）、被告己○○於偵查中之供述（見同署94年度他字卷第96-99頁、第162）、被告丙○○於偵查中之自白（見同署94年度他字卷第50-53頁、第56-58頁、第160-161頁、原審聲押字第590號卷第11-13頁）、被告丁○○於偵查中之自白（見同署94年度他字卷第70-73頁、第150-151頁、第200-201頁、原審聲押字第590號卷第10-11頁）、被告癸○○於偵查中之供述（見同署94年度他字卷第80-82頁、第232-233頁）等為其主要論據。
四、證據能力部分
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訴訟法第一百五十九條之一第二項亦定有明文。本件證人即被告壬○○、丙○○、丁○○、癸○○、乙○○、己○○、陳李綢妹、辛○○、林美春、陳啟明、詹陳惠娟、黃郭鳳玉、曹詹月、庚○○等人於檢察官偵查中所為之證詞，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，但業已依法具結，且查無任何顯不可信之特別情況，依上開法律規定，自得作為證據。
（二）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四條之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。本件證人陳李綢妹、辛○○、林美春、陳啟明、張菊、莊清欽、蔡錦塽、詹陳惠娟、黃郭鳳玉、曹詹月、庚○○等十一人（下稱陳李綢妹等十一人）於警訊時或檢察事務官訊問所為）之證述，及以下所引用之書證，經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見。
當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，上述證人分別於警詢及偵查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，此部分傳聞證據，有證據能力。
五、訊據被告壬○○、己○○、丙○○、丁○○、癸○○等均堅決否認有上開犯行，被告壬○○辯稱：醫藥分業制度並未限制醫師出資經營藥局，伊因而設立永惠藥局，所為並無詐領醫藥分業政策釋出處方箋之鼓勵金，伊指示丁○○、癸○○為病患施打針劑，僅違反護理法等語。被告己○○辯稱：伊為被告壬○○之妻，平日縱有到醫院走動，只是看員工是否按時來上班，僅係協助永芳診所清潔工作，並未參與永惠藥局或醫院經營業務，並共同無詐領醫藥分業政策釋出處方箋之鼓勵金等語。被告丙○○辯稱：伊原係永芳診所之藥師，壬○○另設立永惠藥局後，伊仍受雇於壬○○，並到永惠藥局上班，未虛報藥事處理費詐領健保金等語。被告丁○○及癸○○均辯稱：伊係受雇於壬○○，並無為病患施打針劑之行為，原審判決顯係冤枉伊等語。被告之選任辯護人為渠等辯護稱：本件永芳診所、永惠藥局所取得之健保給付款項，係因與健保局簽約所取得，並無施用詐術行為，亦無偽造不實處方箋或虛報藥事處理費以詐領健保給付之行為，另永芳診所係由護士為病患施打針劑，如診所業務繁忙時，被告壬○○指示丁○○、癸○○為病患施打針劑，僅係違反護理法，應無違反醫師法第二十八條之罪嫌等語。
六、按（1）政府提供醫藥分業，係提供民眾有「知所服藥物」與「自由選擇調劑處所」之權利，現行法令雖未強制規定醫師「應釋出處方箋」，仍應遵重消費者自由選擇調劑處所之權利。（2）醫師於診察後將處方箋交付病人，並依病患之要求，以電腦連線傳真至病患指定之特約藥局，再由藥事人員調劑後，將藥品送至診所交付病患，並取回原處方箋；或由病患指定之藥事人員至診所收取病患交付之處方箋帶回特約藥局調劑，藥事人員再將藥品送至診所或病患住所交給病人，以上，若均係由醫師交付處方箋予病患，且由藥事人員調劑及交付藥品，尚符藥事法相關規定。