臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2062號上 訴 人即 被 告 Ｄ○○
未○○宙○○上 一 人選任辯護人 陳文彬 律師上 訴 人即 被 告 Ｊ○○
辰○○Ｅ○○上三人共同選任辯護人 林見軍 律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第531號，中華民國96年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第3843、3982、4618號）），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ｄ○○、未○○共同以犯詐欺取財為常業，Ｄ○○累犯，處有期徒刑貳年捌月；未○○處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表３所示之物，均沒收。
宙○○、Ｊ○○、辰○○、Ｅ○○均無罪。
事 實
一、Ｄ○○前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經本院以83年度上訴字第4366號判處有期徒刑3年2月及5月，定應執行刑為3年4月確定，於民國（下同）87年10月16日保護管束期滿執行完畢。Ｄ○○自92年4月間起擔任設於台中市○區○○路1段89之3號1樓「長佑生活事業股份有限公司」（下稱長佑公司）之實際負責人，並擔任長佑公司之總經理，負責長佑公司業務經營及業務員之銷售手法訓練。其與擔任長佑公司名義負責人及業務部主任之未○○，於92年4月間，與陳世煌經營之「長盛開發股份有限公司」（下稱長盛公司）就位於台中縣太平市○○○段○○○○○○號之「台中寶山紀念公園」（下稱「寶山公園」）成立銷售合約，約定由長佑公司代為銷售寶山公園內之骨灰塔、骨灰罈之永久使用權及骨灰塔、骨灰罈所在建物之建物持分，長佑公司每出售1個骨灰塔之永久使用權，需支付新台幣（下同）1萬2千元予長盛公司；每出售1個骨灰罈之永久使用權，需支付2萬4千元予長盛公司，而長佑公司就骨灰塔、骨灰罈永久使用權之對外銷售金額則由長佑公司自訂。Ｄ○○與未○○明知代銷契約之標的僅為塔位之永久使用權及所在建物持分，竟為牟取暴利，共同基於意圖為自己不法所有並以詐欺為常業之犯意聯絡，於附表二所示之時間，先後雇用不知情之宙○○、Ｊ○○、辰○○、Ｅ○○等分別擔任業務經理及業務員、特別助理等職務，而自附表二所示之任職日期起與宙○○、Ｊ○○、辰○○、Ｅ○○，及陳瑞賢、盧明華、胡滄海、黃強華、謝志賢、陳啟川、劉富源、鄭焰茂、李政謨（均尚未據公訴人起訴），暨自稱「陳麟任」、「孫振剛」等真實姓名年籍不詳之成年男子，由各該業務員至民眾住處以假借檢查瓦斯防爆器等設備之機會，向民眾佯稱購買寶山公園之靈骨塔位除可取得靈骨塔位之永久使用權及建物所有權外，更可取得附隨土地之所有權，並出示記載：「土地所有權人：未○○。」之「台中寶山紀念公園骨灰、骨罈、功德牌位永久使用權暨產權持分買賣契約書」，及將骨灰塔（罈）之塔位價金與土地價金分別記載之收款證明，致如附表一所示之酉○等37人陷於錯誤，誤信未○○現為寶山公園所在地之土地所有權人，及購買寶山公園之骨灰塔（罈）後可取得土地持分，而以每個骨灰塔6萬2千元、每個骨灰罈12萬4 千元之代價購入（被害人個別購入之金額、日期及接洽之業務員均詳見附表一），業務員從中抽取每個骨灰塔（罈）1萬2千元至1萬6千元不等之佣金，其餘款項歸Ｄ○○所有；又對已購買骨灰塔（罈）之被害人再佯稱若欲將骨灰塔（罈）交由長佑公司代為銷售，需另繳交代銷手續費或保證金；或佯稱需繳納管理費，使己○○、Ｉ○、戊○○、Ｌ○、Ｈ○○、巳○○○、天○○、Ｍ○○、宇○○、余廖秀貞、Ｂ○○等人再度陷於錯誤，分別依約繳納如附表1所示之所謂保證金或手續費或管理費（詳見附表一編號4、14、22、24、28、29、30、31、33、34、37），Ｄ○○、未○○均賴此維生而以之為常業。迄94年2月25日為警查獲時止，共計得款3670萬5400元。嗣於94年2月25日，因巳○○○等人不堪多次遭Ｄ○○等人詐取金錢，報警處理，始循線查獲，並扣得如附表三所示之物。
二、案經巳○○○等人訴由內政部警政署刑事警察局、台中市警察局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文。然按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。本件證人酉○業於94年10月5日死亡，有個人基本資料查詢表在卷可參（見原審卷三第102頁）；弔證人即被害人Ｂ○○業於97年1月11日死亡，台灣台中地方法院檢察署相驗屍體證明書在卷可參（見本院卷第204頁）。而其等分別於94年2月24日、同年3月7日在刑事警察局中部打擊犯罪中心偵六隊三組製作筆錄時，並無證據證明係於強暴、脅迫或利誘等不正方式下所作成，且上揭警訊之證述內容均係有關上訴人即被告（下稱被告）Ｄ○○、未○○訛騙其購買靈骨塔之過程，堪認證人酉○、Ｂ○○在警訊所為之陳述，在客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人即被害人地○○、壬○○、己○○、辛○○○、申○○、丁○○、Ｐ○○、寅○○、丑○○○、丙○○、戌○○、子○○、Ｉ○、亥○○、乙○○、Ａ○○、Ｆ○○、黃○○、Ｏ○○、Ｇ○○○、戊○○、Ｋ○○、Ｌ○、Ｎ○○、癸○○、午○○、Ｈ○○、巳○○○、天○○、Ｍ○○、孟梅晉、宇○○、庚○○○、Ｃ○○、甲○○等人均曾於警詢中為陳述，其性質屬傳聞證據，查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容（詳如附表一所示），業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告Ｄ○○、未○○表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是證人等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，證人等自由意識所陳述，無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢筆錄之證言自具有證據能力。
貳、被告Ｄ○○、未○○部分：
一、訊據被告Ｄ○○、未○○均否認涉有上揭犯行，被告Ｄ○○辯稱：長佑公司僅為長盛公司代銷靈骨塔，當時長盛公司董事長陳世煌多次於公開場合宣稱要盡快將寶山公園座落土地之所有權辦理移轉給客戶，長佑公司從頭至尾均不知土地所有權無法移轉的問題；許多業務員在外的行為均不知情，縱使有交易糾紛，亦屬民事問題，與刑事責任無關云云。被告未○○辯稱：長盛公司確實委請長佑公司銷售寶山公園靈骨塔位，約定銷售之範圍包含建物及土地持分，且長盛公司一再對外宣稱可將靈骨塔位之土地及建物持分一併過戶予塔位所有人，使其善意信賴長盛公司會履行過戶土地持分之約定而據以為銷售行為，雖土地迄今未能移轉予靈骨塔位之買受人，然此係可歸責於長盛公司之事由，與被告無關；況多位買受人於警詢時均未提及被告或其餘業務員於銷售時有提到被告未○○擁有土地所有權，顯見買受人並無陷於錯誤之情形云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人即被害人酉○、地○○、壬○○、
己○○、辛○○○、申○○、丁○○、Ｐ○○、寅○○、丑○○○、丙○○、戌○○、子○○、Ｉ○、亥○○、乙○○、Ａ○○、Ｆ○○、黃○○、Ｏ○○、Ｇ○○○、戊○○、Ｋ○○、Ｌ○、Ｎ○○、癸○○、午○○、Ｈ○○、巳○○○、天○○、Ｍ○○、孟梅晉、宇○○、庚○○○、Ｃ○○、甲○○、Ｂ○○等人於警詢及原審指訴甚詳（各該筆錄頁次均詳見附表一），並有台中寶山紀念公園骨灰骨罈功德牌位永久使用權暨產權持分買賣契約書、長佑公司簽發之收款證明、台中寶山紀念公園塔位永久使用憑證（各該證人買受資料均詳見附表一）在卷可稽，及如附表三所示之物扣案以為佐證。座落於台中縣太平市○○○段第30-18號土地之寶山公園，前身為「私立松柏園花園公墓」，由長盛公司於94年1月5日向台中縣政府申請變更名稱為「台中寶山紀念墓園」，並申請由長盛公司經營管理，有台中縣政府94年10月13日府民宗字第0940279293號函及所附地籍圖謄本、配置圖說、收費標準、經營者證明文件及土地使用同意書在卷可稽（見原審卷二第190～210頁），而上開台中縣太平市○○○段第30-18號土地原為林壽斌所有，93年11月8日分割後，登記為蔡雪玲（權利範圍20萬分之19萬4000）、潭子鄉（20萬分之2653）、長盛公司（20萬分之1966）、久祥開發股份有限公司（20萬分之1381）所共有一節，亦有土地謄本在卷可參（見警局卷一第259頁；原審卷一第193～194頁），是長佑公司或被告未○○均非寶山公園座落土地之所有權人。證人即長盛公司前任負責人陳世煌於原審證稱：「我們賣給長佑公司的是永久使用權狀、移轉990個塔位的建物持分，不包含土地，因為土地當時因九二一地震，有走山的情況，雖然有測量土地，但沒法測出，所以無法做土地分割，所以不包含土地，當時的理想是讓有永久使用權的人也能有建物及土地的所有權，但這只是一個理想……長盛公司賣一個塔位1萬2 千元、骨灰罈1個2萬4千元，我們賣的是塔位使用權及建物持分，沒有賣土地」等語（見原審卷二第5～8頁），顯見長盛公司與長佑公司間就座落於台中縣太平市○○○段第
