臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2262號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林春榮律師上列上訴人因貪污案件，不服臺灣南投地方法院96年度訴字第157號中華民國96年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第1918號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○於民國89年12月間起，即擔任林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）治山課技術士，負責臨時工監工及工資表製作等業務；另謝志昇則自90年2月12日起受雇予南投林管處土城分站擔任臨時工工作，負責保安林檢定等工作，乙○○、謝志昇（業經臺灣南投地方法院判決無罪確定）等2人均為依據法令從事公務之人員；而謝志昇月薪為新台幣（下同）30000元，如請假1日則扣薪水1000元；而謝志昇於南投林管處土城分站工作時，每日應依規定於「臨時工出工卡」之「上午出工」或「下午出工」之「簽到」欄位上簽名或用印，另乙○○則於「監工簽證」處蓋章，藉以證明謝志昇當日確有出工，如有請假則應填寫假單，藉以辦理扣款事宜；而乙○○則於次月月初依據謝志昇上月份之「臨時工出工卡」上之實際出班情形核對無誤，再行製作「臨時工工資表」後，送交南投林管處會計室據以製作傳票，繼依謝志昇之實際上班日數發放工資，匯入謝志昇設於台灣土地銀行草屯分行之帳戶內（帳號為000000000000號）；詎乙○○明知謝志昇於90年9月10日起至同年月14日止，係與其一同赴大陸地區旅遊，該期間謝志昇並無實際上班，亦未依規定辦理請假扣款5日之薪水即5000元，竟夥同謝志昇基於圖利謝志昇本人之共同犯意聯絡，由乙○○主動替謝志昇於90年9月10至14日之「臨時工出工卡」上「上午出工」及「下午出工」之「簽到」欄位上用印外，另於90年10月初於製作職務上所掌管之謝志昇「保安林檢定90年9月份臨時工資發放明細表」時，於「工資總額」之欄位，竟仍記載30000元，而未扣除謝志昇上開未上班5日之薪水5000元，致使南投林管處人員李其澤、周書田等人不察，而依照乙○○所製作之薪資發放明細表，同意將30000元匯入謝志昇上開帳戶內，而直接圖謀謝志昇私人之不法利益5000元，足生損害林管處對於員工薪資發放之正確性。因認乙○○涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書、貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利等罪嫌云云。
二、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告乙○○及選任辯護人於原審主張本件證人周書田、李其澤於調查站之證述，均無證據能力（見原審卷第39頁）；於本院審理中主張證人周書田、李其澤、謝志昇於調查站之證述，均無證據能力（見本院卷第28頁），自均應予以排除。
至於其餘證據，檢察官、被告乙○○及其選任辯護人迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。（最高法院45年台上字第1206號判例、52年台上字第1300號判例、76年台上字第4986號判例、84年度台上字第5368號判決參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
四、公訴意旨認上訴人即被告（以下稱被告）乙○○涉犯上開罪嫌，無非以被告乙○○於調查站初訊及檢察官複訊時均坦承不諱；核與證人李其澤、周書田於調查站初訊時證述相符；依據共同被告謝志昇於90年1月31日與南投林管處所簽訂之行政院農業委員會林務局南投林區管理處雇用臨時性定期工工作契約第5條明定：乙方（即指同案被告謝志昇）在受雇期間，除星期例假日得輪休外，除奉短期之兵役召集且有證明者外，凡因特別事故或因疾病等，請給事、病假均不給付工資，如有請假則按請假日數扣其工資，每日新台幣1000元，此亦有該工作契約影本乙份附卷可稽。同案被告謝志昇出國遊玩應請事假，且依請假日數5日扣其薪水5000元，應可確定。復有「臨時工出工卡」、「臨時工工資表」、「臨時工資發放明細表」、「受款人清單」、「付款憑條」、「入出國日期證明書」及「被告謝志昇台灣土地銀行草屯分行」帳戶90年間金融交易明細等相關資料各1份附卷，為其論據。