（3）有關全民健康保險特約診所於九十五年一月以前，對於診所出資設立藥局與負責藥事人員獨資經營之藥局，並無差異給付之規範，至於診所以「傳真或電腦連線方式」將處方箋傳送特約藥局調劑藥品，依行政院衛生署八十七年一月九日衛署藥字第96073929號函、中央健康保險局八十七年二月四日健保醫字第87001277號函、衛生署八十七年五月六日衛署藥字第87017106號函及八十七年十一月四日衛署藥字第87055859號函釋，其程序若均係由醫師交付處方箋予病患，且由藥事人員調劑及交付藥品，尚符規定，診所如有未依規定交付處方至特約藥局調劑之情事，則應以虛報論處。中央健康保險局九十七年四月十六日健保中費二字第0970026760號函附卷可按（見本院卷㈡第22-32頁）。經查，被告壬○○出資設立永惠藥局，且在永惠藥局裝設與永芳診所連線之印表機，當永芳診所負責門診之醫師診察後列印處方箋時，永惠藥局可同步列印出永芳診所病患之處方及收據，固據被告壬○○供承在卷，惟被告壬○○堅稱有依規定，對就診病患釋出處方箋，業經證人即被告癸○○、證人庚○○證述明確（見本院卷㈠第200頁背面、卷㈡第112頁），堪以採信；且被告壬○○自九十一年六月二十四日設立永芳診所，嗣加入為健保局特約診所，迄九十四年十二月二十三日止，雖在永惠藥局裝設與永芳診所連線之印表機，當永芳診所負責門診之醫師診察後列印處方箋時，永惠藥局可同步列印出永芳診所病患之處方及收據，然揆諸前開函示意旨，被告診所既已釋出醫師處方箋予病患，且由藥事人員調劑及交付藥品，尚符規定，復以有關全民健康保險特約診所於九十五年一月以前，對於診所出資設立藥局與負責藥事人員獨資經營之藥局，並無差異給付之規範，則被告壬○○自九十二年三月起至九十四年十一月止，按月在業務上填載表單向健保局申報所應申請之健保費用時，採與之前申報點數較低之「診所處方自行調劑診察費」、「診所自聘藥事人員調劑藥事服務費」、「診所日劑藥費（三日份）」項目不同，而分別改依申報點數較高之「診所處方交付特約藥局診察費」、「特約藥局藥事服務費」、「特約藥局日劑藥費（三日份）」項目申報，每筆處方箋可額外申報五十一點之點數（每點依健保局年度調整可換領數角至一元不等），既符規定，自不足生損害於健保局管理醫藥分業之正確性，或使健保局因此陷於錯誤而額外對永芳診所、永惠藥局增加支付三百六十七萬五千九百七十八點（公訴人認永芳診所九十二年三月至九十四年十一月合計申報件數為七萬二千零七十八件，每件虛報五十一點，合計虛報三百六十七萬五千九百七十八點）之換算金額財產價值之理。又按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院九十二年度台上字第一二八號判例意旨足參。公訴人認被告壬○○、己○○、丙○○違反醫藥分業部分，認被告壬○○等三人共同涉有刑法第三百四十條之常業詐欺罪、同法第二百十六條、第二百十條之行使業務上登載不實文書罪嫌，然查被告壬○○所為既未構成常業詐欺及行使業務上登載不實文書罪嫌之程度，已如前述，自不得以該罪相繩，復查，檢察官上訴所提出之證據，既不足為被告壬○○等三人有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知。原審疏未詳查，對於被告壬○○、己○○及丙○○遽為論罪科刑，尚有未當，被告壬○○、己○○及丙○○等上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰就此部分為被告等三人無罪之諭知。