30 -18號土地之寶山公園靈骨塔（罈）代銷契約之標的，僅為靈骨塔（罈）之永久使用權及所在建物持分，並不包含靈骨塔（罈）所在土地之土地所有權。
㈡觀之長佑公司與買受人酉○等人簽立之「台中寶山紀念公園
骨灰骨罈功德牌位永久使用權暨產權持分買賣契約書」，均係記載「土地所有權人：未○○」，契約書第4條記載「本契約書之標的物台中寶山紀念公園塔位，乙方（指長佑公司）同意將本標的物建物及『土地』，每一骨灰位與功德牌位為104000分之1，每一骨罈位104000分之2，產權持分比例移轉予甲方（即買受人）所有」；出具予買受人之受款證明亦係記載「立據人：土地所有權人未○○」，更將出售骨灰位之單價每個6萬2千元分為「塔位價金1萬元、土地款價金5萬2千元」，在在使買受人誤信購買骨灰骨罈之同時，取得靈骨塔（罈）所在土地之土地所有權。又參照被告即證人未○○證稱：「介紹客戶時，我們會告訴客戶他們會拿到土地權狀、建物權狀及永久使用權」（見原審卷二第19頁），證人巳○○○於原審證稱：「（推銷過程中，長佑公司的人有無向你說過可以取得土地所有權？）謝志賢向我說的，因為他說以後會給承購人土地所有權狀」等語（見原審卷二第76頁），證人丁○○於原審證稱：「（你交的錢有無包含土地所有權狀的錢？或者他們當時賣你時，有無說可以取得土地所有權狀？）他們說錢要拿回公司去，等公司報完帳，要等幾個月才會拿到土地所有權狀。」等語（見原審卷二第80頁），被告Ｄ○○、未○○等對於與長盛公司間之代銷契約並不包含土地所有權，且未○○當時並非土地所有權人，渠等並未取得土地所有權等事，均知之甚稔，卻一再經由其等僱用之不知情銷售人員向客戶宣稱被告未○○為土地所有權人，及購買靈骨塔（罈）可取得土地所有權，更以上開文件加深買受人此種印象，蓋消費者購買靈骨塔（罈）時，對於所支付之價金僅僅取得使用權抑或是同時擁有土地持分，屬重要考慮因素，現今國人對身後事之安排日益重視，慎終追遠更是長期以來之孝道觀念，因之被告Ｄ○○等人出售靈骨塔（罈）是否包含所在土地持分，攸關該靈骨塔（罈）是否可以永久使用，抑或隨時可能因土地所有權人更易，致先人塔位座落於他人土地之上，而有遭拆遷之虞（此關卷附台中寶山紀念公園於92年8月23日在中國時報刊登之啟事載明「原松柏園追思墓園業者所發給之塔位永久使用憑證已形同失效……」，益徵若無土地所有權，所謂永久使用憑證並無對抗土地所有權人之物權效力），自係買賣重要之點，對於價格之認知自亦有所不同，被告Ｄ○○等以1個骨灰塔位1萬2千元、骨灰罈1個2萬4千元之價格為長盛公司代銷並無土地所有權之骨灰塔（罈），卻以每個塔位6萬2千元、每個骨灰罈位
12 萬4千元近5倍有餘之高價出售，其中土地部分價金分別為5萬2千元（見警局卷一第49、146頁等）及10萬4千元（見警局卷三第50頁等），佔買受人支付之價金比例異常高，卻對買受人能否取得土地所有權之買賣契約重要事項虛偽以告，其等屬施用詐術，殆無疑義。
㈢依據長佑公司與買受人訂立之「台中寶山紀念公園骨灰骨罈
功德牌位永久使用權暨產權持分買賣契約書」第3條第2項規定：「本契約標的物『台中寶山紀念公園』骨灰位、骨罈位、功德牌位可自由轉讓與買賣，但應由甲方（即買受人）提示骨灰位、骨罈位、功德牌位之永久使用憑證及本契約書和產權持分等文件，向本納骨塔管理單位辦理轉讓手續，每一單位應繳交代書費及永久使用憑證手續費5千6百元，否則甲方或受讓人不得以其轉讓對抗乙方（指長佑公司）」，亦即每個骨灰塔（罈）之轉讓僅需繳交5千6百元之手續費，然證人己○○（附表一編號４）於警詢證稱：「手續費是說我購買的金額很多，市價約2、3百萬元，現在要幫我賣，所以向我先收30萬元的手續費」等語（見警局卷一第107～109頁）；證人Ｉ○（附表一編號14）於警詢證稱：「Ｊ○○、未○○、Ｄ○○為了要替我銷售我其他購買的靈骨塔，多次來我家找我，93年12月27日至長佑公司繳交48萬6千元，當時公司內有未○○、Ｊ○○及會計等3人，由公司會計製作1份保證書給我」等語（見警局卷一第139～140頁，保證書見警局卷二第213頁），證人戊○○（附表一編號22）、Ｌ○（附表一編號24）、Ｈ○○（附表一編號28）、天○○（附表一編號30）、宇○○（附表一編號33）、Ｂ○○（附表一編號37）亦均分別繳納如附表一所示5萬元至90萬元不等之代銷保證金（各該筆錄均詳見附表一），被告Ｄ○○等收取高於約定轉讓手續費之款項，實際上卻未進行代為轉銷售行為，堪認其等向買受人收取轉讓手續費或代銷保證金，僅係長佑公司於被害人被套牢後再次訛騙被害人交付財物之詐術之一。
㈣依據長佑公司與買受人訂立之「台中寶山紀念公園骨灰骨罈
功德牌位永久使用權暨產權持分買賣契約書」第7條規定：「本塔位於骨灰罐進塔使用時，骨灰個人座需繳交永久使用管理費新台幣1萬元正，夫妻座需繳交1萬5千元正，家族座及骨罈位均需繳交2萬元正，功德牌位需繳交5千元正，方能進駐使用」，證人邱家結（寶山公園現場管理人員）於原審證稱：「入塔需提出死亡證書、骨灰證明文件、靈骨塔永久使用憑證，尚須繳交1次永久管理費1萬6千元，有入塔我們才收取管理費，未入塔前不需繳交管理費」等語（見原審卷三第133～134頁），然證人Ｇ○○○（附表一編號21）於原審證稱：「長佑公司向我收取管理費16萬元，其中12萬元是未○○收的，4萬元是Ｊ○○收的」等語（見原審卷二第113頁），此與卷附「收款證明」上被告Ｊ○○註記「ps. 內含管理費4萬元整」（見警局卷三第84頁）相符；又證人巳○○○於原審證稱：「業務員陳瑞賢、盧明華向我要塔位管理費1個2萬元，我給現金20萬元，結果他們寫1張欠管理費40萬元的收據」等語（見原審卷二第75頁），此與被告未○○書立之「「收款證明」上註記「收取管理費60萬元整，預付20萬元，餘40萬元於9月9日補足」（見警局卷三第190 頁）相符；證人Ｍ○○（附表一編號31）、庚○○○（附表一編號34）亦均分別繳納20萬至117萬5千元不等之塔位管理金（各該筆錄均詳見附表一），依據上開契約約定，未使用靈骨塔（罈）前無需繳納管理費，被告Ｄ○○等卻以收取管理費為由，巧立名目向證人Ｇ○○○、巳○○○等人收取上開管理費，其等另有施用詐術使人交付財物之行為，應堪認定。
㈤被告Ｄ○○雖辯稱：長佑公司一再於公開場合或私下要求長
盛公司將上開靈骨塔（罈）所在土地辦理移轉過戶，是長盛公司未辦理，不是長佑公司的責任云云，惟正因被告Ｄ○○多次以長佑公司名義要求長盛公司辦理土地過戶事宜，顯示被告Ｄ○○明知長佑公司或被告未○○現實上並非土地所有權人，卻一再以言詞或契約書、收據等文書向買受人佯稱被告未○○已為土地所有權人，進而使買受人產生購買系爭靈骨塔（罈）後，可由被告未○○處取得土地持分之誤信而出資購買，再以收取代銷保證金、管理費等種種不實名目，向已買下塔位而亟需脫手之買受人收取款項，難謂無施用詐術之行為。又被告未○○辯稱寶山公園靈骨塔（罈）確實存在，且多位買受人並未提及係因被告未○○自稱為土地所有權人才交付金錢云云，惟經原審現場履勘結果，發現「目前寶山公園靈骨塔建築分為上、下2層，2樓維持被告Ｄ○○等出售時之狀態，正面共為9個殿，每殿設有骨灰位、骨罈位約
300 個，每個骨灰位（罈）並無編號，亦即沒有卷附『台中寶山紀念公園塔位永久使用憑證』上『塔位標示』所列之『區、殿、號、層』，1樓部分則因九二一地震而將內部結構拆除，改建為大小一致之骨灰座，部分骨灰座由潭子鄉公所所有」等情，有原審96年2月5日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷三第90～92頁），被告未○○對於以其名義訂立之骨灰塔（罈）契約，出售總數欠缺明確記錄，對出售個別骨灰塔、骨灰罈之數量及塔位（罈位）相關位置也無資料，顯見其於訂約之初即已欠缺履行契約之真意。再者，被告未○○明知其名下並無寶山公園座落之台中縣太平市○○○段第30-18號土地，然以其名義出具之「台中寶山紀念公園骨灰骨罈功德牌位永久使用權暨產權持分買賣契約書」及收款證明卻一再宣示其為土地所有權人，觀之不具法律專業常識之一般民眾對所謂「所有權」，未能辨明所有權尚包含土地所有權及建物所有權，而購買靈骨塔（罈）是否同時取得土地所有權，關係該靈骨塔（罈）能否永久使用？是否會面臨土地所有權人更易而需拆塔位還地之可能？實屬契約必要之點，蓋如前述，被告未○○對於契約重要之點以欺罔之手段傳遞不實訊息（其為所有權人），難謂無施用詐術之行為。