五、訊據被告乙○○固供承謝志昇之「臨時工出工卡」及「「臨時工工資表」係由其所製作並蓋章後，向會計室請領謝志昇之工資，而於90年9月9日至14日與謝志昇一同前往澳門廣州旅遊，在90年9月份謝志昇之「臨時工出工卡」記載90年9月10日至14日出工並蓋章之情事。惟堅決否認有行使公務員登載不實文書、圖利等罪嫌，先後辯稱：臨時工監工及工資表之製作並非我主管事務，沒有要詐取財物。當時沒有簽到、簽退的制度，我當時是一時疏忽，印章一直蓋下來，我並沒有要圖利謝志昇的意圖。當時我們去澳門旅遊也沒有向機關報備，我自己沒有上班也要扣錢，我自己的部分我事先有請假，有扣五天的工資。工資表是隔月才製作的，當時就是電腦印下來，直接蓋章。我是一時疏忽，不知道事情會那麼嚴重等語。經查：
㈠證人及同案被告謝志昇於偵查中證稱：90年9月10、11、12
、13、14日共5天與乙○○一同到大陸旅遊，但是這5天我並沒有蓋章簽到，而是事後才知道乙○○主動幫我蓋章，因為我的私章是他保管。出國沒有請假，因為當時同事告訴我不用請假，薪水可以照領等語（見偵查卷第42頁）。證人謝志昇於偵查中證稱：我知道出國旅遊需要請假，請假會被扣款等語（見偵查卷第50頁）。證人謝志昇於偵查中證稱：90年9月10日、11日、12日、13日、14日這5天與乙○○到國外旅遊，我有口頭請假。口頭請假要扣款等語（見偵查卷第86頁）。證人謝志昇於原審結證稱：我在土城分站有工作人員每日會回報有無到班，會跟乙○○還有周書田回報，乙○○在每週二至五與周書田會一起到土城分站督導業務。90年9月10日至14日有到澳門廣東，純私人旅遊，旅遊那六天，均與乙○○在一起，出去旅遊這段期間沒有請假，因為我沒有假單，我也沒有口頭請假。請假時應該打給周書田，若他不在，就會請乙○○轉告。簽到簿都在被告乙○○處理，叫我們把印章交給乙○○，因為這樣比較好作業，我們沒有簽到退。去旅遊這5天，應該請假而沒有請假，沒有拜託乙○○幫我報工資等語（見原審卷第71至75頁）。
㈡證人李其澤於原審證稱：90年9月謝志昇臨時工出工卡及臨
時工工資表，上面試乙○○的章，我的基本認知上就是他製作的。依據林管處規定「臨時工出工卡」及臨時工工資表是否應由乙○○製作我不知道，是由他們課室的事務分配。臨時工監工是何人，實際上我不知道，臨時工請假是他們管理的，何人辦理我不知道，我只照呈上來出工卡審核。他們請假是否要辦理手續我不知道，人事室也不管臨時工差勤等語（見原審卷第84頁）。
㈢證人周書田於原審結證稱：謝志昇當時是在外面的檢定工作
，並非在管理處裡面，依照規定是要簽到退，但是當時並沒有這樣做。謝志昇的臨時工出工卡及工資表是由乙○○視製作，沒有可以依據的資料，視謝志昇出勤狀況來製作。有無謝志昇上班及工作情形，並沒有特定人要督導。臨時工出工卡及工資表之前都是由張志忠製作，後來乙○○剛來不久，張志忠把業務直接移交乙○○製作，事後也沒有報告，我是看到這出工卡後才知道乙○○製作。林管處內規沒有規定或明文規定臨時工出工卡及工資表專屬乙○○、張志忠製作，業務是由股長來分派。乙○○主要業務是協助辦理檢定業務，應該可以協助製作臨時工出工卡及工資表，因為一直都是這樣。「臨時工出工卡」90年2月到90年底，都是由乙○○製作。「臨時工出工卡」、「臨時工工資表」是乙○○的業務等語（見原審卷第86至91頁）。
㈣依卷附之南投林管處簽、南投林管處雇用臨時性定期工工作
契約、臨時工出工卡、臨時工工資表、臨時工資發放明細表、受款人清單、付款憑條、入出國日期證明書、95年8月11日南投林管處函附謝志昇90年度每月臨時工工資表及95年11月10日臺灣土地銀行草屯分行函附系爭帳戶90年間客戶歷史交易明細查詢等資料（見偵卷第19至31、53至83、93至95頁）。雖可認定被告乙○○平日係依據謝志昇實際到班情形，製作臨時工出工卡及薪資表。被告乙○○於90年9月10日至14日，有與同案被告謝志昇一同前往澳門廣東私人旅遊，並於謝志昇之臨時工出工卡蓋用印章，記載為上班，向南投林管處領取工資五千元之情事。惟依南投林管處96年3月27日投人字第0964104429號函稱：「經查技術士乙○○於89年12月奉派至本處治山課報到，當時即指派蔡士至保安林股服務，至『臨時工工資表』、『臨時工工資發放明細表』之製作，原應由技術士張志忠負責，後由張士私下委請乙○○協助辦理」（見原審卷第49頁）。顯見被告乙○○並未奉上級指派擔任該項業務，該業務本非屬被告乙○○所主管，實係因受同事私下委託辦理，則被告乙○○執行該項業務，是否能認定係被告乙○○職務上行為，「臨時工出工卡」、「臨時工工資表」是否確屬被告乙○○職務上製作之公文書，均有斟酌之餘地。