七、按醫師法第二十八條規定「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救」。而所謂醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，而醫療行為者，則凡以治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為的診察，診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的所為之處方，或用藥等行為的全部或一部的總稱。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件，所稱醫療行為，係指已治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為直接目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部總稱。又醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載及施行麻醉等醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師親自為之，其餘醫療輔助行為，得在醫師就特定病人診察後，由各該醫事人員本其專門職業法規所規定之業務，依醫師法第二十八條但書二之規定意旨，依照醫囑執行之，不限於醫師親自在場指示或目視所及範圍以內。資格不符規定者，若依醫囑執行前開醫療輔助行為，應分別依違反各該醫事人員管理法規規定處罰，若無醫囑擅為，則應受醫師法第二十八條之約束。又護理人員法第二條規定「本法所稱護理人員，指護理師及護士」、同法第二十四條規定「護理人員之業務如左：
一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之」、同法第三十七條規定「未取得護理人員資格，執行護理人員業務者，本人及其雇主各處新臺幣一萬五千元以上十五萬元以下罰鍰。但在護理人員指導下實習之高級護理職業以上學校之學生或畢業生，不在此限」，而依行政院衛生署於九十年三月十二日修正頒布之護理人員法第二十四條第一項第四款所稱醫療輔助行為之範圍包含輔助施行侵入性治療、處置等。復查，護理人員法於八十年五月十七日公布施行，未取得護理人員資格者執行醫療輔助行為，若依醫囑行之，應以違反護理人員法第三十七條規定論處，如無醫囑擅自為之，則應受醫師法第二十八條之約束。此亦有行政院衛生署九十七年四月七日衛署醫字第０９７０２０１２２５號函附卷可資參照（見本院卷㈡第19頁）。經查，被告壬○○於檢察官偵查中供承及具結證述：「（問：本件犯罪事實是否承認？）丁○○的主要工作是司機，但是護士較忙時他會幫病人打針，是從永芳診所開幕後就開始了。」、「（問：你承認你犯何罪？）我明知丁○○並非合格醫護人員卻偶爾讓他幫病人打針，... 」、「（問：
癸○○是否幫病人打針？）她有時會在田小姐忙時幫忙打針，有時是我叫她幫忙。」等情（見同署九十四年度他字第一五六一號甲卷第一百四十七頁、第一百九十七頁至一百九十八頁），以及被告丁○○於檢察官偵查中供承及具結證述：「（問：是否有幫病患打針？）有。」、「（問：通常是何人叫你去打針？）通常是蔡醫師。」、「（問：你打針是從診所設立一陣子後開始？）是。」等語（見同署九十四年度他字第一五六一號甲卷第一百五十頁），另被告癸○○上開明知自己未合法取得醫師資格，亦因壬○○之指示而為前來就診之不特定病患施打針劑多次之事實，亦據證人即共同被告壬○○於偵查中具結證稱：「（問：癸○○是否幫病人打針？）她有時會在田小姐忙時幫忙打針，有時是我叫她幫忙。」等語（見九十四年度他字第一五六一號甲卷第一百九十八頁），以及證人即共同被告丁○○於檢察官偵查中具結證述：「（問：癸○○是否幫人打過針？）癸○○偶爾也會幫忙打針。（問：癸○○也有幫病患打針？）是，通常是蔡醫師叫癸○○去打針，她也是跟我一樣拿著處方箋跟注射藥劑就去打針。」等情（同署見九十四年度他字第一五六一號甲卷第二百頁）明確，渠等前開自白供述及互為證人結證後證述之內容亦互核相符，堪認被告丁○○及癸○○確有在醫師指示下、或拿著醫師處方箋跟注射藥劑就去幫病人打針、打點滴之行為。