㈥按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的。本件被告Ｄ○○、未○○分別擔任不同角色，而共同以上開欺罔手段提供不實之交易訊息，使被害人陷於錯誤藉以販售靈骨塔（罈），或巧立名目以保證金或管理費為由訛詐被害人財物，等其有詐欺犯意聯絡及行為分擔甚明。綜上所述，被告Ｄ○○、未○○等2人所辯，均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2人之犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表五所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。又刑法關於易科罰金之折算標準，修正公布並施行，易科罰金不在前述綜合比較之範圍，此部分於新法施行後，應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
三、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，又凡藉該犯罪以為日常謀生之職業，而有事實上之表現為已足，並不以犯罪時間之長短為標準，另亦不以營業對像須繁多為必要，亦不以營業時間之久暫及查扣之違法物品若干為判斷之絕對標準，苟其有恃犯罪維生之犯意，並實施犯行，即屬成立（最高法院85年度台上字第510號判例、92年度台上字第1224號判決、92年度台上字第1501號判決參照）。觀諸被告Ｄ○○、未○○所成立之長佑公司，有固定之作業流程及場所，且前後共計有如附表1所示37位被害人遭騙，而自92年4月間起至94年2月25日為警查獲止，以此方式牟得之財物高達3670萬5400元之款項，凡此種種，俱見其等並非偶而為之的犯罪型態，顯係藉該犯罪以為日常謀生之職業甚明。故核被告Ｄ○○、未○○所為，均係犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪。又被告Ｄ○○、未○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；又被告Ｄ○○、未○○利用不知情之宙○○、Ｊ○○、辰○○、Ｅ○○為之，均為間接正犯。另被告Ｄ○○有如犯罪事實所示刑案之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依行為時即修正前刑法第47條之規定加重其刑。
四、原判決認被告Ｄ○○、未○○罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：⑴被告宙○○、Ｊ○○、辰○○、Ｅ○○於本案被害人是否可取得附隨土地之所有權並不知情（詳如後述），原審遽認被告Ｄ○○、未○○與宙○○、Ｊ○○、辰○○、Ｅ○○間，有共同正犯關係，尚有未洽。⑵證人即被害人地○○、壬○○、己○○、辛○○○、申○○、丁○○、Ｐ○○、寅○○、丑○○○、丙○○、戌○○、子○○、Ｉ○、亥○○、乙○○、Ａ○○、Ｆ○○、黃○○、Ｏ○○、Ｇ○○○、戊○○、Ｋ○○、Ｌ○、Ｎ○○、癸○○、午○○、Ｈ○○、巳○○○、天○○、Ｍ○○、孟梅晉、宇○○、庚○○○、Ｃ○○、甲○○、Ｂ○○等人於警詢為陳述，其性質屬傳聞證據，原判決據其等證言，為不利被告Ｄ○○、未○○之認定，惟未說明證人等於警詢之證言如何有證據能力，亦有未合。⑶被告Ｄ○○、未○○雖詐騙民眾，隱瞞購買寶山公園之靈骨塔位無法取得附隨土地所有權之事實，惟對於購買者取得靈骨塔位之永久使用權及所在建物持分並無欺瞞或不履行之情形，原審未及審酌上情而分別科處被告有期徒刑4年、3年2月之刑罰，尚嫌過重。被告Ｄ○○、未○○提起上訴，仍執前詞否認犯行，為無理由。惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告Ｄ○○、未○○之品行、智識程度，犯罪動機、目的為圖私利，利用年長者或社會經驗相對薄弱之人規劃身後事之意願，藉機詐取財物，詐騙對象人數達37人，詐騙金額高達3670萬5400元，受詐騙者每每因此傾家蕩產，所生危害甚鉅，犯罪後猶飾詞狡辯，態度不佳；又被告等2人僅隱瞞無法取得附隨土地所有權之事實，對於取得靈骨塔位之永久使用權及所在建物持分部分，並無欺瞞或不履行之情形，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。扣案如附表3所示之物，均係被告Ｄ○○、未○○所有供犯罪所用或犯罪預備用，或因犯罪所得之物，爰依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，併予宣告沒收。另扣案附表四所示之物，難認與本件犯罪有何關連性，爰不併為沒收之諭知。
參、上訴人即被告（下稱被告）宙○○、Ｊ○○、辰○○、Ｅ○○部分：
一、公訴意旨略以：被告Ｄ○○自92年4月間起擔任設於台中市○區○○路1段89之3號1樓「長佑生活事業股份有限公司」（下稱長佑公司）之實際負責人，並擔任長佑公司之總經理，負責長佑公司業務經營及業務員之銷售手法訓練；夥同擔任長佑公司名義負責人及業務部主任之未○○，於92年4 月間，與陳世煌經營之「長盛開發股份有限公司」（下稱長盛公司）就位於台中縣太平市○○○段○○○○○○號之「台中寶山紀念公園」（下稱「寶山公園」）成立銷售合約，約定由長佑公司代為銷售寶山公園內之骨灰塔、骨灰罈之永久使用權及骨灰塔、骨灰罈所在建物之建物持分，長佑公司每出售1個骨灰塔之永久使用權，需支付新台幣（下同）1萬2千元予長盛公司；每出售1個骨灰罈之永久使用權，需支付2萬4千元予長盛公司，而長佑公司就骨灰塔、骨灰罈永久使用權之對外銷售金額則由長佑公司自訂。被告Ｄ○○與未○○明知代銷契約之標的僅為塔位之永久使用權及所在建物持分，竟為牟取暴利，共同基於意圖為自己不法所有並以詐欺為常業之犯意聯絡，於附表二所示之時間，先後雇用被告宙○○、Ｊ○○、辰○○、Ｅ○○等（下稱被告宙○○等4人）分別擔任業務經理及業務員、特別助理等職務，而自附表二所示之任職日期起與被告宙○○等4人及陳瑞賢、盧明華、胡滄海、黃強華、謝志賢、陳啟川、劉富源、鄭焰茂、李政謨（均未據公訴人起訴），暨自稱「陳麟任」、「孫振剛」等真實姓名年籍不詳之成年男子，由各該業務員至民眾住處以假借檢查瓦斯防爆器等設備之機會，向民眾佯稱購買寶山公園之靈骨塔位除可取得靈骨塔位之永久使用權及建物所有權外，更可取得附隨土地之所有權，並出示記載：「土地所有權人：未○○。」之「台中寶山紀念公園骨灰、骨罈、功德牌位永久使用權暨產權持分買賣契約書」，及將骨灰塔（罈）之塔位價金與土地價金分別記載之收款證明，致如附表一所示之酉○等37人陷於錯誤，誤信未○○現為寶山公園所在地之土地所有權人，及購買寶山公園之骨灰塔（罈）後可取得土地持分，而以每個骨灰塔6萬2千元、每個骨灰罈12萬4千元之代價購入（被害人個別購入之金額、日期及接洽之業務員均詳見附表一），業務員從中抽取每個骨灰塔（罈）1萬2千元至1萬6千元不等之佣金，其餘款項歸Ｄ○○所有；又對已購買骨灰塔（罈）之被害人再佯稱若欲將骨灰塔（罈）交由長佑公司代為銷售，需另繳交代銷手續費或保證金；或佯稱需繳納管理費，使己○○、Ｉ○、戊○○、Ｌ○、Ｈ○○、巳○○○、天○○、Ｍ○○、宇○○、余廖秀貞、Ｂ○○等人再度陷於錯誤，分別依約繳納如附表一所示之所謂保證金或手續費或管理費（詳見附表一編號４、14、22、24、28、29、30、31、33、34、37），被告Ｄ○○、未○○均賴此維生而以之為常業。迄94年2月25日為警查獲時止，共計得款3670萬5400元。又被告宙○○等4人另以向民眾佯稱：⑴長佑公司業已為購買者預留一定數量之塔位，因客戶資金不足暫由長佑公司代墊，若不補齊金額，將造成長佑公司倒閉（被害人酉○、亥○○部分）；⑵或稱再增資購買一定數量的塔位，整批在市場上出賣較容易（被害人丁○○、寅○○、Ａ○○、Ｏ○○、Ｋ○○、Ｎ○○、Ｈ○○、天○○、Ｂ○○部分）；⑶或稱將以購有全套骨灰、骨罈、功德牌位等之投資人為優先買回對像（被害人己○○部分）；⑷或偽稱餘下未過戶給客戶的10張寶山公園骨灰位永久使用憑證，因長佑公司在擴展中，準備蓋老人院，到時10個骨灰位可以換成2張病床（被害人亥○○部分）；⑸或稱2個骨灰位換成較大之骨罈位，可以獲得更好的利潤（被害人Ａ○○、Ｏ○○、Ｇ○○○、巳○○○部分），以此等詐騙手段詐取如附表1所示之被害人財物，因認被告宙○○等4人均涉犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有30年度上字第816號判例、40年度臺上字第86號判例、76年度臺上字第4986號判例、92年度臺上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告宙○○等4人涉犯常業詐欺犯行，無非據證人酉○、辛○○○、Ｌ○、宇○○及Ｂ○○之供證情節及被告宙○○等4人之受僱事實，為其論據。惟訊據被告宙○○等4人均否認有常業詐欺犯行，被告宙○○辯稱：伊僅擔任管理部經理，從未涉及靈骨塔之銷售事宜，僅是單純的受薪階級，信賴公司的對外銷售行為，從無犯意聯絡或行為分擔，何以成為共犯等語；被告Ｊ○○、辰○○均辯稱：伊等僅是擔任業務員，信賴公司主管稱土地可以過戶給客戶的說詞，實際上也有寶山公園靈骨塔的存在，並無詐騙客戶購買靈骨塔的行為等語；被告Ｅ○○辯稱：伊只是擔任總經理Ｄ○○之特別助理，並無銷售過靈骨塔的行為等語。經查：