㈤按刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員
在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言，最高法院著有69年台上字第595號判例，可資參照。又貪污治罪條例之圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意，亦有最高法院78年台上字第1571號、83年台上字第1868號、83年台上字第4473號、83年台上字第5203號、86年度台上字第5083號判決，可資參照。經查本件被告乙○○固有與謝志昇一同前往澳門廣東旅遊，且在「臨時工出工卡」上記載謝志昇於95年9月10日至14日到工，及填載「臨時工工資表」請領工資之行為，惟依南投林管處韓所示，被告所製作之「臨時工出工卡」、「臨時工工資表」，並非經其所屬機關正式指派或長官指示執行之公務，而係受同事私人拜託之事務，尚難認屬其職務上製作之公文書。證人周書田之證言，即難採為不利於被告之證明。退萬步言，縱認係被告乙○○職務上所製作之公文書，然依上開各證人證述之情節觀之，同案被告謝志昇實際上並無簽到之情形，雖被告乙○○有與謝志昇一同前往澳門廣州等地旅遊，而仍在謝志昇之「臨時工出工卡」、「臨時工工資表」上填載謝志昇有出工之情事。其此一行為，究竟係自行基於圖利謝志昇之犯意而為，或與謝志昇基於共同圖利之犯意而為，均無積極證據以資證明。又因被告乙○○此項填載之結果，固使謝志昇得以多領5000元之工資，對謝志昇而言，雖獲得不法之利益，惟依證人謝志昇之證言，其事前已知要請假，請假會扣工資，其沒有請假，至事後始知悉溢領之情形，並將該溢領部分之款項繳回等情，原審法院尚且以謝志昇無犯罪之意圖，而判決無罪確定。參以證人謝志昇尚證稱其並未請被告乙○○幫其報工資等語，以此而論，被告乙○○與謝志昇間，應無共同犯意聯絡之情形。申言之，如認被告乙○○於謝志昇間，並無共犯之情事，則被告乙○○究竟有何為謝志昇不法所有之動機、目的或犯意，而為圖利謝志昇之行為，均乏積極之事證證明。又以被告上班之地點係在台中市教師會館附近，謝志昇之上班地點在南投縣草屯鎮雙冬之九九峰附近，二地相隔有相當之距離，且由南投林管處95年8月11日投治字第0954221025號函檢附之資料，「臨時工出工卡」、「臨時工工資表」均係次月製作，且均係由電腦製作。而依每月之「臨時工出工卡」上，第1頁左邊第3、4 欄位內時間，均載為：自13時至17時，迄未更正以觀，足見被告於製作該等文件時，確有疏忽之情形。更足以認定，被告乙○○於製作本件「臨時工出工卡」時，並非基於故意登載不實而為。況且，本件亦無證據證明被告乙○○有圖得自己何種不法利益之犯意或行為，更難謂其係基於圖得謝志昇之不法犯意而為，被告所辯無圖利之犯意及行為，並無違經驗及論理法則，自屬可採。
六、綜上所述，本院依憑現有之證據，既不足以證明被告有檢察官起訴之犯行，此外，又無其他任何積極事證足以證明被告有何圖利、公務員登載不實文書之犯意或行為。本件不能證明被告犯罪，原審未察，遽予論罪科刑，不無可議之處，被告乙○○上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判，而為被告乙○○無罪之諭知。
七、至於被告乙○○爭執90年9月份「臨時工出工卡」上之「颱風」文字非其筆跡一節，經本院送請法務部調查局鑑定結果，該「臨時工出工卡」之筆跡，與被告當庭書寫及其所提供之信封、筆記簿活頁紙、入場證等上之筆跡筆劃特徵相似，研判二類筆跡有出於同一人手筆之可能性，有該局97年3月18日調科貳字第09700100920號鑑定書附卷可稽（見本院卷第77、78頁），應可認定係屬被告之筆跡，亦與本院認定該「臨時工出工卡」確屬被告所製作者，並無二致，然被告乙○○業經本院認定其並無登載不實之犯意，已如前述，是該鑑定結果，尚難採為被告有利或不利之證明，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 何 志 通法 官 郭 同 奇上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 97 年 5 月 12 日