然查，本件執行醫療業務即為病患施以診察、治療開立處方用藥之人係永芳診所之醫師壬○○或乙○○，而被告丁○○或癸○○雖未具合法護理人員資格，卻在上開醫師指示下，或持醫師所開立之處方為病患施打針劑，揆諸前開說明，被告丁○○及癸○○固未具合法護理人員資格，但所為係在醫師指示下，執行本件輔助施行侵入性處置（即施打針劑）之醫療輔助行為，其等所施打之藥劑處方既係由醫師指示或開立之處方箋所載明，其等均僅居於從事醫療輔助行為之護理人員業務之地位，其等所為應屬未取得護理人員資格，而執行護理人員業務，亦即執行護理人員業務之一之輔助施行侵入性處置之醫療輔助行為，而非醫師法第二十八條所謂之執行醫療業務行為，自不得以該罪相繩，僅得依護理人員法第三十七條前段之規定，科以罰鍰之處分。綜上，檢察官所提出之證據，既不足為被告壬○○、丁○○及癸○○等三人有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告等有罪之心證，自應就此為上開三被告無罪判決之諭知。原審疏未詳查，遽為被告三人論罪科刑，尚有未當，其等上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，而為無罪之諭知。
乙、上訴無理由部分
一、公訴意旨另略以：
（一）被告癸○○幫助常業詐欺及行使業務登載不實文書罪部分。
被告癸○○基於幫助之犯意，自九十三年七月間受壬○○僱用時起，至九十四年十二月二十三日止，在永芳診所內告知病患前往永惠藥局取藥，協助壬○○等人遂行上揭行使業務登載不實文書以詐領醫藥分業鼓勵金之犯行，因認被告癸○○就此部分另涉犯刑法幫助常業詐欺及幫助行使業務登載不實文書罪嫌云云。
（二）被告壬○○、己○○、丙○○、丁○○共同開立不實處方箋部分：
被告壬○○另與己○○、丙○○、丁○○共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意與行使業務上文書登載不實文書之概括犯意聯絡，由被告丁○○負責載運病患至永芳診所就診，再由被告壬○○故意對於陳李綢妹等十一名（依公訴人九十六年一月十六日補充理由書所載就「不實處方箋與虛報藥事處理費」部分之起訴範圍限縮特定於上開病患陳李綢妹等十一名）病患於業務上應負責之處方箋「主要症候」、「藥品名稱及規格」欄位為不實症狀之記載，以及對於部分病患未領藥部分，仍向健保局申報該部分之藥費，被告壬○○並分別依永芳診所之不實就診記錄、永惠藥局之釋出藥品記錄，在每月應向健保局提出之「中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總表」、「中央健康保險局特約藥局醫療服務點數申報總表」中，為不實之填載，據以向健保局行使，進而申報高額之藥品給付費用，足生損害於病患對其症狀正確之描述與健保局對於特約診所、特約藥局資訊管理之正確性，健保局並因而陷於錯誤，而向「永芳診所」、「永惠藥局」給付壬○○此不實部分所申報之健保費用，因認被告壬○○、己○○、丙○○、丁○○等人就此部分另共同涉犯刑法常業詐欺及行使業務登載不實文書罪嫌云云。
（三）被告乙○○違反醫師法部分：被告乙○○係永芳診所之受僱醫師，明知丁○○、癸○○未合法取得醫師資格，不得為病患執行醫療業務，竟仍自九十三年九月間起，至九十四年十二月二十三日止，只要見診所內業務繁忙、診所內護士田秀珍不及為病患施打針劑時，便連續指示丁○○、癸○○為多名病患施打針劑多次，因認被告乙○○涉犯醫師法第二十八條罪嫌云云。