㈠本件同案被告Ｄ○○、未○○向民眾佯稱購買寶山公園之靈
骨塔位除可取得靈骨塔位之永久使用權及建物所有權外，更可取得附隨土地所有權，該當刑法第340條之常業詐欺罪責，如前所述，應審究者為被告宙○○、Ｊ○○、辰○○、Ｅ○○與同案被告Ｄ○○、未○○是否有犯意之聯絡及行為之分擔，而為共同正犯？證人卯○○於本院證稱：
辯護人問：就你瞭解被告Ｅ○○有無經手推銷靈骨塔的業務
？卯○○答：沒有。
辯護人問：他們三人得薪資結構為何，你知道嗎？卯○○答：被告Ｊ○○、被告辰○○如果沒有做到業務，只
有基本底薪，沒有獎金。被告Ｅ○○他是領月薪。
辯護人問：你印象中，針對這三個被告除了支領薪資外，是
否有在領取其他現金或按照公司指示將款項匯入該三人帳戶？卯○○答：沒有。
檢察官問：你在警詢中說對於業務員工作內容及公司帳戶運
作不清楚，你當時陳述是否實在？卯○○答：實在。
等語（見本院卷第185、186頁）；又證人即同案被告Ｄ○○亦於本院結證稱：
辯護人問：被告Ｅ○○在公司職務為何？Ｄ○○答：特別助理。
辯護人問：有無涉及靈骨塔銷售？Ｄ○○答：沒有。
辯護人問：就你的記憶所及，被告Ｊ○○、被告辰○○推銷
過程有無引起消費者糾紛？Ｄ○○答：我沒有印象。
辯護人問：他們兩人任職期間你或公司有無跟他們提及土地
是登記在何人名下？Ｄ○○答：沒有。
辯護人問：我的意思是在業務員角度認知上，將來土地過戶
是沒有問題的？Ｄ○○答：因為陳世煌多次承諾，所以業務員應該認為沒有問題。
檢察官問：有無只是被告Ｅ○○向客戶表示靈骨塔土地產權
沒有問題？Ｄ○○答：沒有。他在公司擔任特別助理工作內容不包括推銷靈骨塔。
辯護人問：被告宙○○擔任行政工作內容？Ｄ○○答：人事行政管理、資料整理，有點我個人秘書的味道，並未接觸業務工作。
辯護人問：在他任職期間，他有無推銷或出賣過靈骨塔？Ｄ○○答：沒有。
辯護人問：在被告宙○○任職期間，你們公司有無人拿過靈
骨塔位座落土地的權狀、土地登記簿謄本或其他可以證明土地真正所有權的相關文件給被告宙○○或業務人員？Ｄ○○答：沒有。
等語（見本院卷第228至231頁）。前開證人等供述，核與被告宙○○等4人辯解情節相符，顯見被告Ｊ○○、辰○○僅是業務員，並不清楚公司之運作，信賴公司之說詞，主觀上認知土地過戶沒有問題，而進行銷售行為；又被告宙○○、Ｅ○○工作內容僅是司機或公司內部行政工作，並無參與靈骨塔之實際銷售，也未招攬過業務，更未見骨塔位座落土地的權狀、土地登記簿謄本或其他可以證明土地真正所有權的相關文件，實無法知悉靈骨塔所座落之土地所有權人究係何人。蓋如前述，被告宙○○等4人對買受人能否取得土地所有權之買賣契約重要事項，應無有傳遞不實訊息虛偽以告之情事，難謂其等有施用詐術之行為。
㈡又公訴人亦認被告等以佯稱已由被告未○○取得寶山公園靈
骨塔位附隨土地之所有權、代銷靈骨塔需先繳保證金，及佯稱需繳納管理費等為詐欺手段而使被害人陷於錯誤，因而交付如附表1 所示之財物，此部分詐欺犯行業經原審論罪科刑，蓋如前述，惟公訴人所指其餘詐欺手段，即上開公訴意旨部分，僅有被害人等之指述，且該等手段或屬一般生意商業促銷手法，即使依公訴人所提出之證據，尚不足以認定被告宙○○等4人於銷售時所稱上揭情形絕無實現之可能，難認係屬施用詐術之行為，此部分詐欺犯行即屬不能證明。
三、綜上所述，於積極證據不足為不利於被告宙○○等4人事實之認定時，依前揭法律規定及判例意旨，自應為有利於被告事實之認定。本院復查無其他確切之事證，足認被告宙○○等4人有公訴人所指之常業詐欺犯行，是被告宙○○等4人被訴常業詐欺犯行尚屬不能證明，原審疏未詳查遽予論罪科刑，容有未洽，被告宙○○等4人上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告宙○○等4人部分均撤銷，並另為其等均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第340條（修正前）、第47條（修正前）、第38條第1項第2款、第3款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官玄○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉法 官 江 錫 麟上列正本證明與原本無異。
被告宙○○、Ｊ○○、辰○○、Ｅ○○不得上訴。
其他得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 97 年 7 月 16 日附表一：
┌─┬────┬────┬────┬─────┬───┬─────┬────────┐│編│被害人 │犯罪時間│購買商品│遭詐騙金額│接洽之│詐騙手段 │備註 ││號│ │ │ │ │業務員│ │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│１│酉○ │92年9月 │17個塔位│105萬4千元│Ｄ○○│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │10日起至│ │ │Ｊ○○│客戶取得寶│卷㈠第98頁 ││ │ │94年1月 │ │ │陳瑞賢│山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │20日止 │ │ │辰○○│塔位之建物│㈡第1至49頁 ││ │ │ │ │ │ │所有權及附│ ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│２│地○○ │92年10月│1個塔位 │6萬2千元 │陳瑞賢│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │1日 │ │ │盧明華│客戶取得寶│卷㈠第101頁 ││ │ │ │ │ │ │山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │ │ │ │ │塔位之建物│㈡第40至52頁 ││ │ │ │ │ │ │所有權及附│ ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│３│壬○○ │92年9月 │15個塔位│104萬元 │黃強華│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │間 │ │ │ │客戶取得寶│卷㈠第104頁 ││ │ │ │ │ │ │山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │ │ │ │ │塔位之建物│㈡第54至57頁、62││ │ │ │ │ │ │所有權及附│至65、69至85頁 ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│４│己○○（│92年6月6│10個塔位│10萬元 │胡滄海│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │以程仕龍│日起至93│ │ │陳瑞賢│客戶取得寶│卷㈠第107頁 ││ │之名義）│年8月3日├────┼─────┤盧明華│山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │止 │10個骨灰│62萬元 │孫振剛│塔位之建物│㈡第86至117頁 ││ │ │ │位 │ │ │所有權及附│ ││ │ │ ├────┼─────┤ │隨之土地所│ ││ │ │ │手續費 │30萬元 │ │有權；又佯│ ││ │ │ │ │ │ │稱代銷需要│ ││ │ │ ├────┼─────┤ │預收手續費│ ││ │ │ │ │共計102萬 │ │。 │ ││ │ │ │ │元 │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│５│辛○○○│92年12月│1個塔位 │6萬2千元 │謝志賢│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │間某日 │ │ │Ｊ○○│客戶取得寶│卷㈠第111頁 ││ │ │ │ │ │ │山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │ │ │ │ │塔位之建物│㈡第119至123頁 ││ │ │ │ │ │ │所有權及附│3.原審證述參見原││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│審卷㈡第67頁 ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│６│申○○ │92年11月│12個塔位│74萬4千元 │陳啟川│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │19日起至├────┼─────┤ │客戶取得寶│卷㈠第114頁 ││ │ │93年7月 │2個骨罈 │24萬8千元 │ │山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │12日止 │位 │ │ │塔位之建物│㈡第124至134頁 ││ │ │ ├────┼─────┤ │所有權及附│ ││ │ │ │ │共計99萬2 │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │千元 │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│７│丁○○ │93年4月 │2個塔位 │12萬4千元 │陳啟川│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │26日 │ │ │辰○○│客戶取得寶│卷㈠第117頁 ││ │ │ │ │ │ │山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │ │ │ │ │塔位之建物│㈡第146至151頁 ││ │ │ │ │ │ │所有權及附│3.原審證述參見原││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│審卷㈡第79頁 ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│８│Ｐ○○ │92年9月5│5個塔位 │31萬元 │劉富源│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │日 │ │ │未○○│客戶取得寶│卷㈠第120頁 ││ │ │ │ │ │ │山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │ │ │ │ │塔位之建物│㈡第135至144頁 ││ │ │ │ │ │ │所有權及附│ ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│９│寅○○ │92年7月 │16個塔位│121萬4千元│謝志賢│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │間起至93│ │ │陳啟川│客戶取得寶│卷㈠第123頁 ││ │ │年10月初│ │ │陳瑞賢│山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │某日止 │ │ │ │塔位之建物│㈡第152至178頁 ││ │ │ │ │ │ │所有權及附│ ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│10│丑○○○│92年10月│2個塔位 │12萬4千元 │不詳 │佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │（以林坤│6日起至 │ │ │ │客戶取得寶│卷㈠第127頁 ││ │川之名義│93年5月 │ │ │ │山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │） │10日止 │ │ │ │塔位之建物│㈡第179至186頁 ││ │ │ │ │ │ │所有權及附│ ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│11│丙○○ │93年3月 │1個塔位 │6萬2千元 │ │佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │10日 │ │ │ │客戶取得寶│卷㈠第131頁 ││ │ │ │ │ │ │山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │ │ │ │ │塔位之建物│㈡第187至191頁 ││ │ │ │ │ │ │所有權及附│ ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│12│戌○○ │92年9月 │1個塔位 │6萬2千元 │胡滄海│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │12日 │ │ │ │客戶取得寶│卷㈠第134頁 ││ │ │ │ │ │ │山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │ │ │ │ │塔位之建物│㈡第192至195頁 ││ │ │ │ │ │ │所有權及附│ ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│13│子○○ │92年10月│1個塔位 │6萬2千元 │陳瑞賢│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │2日 │ │ │ │客戶取得寶│卷㈠第135頁 ││ │ │ │ │ │ │山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │ │ │ │ │塔位之建物│㈡第197至203頁 ││ │ │ │ │ │ │所有權及附│ ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│14│Ｉ○ │92年12月│1個塔位 │6萬2千元 │Ｊ○○│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │20日起至├────┼─────┤謝志賢│客戶取得寶│卷㈠第139頁 ││ │ │同年月26│代銷塔位│48萬6千元 │未○○│山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │日止 │之保證金│ │Ｄ○○│塔位之建物│㈡第206至213頁 ││ │ │ │ │ │ │所有權及附│3.原審證述參見原││ │ │ │ ├─────┤ │隨之土地所│審卷㈡第73頁 ││ │ │ │ │共計54萬8 │ │有權；或佯│ ││ │ │ │ │千元 │ │稱託售靈骨│ ││ │ │ │ │ │ │塔位需繳交│ ││ │ │ │ │ │ │保證金。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│15│亥○○ │92年12月│39個塔位│303萬8千元│辰○○│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │間起至93│ │ │陳瑞賢│客戶取得寶│卷㈠第143頁 ││ │ │年7月12 │ │ │盧明華│山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │日止 │ │ │ │塔位之建物│㈡第217至259頁 ││ │ │ │ │ │ │所有權及附│3.