（四）被告戊○○偽證罪部分：被告戊○○明知丁○○並未負責在永芳診所之門診業務，亦未曾實際讓丁○○診療病情，竟於九十五年一月四日，在臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度他字第一五六一號案件偵查庭訊問中具結為證人後，就壬○○有無使不具醫師資格之人實施醫療業務、以及丁○○有無實施醫療業務等案情重要關係事項，因欲就壬○○涉嫌案件做出避重就輕之證詞，而為：「我是下午去看病，是給另外一位男醫師看診，不是壬○○，那位醫生之前看我看過很多次...醫生有開給我處方箋」等不實陳述，因認被告戊○○涉犯刑法偽證罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院二十九年上字第三一０五號著有判例可稽。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例足資參照。
三、公訴人認被告癸○○、壬○○、己○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○等人涉犯上開罪嫌，無非係以（一）被告癸○○供承曾向病患表示至永惠藥局取藥；（二）證人即病患陳李綢妹等十一人證稱並未就被告壬○○醫師診斷向健保局申報之部分病症看診及未領取永惠藥局向健保局申報之部分藥物（詳如檢察官上訴書，見本院卷第十頁）；（三）證人丁○○證稱被告乙○○亦曾指示為病患施打針劑；（四）被告戊○○於偵查中具結證稱：「我是下午去看病，是給另外一位男醫師看診，不是壬○○，那位醫生之前看我看過很多次... 醫生有開給我處方箋」等證詞為其主要論據。訊據被告癸○○、壬○○、己○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○等人均堅決否認有何上開犯行，（1）被告癸○○辯稱：並不參與詐領醫藥分業政策釋出處方箋之鼓勵金等語。（2）被告壬○○、己○○、丙○○、丁○○辯稱：並未開立不實處方箋或虛報藥事處理費詐領健保給付等語。（3）被告乙○○辯稱：並未指示丁○○為病患施打針劑等語。（4）被告戊○○辯稱：偵查中證述之內容係因緊張而口誤，並無偽證之故意等語。被告之選任辯護人為渠等辯護稱：本件永芳診所、永惠藥局所取得之健保給付款項，係因與健保局簽約所取得，並無施用詐術行為，亦無偽造不實處方箋或虛報藥事處理費以詐領健保給付之行為，另永芳診所係由護士為病患施打針劑，被告乙○○並未指示丁○○為病患施打針劑，再被告戊○○在偵查中所陳係屬口誤，所證亦非屬案情重要關係事項，應無從成立偽證罪等語。經查：
（一）被告癸○○於偵查中固不否認曾向病患表示至永惠藥局取藥等情，然查其僅係受僱於壬○○擔任櫃檯掛號等工作，屬於領取固定薪資之診所行政職員，其既受僱於被告壬○○，如從被告壬○○之指示，向病患表示至永惠藥局取藥等節，以其受雇因而聽命於被告壬○○之指示從事相關職務工作，合於一般情理。次查，有關全民健康保險特約診所於九十五年一月以前，對於診所出資設立藥局與負責藥事人員獨資經營之藥局，並無差異給付之規範，至於診所以「傳真或電腦連線方式」將處方箋傳送特約藥局調劑藥品，其程序若均係由醫師交付處方箋予病患，且由藥事人員調劑及交付藥品，尚符規定，診所如有未依規定交付處方至特約藥於調劑之情事，則應以虛報論處，已如前述。
本件被告壬○○出資設立永惠藥局，且在永惠藥局裝設與永芳診所連線之印表機，當永芳診所負責門診之醫師診察後列印處方箋時，永惠藥局可同步列印出永芳診所病患之處方及收據，縱使被告壬○○有指示被告癸○○指引病患至永惠藥局取藥，但以被告壬○○對於就診病患已釋出處方箋，且由藥事人員調劑及交付藥品，即符規定；復以，有關全民健康保險特約診所於九十五年一月以前，對於診所出資設立藥局與負責藥事人員獨資經營之藥局，並無差異給付之規範，則被告壬○○自九十二年三月起至九十四年十一月止，按月在業務上填載表單向健保局申報所應申請之健保費用時，採與之前申報點數較低之「診所處方自行調劑診察費」、「診所自聘藥事人員調劑藥事服務費」、「診所日劑藥費（三日份）」項目不同，而分別改依申報點數較高之「診所處方交付特約藥局診察費」、「特約藥局藥事服務費」、「特約藥局日劑藥費（三日份）」項目申報，每筆處方箋可額外申報五十一點之點數（每點依健保局年度調整可換領數角至一元不等），亦符規定，自不足生損害於健保局管理醫藥分業之正確性，或使健保局因此陷於錯誤而額外對永芳診所、永惠藥局增加支付三百六十七萬五千九百七十八點（永芳診所九十二年三月至九十四年十一月合計申報件數為七萬二千零七十八件，每件虛報五十一點，合計虛報三百六十七萬五千九百七十八點）之換算金額財產價值之理。