原審證述參見原││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│審卷㈡第83頁 ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│16│乙○○ │92年7月 │7個塔位 │43萬4千元 │Ｄ○○│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │24日起至│ │ │ │客戶取得寶│卷㈠第148頁 ││ │ │92年8月 │ │ │ │山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │中旬某日│ │ │ │塔位之建物│㈡第260至270頁 ││ │ │止 │ │ │ │所有權及附│ ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│17│Ａ○○ │92年5月 │10個塔位│62萬元 │Ｊ○○│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │間某日起│ │ │未○○│客戶取得寶│卷㈠第151頁 ││ │ │至93年9 │ │ │ │山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │月7日止 │ │ │ │塔位之建物│㈡第274至280頁、││ │ │ │ │ │ │所有權及附│警卷㈢第1至15頁 ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│18│Ｆ○○ │92年8月 │15個塔位│93萬元 │陳瑞賢│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │19日起至│ │ │盧明華│客戶取得寶│卷㈠第155頁 ││ │ │92年12月│ │ │ │山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │15日止 │ │ │ │塔位之建物│㈢第17至41頁 ││ │ │ │ │ │ │所有權及附│ ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│19│黃○○ │92年10月│5個骨罈 │62萬元 │未○○│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │28日起至│位 │ │陳瑞賢│客戶取得寶│卷㈠第159頁 ││ │ │93年3月 │ │ │盧明華│山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │12日止 │ │ │Ｄ○○│塔位之建物│㈢第47至57頁 ││ │ │ │ │ │ │所有權及附│ ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│20│Ｏ○○ │92年6月 │10個骨罈│124萬元 │陳瑞賢│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │中旬某日│位 │ │盧明華│客戶取得寶│卷㈠第164頁 ││ │ │起至92年│ │ │Ｄ○○│山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │7月24日 │ │ │ │塔位之建物│㈢第61至79頁 ││ │ │止 │ │ │ │所有權及附│ ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│21│Ｇ○○○│92年9月 │10個塔位│62萬元 │陳瑞賢│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │10日起至│ │ │盧明華│客戶取得寶│卷㈠第168頁 ││ │ │93年10月│ │ │陳啟川│山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │18日止 ├────┼─────┤未○○│塔位之建物│㈢第81至95頁 ││ │ │ │3個骨罈 │37萬2千元 │Ｊ○○│所有權及附│3.原審證述參見原││ │ │ │位 │ │辰○○│隨之土地所│審卷㈡第111頁 ││ │ │ ├────┼─────┤ │有權；或佯│ ││ │ │ │塔位管理│16萬元 │ │稱應繳交塔│ ││ │ │ │費 │ │ │位管理費。│ ││ │ │ │ ├─────┤ │ │ ││ │ │ │ │共計115萬2│ │ │ ││ │ │ │ │千元 │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│22│戊○○ │92年9月 │10個塔位│62萬元 │謝志賢│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │初起至93├────┼─────┤ │客戶取得寶│卷㈠第171頁 ││ │ │年12月17│代銷塔位│15萬元 │ │山公園靈骨│2.契約書及保證書││ │ │日止 │之保證金│ │ │塔位之建物│參見警卷㈢第96至││ │ │ │ │ │ │所有權及附│102頁 ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ ├─────┤ │有權；又佯│ ││ │ │ │ │共計77萬元│ │稱代銷需要│ ││ │ │ │ │ │ │預收手續費│ ││ │ │ │ │ │ │。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│23│Ｋ○○ │92年10月│10個骨罈│124萬元 │Ｄ○○│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │7日起至 │位 │ │未○○│客戶取得寶│卷㈠第174頁 ││ │ │93年3月 │ │ │盧明華│山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │31日止 │ │ │陳啟川│塔位之建物│㈢第104至113頁 ││ │ │ │ │ │ │所有權及附│ ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│24│Ｌ○ │92年9月 │3個塔位 │18萬6千元 │Ｊ○○│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │19日起至├────┼─────┤鄭焰茂│客戶取得寶│卷㈠第177頁 ││ │ │93年12月│代銷塔位│4萬5千元 │陳啟川│山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │21日止 │之保證金│ │未○○│塔位之建物│㈢第115至126頁 ││ │ │ ├────┼─────┤ │所有權及附│3.原審證述參見原││ │ │ │ │共計23萬1 │ │隨之土地所│審卷㈡第108頁 ││ │ │ │ │千元 │ │有權；又佯│ ││ │ │ │ │ │ │稱代銷需繳│ ││ │ │ │ │ │ │交保證金。│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│25│Ｎ○○ │92年9月 │10個塔位│62萬元 │陳啟川│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │24日起至│ │ │陳麒任│客戶取得寶│卷㈠第180頁 ││ │ │93年9月 ├────┼─────┤ │山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │25日止 │15個骨罈│186萬元 │ │塔位之建物│㈢第127至137頁 ││ │ │ │位 │ │ │所有權及附│ ││ │ │ ├────┼─────┤ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │共計248萬 │ │有權。 │ ││ │ │ │ │元 │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│26│癸○○ │92年11月│3個塔位 │18萬6千元 │陳啟川│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │24日 │ │ │未○○│客戶取得寶│卷㈠第183頁 ││ │ │ │ │ │ │山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │ │ │ │ │塔位之建物│㈢第140至148頁 ││ │ │ │ │ │ │所有權及附│ ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│27│午○○ │93年4月 │1個塔位 │6萬2千元 │鄭焰茂│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │27日 │ │ │ │客戶取得寶│卷㈠第186頁 ││ │ │ │ │ │ │山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │ │ │ │ │塔位之建物│㈠第189至191頁 ││ │ │ │ │ │ │所有權及附│ ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│28│Ｈ○○ │92年9月 │2個塔位 │12萬4千元 │鄭焰茂│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │17日起至├────┼─────┤謝志賢│客戶取得寶│卷㈠第192頁 ││ │ │93年12月│4個骨罈 │49萬6千元 │陳啟川│山公園靈骨│2.契約書及保證書││ │ │13日止 │位 │ │Ｄ○○│塔位之建物│參見警卷㈢第150 ││ │ │ ├────┼─────┤ │所有權及附│至165頁 ││ │ │ │代銷塔位│11萬元 │ │隨之土地所│ ││ │ │ │之保證金│ │ │有權；又稱│ ││ │ │ ├────┼─────┤ │代銷需繳交│ ││ │ │ │ │共計73萬元│ │保證金。 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│29│巳○○○│92年9月4│30個骨罈│372萬元 │胡滄海│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │日起至93│位 │ │陳瑞賢│客戶取得寶│卷㈠第204頁 ││ │ │年9月3日├────┼─────┤Ｄ○○│山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │止 │塔位管理│20萬元 │未○○│塔位之建物│㈢第186至201頁 ││ │ │ │費 │ │Ｅ○○│所有權及附│3.原審證述參見原││ │ │ ├────┼─────┤謝志賢│隨之土地所│審卷㈡第75頁 ││ │ │ │ │共計392萬 │Ｊ○○│有權；又稱│ ││ │ │ │ │元 │ │客戶購買塔│ ││ │ │ │ │ │ │位須繳交管│ ││ │ │ │ │ │ │理費。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│30│天○○ │92年10月│5個塔位 │31萬元 │未○○│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │1日起至 ├────┼─────┤ │客戶取得寶│卷㈠第206頁 ││ │ │93年9月 │代銷塔位│5萬元 │ │山公園靈骨│2.長佑公司扣得之││ │ │27日止 │之保證金│ │ │塔位之建物│客戶資料表參見警││ │ │ ├────┼─────┤ │所有權及附│卷㈠第237頁 ││ │ │ │ │共計36萬元│ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權；又稱│ ││ │ │ │ │ │ │代銷需繳交│ ││ │ │ │ │ │ │保證。 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│31│Ｍ○○ │92年7月 │2個塔位 │12萬4千元 │胡滄海│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │間某日起├────┼─────┤未○○│客戶取得寶│卷㈠第209頁 ││ │ │至93年9 │10個骨罈│111萬6千元│鄭焰茂│山公園靈骨│2.長佑公司扣得之││ │ │月3日止 │位 │元 │陳啟川│塔位之建物│客戶資料表參見警││ │ │ ├────┼─────┤ │所有權及附│卷㈠第236頁 ││ │ │ │塔位管理│20萬元 │ │隨之土地所│ ││ │ │ │費 │ │ │有權；又稱│ ││ │ │ ├────┼─────┤ │客戶購買塔│ ││ │ │ │ │共計144萬 │ │位須繳交管│ ││ │ │ │ │ │ │理費權。 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│32│孟梅晉 │92年9月 │1個塔位 │6萬2千元 │鄭焰茂│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │26日 │ │ │未○○│客戶取得寶│卷㈠第211頁 ││ │ │ │ │ │ │山公園靈骨│2.長佑公司扣得之││ │ │ │ │ │ │塔位之建物│客戶資料表參見警││ │ │ │ │ │ │所有權及附│卷㈠第236頁 ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│33│宇○○ │92年7月 │6個塔位 │37萬2千元 │鄭焰茂│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │間某日起├────┼─────┤辰○○│客戶取得寶│卷㈠第213頁 ││ │ │至93年1 │1個骨罈 │12萬4千元 │ │山公園靈骨│2.原審證述參見原││ │ │月5日止 │位 │ │ │塔位之建物│審卷㈡第105頁 ││ │ │ ├────┼─────┤ │所有權及附│3.長佑公司扣得之││ │ │ │代銷塔位│12萬元 │ │隨之土地所│客戶資料表參見警││ │ │ │之保證金│ │ │有權；又佯│卷㈠第235頁 ││ │ │ ├────┼─────┤ │稱代銷需繳│4.契約書參見原審││ │ │ │ │共計61萬6 │ │交保證金。│卷㈡第123至132頁││ │ │ │ │千元 │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│34│庚○○○│92年3月 │15個塔位│ │劉富源│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │間某日 ├────┤合計322萬4│未○○│客戶取得寶│卷㈠第216頁 ││ │ │ │36個骨罈│千元 │Ｄ○○│山公園靈骨│2.長佑公司扣得之││ │ │ │位 │ │盧明華│塔位之建物│客戶資料表參見警││ │ │ ├────┼─────┤ │所有權及附│卷㈠第235頁 ││ │ │ │塔位管理│117萬5千元│ │隨之土地所│ ││ │ │ │費 │ │ │有權；又稱│ ││ │ │ │ │ │ │客戶購買塔│ ││ │ │ │ │ │ │位須繳交管│ ││ │ │ │ ├─────┤ │理費權。 │ ││ │ │ │ │439萬9千元│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│35│Ｃ○○ │92年9月 │12個塔位│74萬4千元 │陳瑞賢│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │間某日 │ │ │盧明華│客戶取得寶│卷㈠第219頁 ││ │ │ │ │ │Ｊ○○│山公園靈骨│2.長佑公司扣得之││ │ │ │ │ │ │塔位之建物│客戶資料表參見警││ │ │ │ │ │ │所有權及附│卷㈠第235頁 ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│36│甲○○ │92年11月│2個塔位 │12萬4千元 │鄭焰茂│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │24日 │ │ │李政謨│客戶取得寶│卷㈠第222頁 ││ │ │ │ │ │陳啟川│山公園靈骨│2.長佑公司扣得之││ │ │ │ │ │未○○│塔位之建物│客戶資料表參見警││ │ │ │ │ │ │所有權及附│卷㈠第236頁 ││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│ ││ │ │ │ │ │ │有權。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────────┤│37│Ｂ○○ │92年7月 │30個骨罈│3百72萬元 │陳瑞賢│佯稱可以使│1.警詢筆錄參見警││ │ │24日起至│位 │ │Ｊ○○│客戶取得寶│卷㈠第225頁 ││ │ │93年6月 ├────┼─────┤未○○│山公園靈骨│2.契約書參見警卷││ │ │25日止 │代銷保證│90萬元 │Ｄ○○│塔位之建物│㈢第206至250頁 ││ │ │ │金 │ │ │所有權及附│3.原審證述參見原││ │ │ │ │ │ │隨之土地所│審卷㈡第114頁 ││ │ │ │ │ │ │有權；又佯│ ││ │ │ │ ├─────┤ │稱由政府收│ ││ │ │ │ │462萬元 │ │購需繳納保│ ││ │ │ │ │ │ │證金。 │ │├─┴────┴────┴────┴─────┴───┴─────┴────────┤│合計共3670萬5千4百元 │└─────────────────────────────────────────┘附表二：