又被告壬○○等就此既不成立常業詐欺、行使業務登載不實文書罪嫌，已如前述，被告癸○○縱依指示配合協助相關業務，即無可能成立上開常業詐欺、行使業務登載不實文書罪嫌之幫助犯，其理甚明，自不得以該罪相繩，復查，檢察官上訴所提出之證據，既不足為被告癸○○有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，原審就被告癸○○此被訴部分為無罪判決之諭知，即無違誤。檢察官上訴意旨猶指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
（二）證人即病患陳李綢妹等十一人於警訊或檢察事務官訊問時之證詞，依法並無證據能力，已如前述，另證人陳李綢妹、辛○○、林美春、陳啟明、詹陳惠娟、黃郭鳳玉、曹詹月、庚○○等人於檢察官偵查中雖曾概括籠統證稱僅就部分病症至永芳診所看診，並有少數幾次未領取藥物等情（見檢察官補充理由書，附於原審卷㈡第二五九-二九四頁），然查醫學係屬相當專業之診療知識，病患自認之病症與醫師診療後判斷之病症，未必全然相符，且上開證人陳李綢妹、辛○○、林美春、陳啟明、詹陳惠娟、黃郭鳳玉、曹詹月、庚○○等人於九十一年至九十四年間前往永芳診所就診之次數甚繁，衡諸常人之記憶易隨時間之經過而淡化遺忘，實難以證人陳李綢妹等於偵查中因時隔良久、所籠統證述僅就部分病症至永芳診所看診，並有少數幾次未領取藥物云云，遽認證人陳李綢妹、辛○○、林美春、陳啟明、詹陳惠娟、黃郭鳳玉、曹詹月、庚○○等人前開於偵查中證述之內容全無記憶上之誤認，且上開部分證人證稱有少數未領取藥物之情形，亦未明確表示究係何次診療未領取何藥物，參以證人陳李綢妹於原審證述「於九十四年間是否有去永芳診所看病，已忘記了，我生病時就有去永芳診所，常常去拿藥，有給壬○○及乙○○看診，每次都拿藥，沒有說掛號小姐要我去隔壁藥局（指永惠藥局）拿藥，我看腰部是因為骨刺，沒有看鼻子，感冒喉嚨咳嗽有看過」等語、證人林美春證述「九十四年間有去永芳診就診，看胃及腰痛，每次都有拿藥，是醫師要我去隔壁拿藥，每次都有打針，在偵查中說沒看過皮膚炎、急性胃炎及腰痛，是忘記了，實際上有看」等語，證人陳啟明證述「九十四年間有去過永芳診所看病，是精神分裂症及頭痛，有時一、二次沒拿藥，藥是在永芳診所另外開的永惠藥局男藥師拿藥給我的，許多診所的藥局都在診所旁邊，所以知道可以去隔壁藥局拿藥，我也打過針，每三天打一次，是女護士打針，但癸○○及丁○○我幫我找血管，在檢察官問的，我是回答說如果還有藥的話，有一、二次沒有拿，我頭痛頭暈就去永芳診所看病注射拿藥，如果頭痛頭暈時所說的會有錯誤」等語、證人張菊證述「我每次都拿藥，沒有只打針、沒拿藥的情形，在警局說的忘記了，常常打針，是女護士打的，有在永芳診所看過濕疹，沒看過皮膚病」等語，證人莊清欽證稱「我去永芳診所看心臟、肺部、腎臟、糖尿病，裡面的人告訴我藥是到永芳診所隔壁藥局拿，有注射，是小姐，還有看過胃痛、皮膚及濕疹」等語，證人蔡錦塽證稱「九十四年間有無去過永芳診所，忘記了，看壬○○醫師，看腦神精衰弱，每次都有拿藥，有注射，是女生」等語，證人詹陳惠娟證述「九十四年間有去過永芳診所，腰酸背痛看病，二個醫生都有看。
每次都拿藥，在警局說的忘記了，去永芳診所隔壁拿藥，何人要我去我忘記了，我有注射」等語、證人黃郭鳳玉證述「九十四年間有去過永芳診所，二個醫生都有看，我是皮膚、胃痛、腰痛、頭痛去看病，每次都拿藥，在分局說有一、二次沒拿藥是指如果自費就沒拿藥，有每次打針」等語，證人曹詹月證述「九十四年間有去永芳診所看過病，看病很久，看脖子、頭暈及嘴巴等，有注射及拿藥」等語，以上其等於原審審理中到庭具結之證詞內容（見原審卷㈢第四七五-四九七頁），及證人庚○○於本院之證述「有到永芳診所看病，身體不好就會去看病，我是心臟、胃腸及氣管的疾病，門診後有去過永惠藥局拿藥，有打針，在門診時不常看過急性胃炎，沒看過咽喉炎，警詢筆錄有給我看，但我看不懂，很少遇到女性的吳醫師看診，壬○○醫師沒有說只能到永惠藥局拿藥，不可到別的藥局」等語（見本院卷㈡第一一０至一一二頁），均就其等前往永芳診所看診之病症種類及有無未領取藥物之情形，亦與偵查中所證述之內容多所差異，本院審酌前情，殊難遽以上揭證人抽象含糊之證詞，遽認被告壬○○、己○○、丙○○、丁○○有何公訴意旨所指之偽造不實處方箋及虛報藥事處理費罪行。
（三）被告壬○○有於醫院業務繁忙，護理人員田秀珍無從分身為病患施打針劑之時，即指示丁○○、癸○○協助為病患施打針劑，已如前述，而被告丁○○及癸○○為免遭僱用人不滿予以解僱而不敢貿然拒絕，亦符情理，至於同為受壬○○僱用而看診之被告乙○○雖否認指示丁○○或癸○○為病患施打針劑之工作內容，然被告丁○○既證述其有持醫師處方箋為被告乙○○所看診之病患施打針劑，亦係因僱用人被告壬○○指示而為，被告癸○○為病患施打針劑之情況，自同出一轍，本件關於被告乙○○涉嫌違反醫師法犯行部分，揆諸前開說明，被告丁○○及癸○○固未具合法護理人員資格，但所為係在醫師指示下，執行本件輔助施行侵入性處置（即施打針劑）之醫療輔助行為，其等所施打之藥劑處方既係由醫師指示或開立之處方箋所載明，其等均僅居於從事醫療輔助行為之護理人員業務之地位，其等所為應屬未取得護理人員資格，而執行護理人員業務，亦即執行護理人員業務之一之輔助施行侵入性處置之醫療輔助行為，而非醫師法第二十八條所謂之執行醫療業務行為，尚不得以該罪相繩，僅得依護理人員法第三十七條前段之規定，科以罰鍰之處分。復查，檢察官上訴所提出之證據，既不足為被告乙○○有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應維持原審就此為被告乙○○無罪判決之諭知。檢察官上訴意旨猶指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
（四）本件起訴書雖認被告戊○○係就被告壬○○、丁○○有無違反醫師法部分之案情重要關係事項，而為虛偽不實之證詞，然查被告戊○○於九十五年一月四日檢察官訊問時係證稱：「那是那一天我忘了，我是下午去看病，是給另外一位男醫師看診，不是壬○○，那位醫生之前看我看過很多次，他沒有戴眼鏡，皮膚比我黑，醫生有開給我處方箋，我也有拿藥回去，藥是跟隔壁藥局的男藥劑師拿的。」等語（見九十四年度他字第一五六一號甲卷第一七二頁），則依其上開證詞內容以觀，僅係證述有關實際對其看診之醫師究係何人及領藥情形，並未證述任何有關何人施打針劑之行為，客觀上自難遽認係屬本件關於違法施打針劑之違反醫師法犯行於案情有重要關係之事項，且查，被告壬○○、丁○○並無違反醫師法第二十八條之犯行，已如前述，被告戊○○就此之案情自無重要關係事項，而為虛偽不實證述之情節，核與刑法偽證罪之犯罪構成要件有悖，從而要難遽依偽證罪予以處罰。原審就此認被告戊○○所為不符偽證罪之構成要件，不得以該罪相繩，復查，檢察官上訴所提出之證據，既不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證，原審為被告戊○○無罪判決之諭知，即無違誤。檢察官上訴意旨猶指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 張 惠 立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳 慈 傳中 華 民 國 97 年 8 月 29 日