┌───┬──────────────┬───────┐│被告 │ 任職期間 │擔任職務 │├───┼──────────────┼───────┤│Ｄ○○│92年4月間至95年5月10日 │實際負責人暨總││ │ │經理 │├───┼──────────────┼───────┤│未○○│92年7月30日至95年5月10日 │登記負責人暨業││ │ │務部主任 │├───┼──────────────┼───────┤│宙○○│92年9月24日至94年4月29日 │業務經理 │├───┼──────────────┼───────┤│Ｊ○○│92年11月25日至93年11月24日 │業務員 │├───┼──────────────┼───────┤│辰○○│92年10月3日至93年12月1日 │業務員 │├───┼──────────────┼───────┤│Ｅ○○│93年12月中旬某日起至94年2月 │特別助理 ││ │ │ │└───┴──────────────┴───────┘附表三：
┌──┬───────────────┬───────┐│編號│證物名稱 │數量 │├──┼───────────────┼───────┤│１ │戶名為「長佑生活事業股份有限公│9本 ││ │司」及「未○○」之銀行存摺 │ │├──┼───────────────┼───────┤│２ │支票簿 │2本 │├──┼───────────────┼───────┤│３ │郵政劃撥儲金提款單 │1本 │├──┼───────────────┼───────┤│４ │長佑公司推銷活動紀錄 │1份（計8頁） │├──┼───────────────┼───────┤│５ │靈骨塔交易申購單 │131份 │├──┼───────────────┼───────┤│６ │靈骨塔交易受訂單 │36份 │├──┼───────────────┼───────┤│７ │客戶及接洽業務對照表 │16張 │├──┼───────────────┼───────┤│８ │長佑公司自92年5月1日至92年12月│1份 ││ │31日及93年9月1日至93年12月15日│ ││ │止之各月總分類帳 │ │├──┼───────────────┼───────┤│９ │長佑公司開立交易發票收款證明影│89份 ││ │本 │ │├──┼───────────────┼───────┤│10 │靈骨塔建物所有權狀影本 │1份 │├──┼───────────────┼───────┤│11 │交易契約書 │6份 │├──┼───────────────┼───────┤│12 │交易保證書 │6份 │├──┼───────────────┼───────┤│13 │長佑公司對客戶催收信函 │12份 │├──┼───────────────┼───────┤│14 │客戶要求退款信函 │6份 │├──┼───────────────┼───────┤│15 │匯款單 │124張 │├──┼───────────────┼───────┤│16 │員工工作日報表 │997張 │├──┼───────────────┼───────┤│17 │空白買賣契約書 │93張 │├──┼───────────────┼───────┤│18 │寶山紀念公園相簿 │1本（共99張） │├──┼───────────────┼───────┤│19 │9-12月業務分紅一覽表 │1張 │├──┼───────────────┼───────┤│20 │推銷對象名冊 │394張 │├──┼───────────────┼───────┤│21 │客戶使用憑證備忘表 │1張 │├──┼───────────────┼───────┤│22 │客戶資料表 │40張 │├──┼───────────────┼───────┤│23 │塔位業績報表 │12張 │├──┼───────────────┼───────┤│24 │業績收入表 │3張 │├──┼───────────────┼───────┤│25 │未○○簽發支票正本 │2紙 │└──┴───────────────┴───────┘附表四：
┌──┬───────────────┬───────┐│編號│證物名稱 │數量 │├──┼───────────────┼───────┤│１ │戶名為「李德明」之萬通商業銀行│1本 ││ │存摺 │ │├──┼───────────────┼───────┤│２ │長佑公司自行印製之營業部員工組│3張 ││ │織圖 │ │├──┼───────────────┼───────┤│３ │長佑公司員工薪資印領清冊 │4張 │├──┼───────────────┼───────┤│４ │長佑公司員工薪資扣繳憑單 │8張 │├──┼───────────────┼───────┤│５ │長佑公司員工通訊錄 │2張 │├──┼───────────────┼───────┤│６ │營利事業登記證影本 │1份 │└──┴───────────────┴───────┘附表五：
┌─────┬───────┬───────┬───────┐│比較法條 │舊刑法於本案適│新刑法於本案適│依從舊從輕原則││ │用之法律效果 │用之法律效果 │比較結果 │├─────┼───────┼───────┼───────┤│刑法第28條│共同實施犯罪，│共同實行犯罪，│本件被告二人共││ │應適用共同正犯│應適用共正犯 │同為如事實欄所││ │規定 │ │載之犯行，既屬││ │ │ │實行犯罪行為之││ │ │ │正犯，無論依修││ │ │ │正前後之規定，││ │ │ │皆成立共同正犯││ │ │ │，依刑法第2條 ││ │ │ │第1項前段，均 ││ │ │ │應依修正前第28││ │ │ │條規定論共同正││ │ │ │犯。 │├─────┼───────┼───────┼───────┤│刑法第47條│應適用累犯規定│應適用累犯規定│比較新舊法，不││ │，加重本刑至2 │，加重本刑至2 │生有利不利於被││ │分之1 │分之1 │告之問題 │├─────┴───────┴───────┴───────┤│被告等人行為後，刑法第340條關於常業詐欺罪之規定業已刪除， ││是被告等人行為後法律已有變更，被告等人就原被訴常業詐欺之犯││行，如依新法規定，均應按同法第339條第1項之詐欺罪論處，並數││罪併罰。惟依修正刪除前之常業詐欺罪之規定，則就如附表所示之││多次詐欺犯行，僅論以一罪之常業詐欺罪。而常業詐欺罪之法定刑││為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。」；詐欺 ││罪之法定刑則為：「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以 ││下罰金。」，是若依修正後之規定，被告等將所犯多次詐欺罪分論││併罰，其刑度顯較修正前刑法第340條常業詐欺罪為重，經比較新 ││舊法結果，新法之規定對被告等人並無較為有利情形，仍應依刑法││第2條第1項前段之規定，修正前刑法顯較有利被告，自應適用修正││前刑法第340條常業詐欺罪論處。 │├─────────────────────────────┤│綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊││刑法。 │└─────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
刑法第340條：
以犯前條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。