臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2594號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己○○
號（現於臺灣台南監獄台南分監執行中）選任辯護人 張淑琪律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1945號中華民國96年6月28 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署95年度偵字第1034號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於使人受重傷未遂罪部分及定應執行刑部分撤銷。
己○○使人受重傷，未遂，處有期徒刑貳年陸月，減為有期徒刑壹年参月；扣案如附表一編號4所示之物沒收。
其餘上訴駁回。
上開第二項與駁回上訴部分各罪，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾柒年。
事 實
一、己○○自民國79年間起，先後因犯殺人罪、妨害自由罪、常業詐欺罪、懲治盜匪條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例案件等多項重大刑事案件，分別經法院判刑確定、合併定其應執行刑、接續執行、假釋付保護管束、撤銷假釋執行殘刑等，刻仍執行中（故於本件均不構成累犯）；另於93年間因檢肅流氓條例案件，經法院裁定交付感訓處分。
二、己○○明知制式手槍、仿造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、制式子彈及具有殺傷力之土造子彈等，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍械、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟因其前已犯案累累在逃，為求防身自衛、擁槍自重，而基於不法持有槍械、彈藥之概括犯意，於91年8月間，以新臺幣（下同）二百萬元左右之代價，委託友人陳銘聰（業於91年12月16日死亡）代為購買如附表一所示之制式手槍、改造手槍及子彈。陳銘聰先於91年12月16日前，在不詳地點，以不詳方法，以不詳次數分批交付之方式，先後將如附表一編號1、2、3、5、6、7所示之制式手槍、改造手槍，以及包括附表一編號1-1、1-2、2-1、5-1、6-1、7-1、7-2所示子彈在內之制式子彈及土造子彈（實際交付數量不詳）等物交予己○○持有之；陳銘聰另於91年11月間，在不詳地點，將如附表一編號4所示之制式手槍及包括附表一編號4-1所示之制式子彈（實際交付數量不詳），委由己○○之小弟劉志成轉交予己○○，己○○於92年11月5日晚間搭乘劉志成所駕駛之自小客車自臺中市北上臺北市，並於同年月6日凌晨4時50分許，接同宇志芳（已死亡）、謝陸峰、林義栓等人欲前往址設臺北市○○區○○街○○○號之「統帥舞廳」飲酒作樂，詎宇志芳、謝陸峰、林義栓等人在前開舞廳前，因故與其他客人發生口角進而互毆，己○○見狀乃趨前調解，此時在該舞廳任職之李敏華等人見狀亦立即下樓前往瞭解勸架，劉志成為維護己○○安全及警告對方人馬，乃自其所駕駛之自小客車上取出前述附表一編號4所示之制式手槍及適用之子彈（顆數不詳），並沿路持槍往天空及巷弄中擊發，並擊中李敏華致死（劉志成殺人部分經臺灣高等法院以94年度上訴字第2714號判處有期徒刑十三年，再經最高法院以95年度台上字第1060號駁回上訴而告確定；又尚無積極證據證明己○○就該殺人犯行有何犯意聯絡及行為分擔），己○○見現場情事混亂，為喝阻對方人馬追及，乃自劉志成手上接取、收受而持有上開槍彈。
三、己○○於92年11月16日晚間前往位在臺南市○區○○路一段111號之「大富翁電子遊戲場」內消費，迄同年月17日凌晨4時30分許，適有丁○○、陳民正、葉冠雄及鄭姓成年男子等四人在隔壁即位於同段113號之「大富來電子遊戲場」店內及大門外馬路上等處，因前有糾紛而毆打任職於該店之齊建廷，己○○因有案在身，為免無端遭受波及，並為之後到場處理員警識破其通緝犯之身分，而正欲離開現場之際，因丁○○等人誤認其為齊建廷之同夥，遂遭丁○○等四人攔阻而不讓其離去，己○○雖向丁○○等人表示其僅為「大富翁電子遊戲場」客人等語，然丁○○等人仍繼續檔在該店門口不讓己○○離去，己○○為嚇唬丁○○等人，乃掏出其所持有如附表一編號4所示之制式手槍往地上射擊一槍，惟因卡彈而未擊發成功，丁○○等四人乃繼續向己○○逼近而阻擋己○○離去，丁○○並衝向己○○作勢奪取己○○所持之上開制式手槍，己○○於面臨此人身自由不法之侵害，並恐遭丁○○奪槍後亦將面臨身體不法之侵害，為排除該等侵害並為防衛自身身體安全，明知丁○○與其僅相隔二公尺左右之近距離，而可預見以其所持有之殺傷力甚強之制式手槍朝丁○○下肢開槍，極有可能造成丁○○受有一肢以上機能或生殖機能之毀敗，甚且可能誤擊而造成其他下腹腔重要器官重大不治或難治之傷害等重傷害結果，而己○○對於向丁○○下肢開槍必然造成丁○○受有重傷害一事雖無確信，但仍基於縱若丁○○因之受有重傷害亦不違背其本意之不確定故意，逕自對丁○○施以程度顯已過當之防衛行為，而朝丁○○下肢處連開五槍，致丁○○受有下腹部及雙腿槍傷併尿道受損等傷害，己○○隨即趁亂逃逸無蹤；幸丁○○經治療後，所受傷害尚未達到重傷害之程度，上開重傷害犯行始未遂。
四、己○○自92年9月間起即因案受通緝中，為強索跑路費，即假藉借錢為由，與劉志成（下述共同未經許可持有槍彈及共同加重強盜未遂等犯行，業經臺灣臺南地方法院以93年度訴字第183號判處有期徒刑六年六月確定在案）基於共同不法持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍彈及共同意圖為自己不法所有而強盜之犯意聯絡，於92年11月24日12時30分許，先由己○○駕駛自用小客車搭載劉志成及己○○不知情之女友丙○○，前往壬○○所經營位於臺南縣安定鄉中沙村中崙18號之「匯通當鋪」後，丙○○即駕駛上開自小客車先行離去。己○○旋即取出如附表一編號2、2-1、3所示之制式手槍及制式子彈等交予劉志成非法持有，己○○則自己持有如附表一編號4所示之制式手槍及子彈（顆數不詳）進入「匯通當鋪」，欲向壬○○索取跑路費。惟因壬○○遲遲不願出面，己○○即將「匯通當鋪」一樓對外出入之鐵捲門拉下，劉志成則將所持有之上開手槍拉槍機上膛，喝令當時正在「匯通當鋪」一樓上班之員工癸○○、戊○○二人交出身上手機，以防渠等報警，並命渠等進入一樓廁所內不得自由出入，由劉志成持槍加以看管，而以此等方式剝奪癸○○、戊○○之行動自由長達十至二十分鐘；己○○則持如附表一編號4所示之手槍及適用子彈（顆數不詳），在壬○○之妻庚○○帶同下，前往當鋪二樓尋找壬○○。己○○持槍進入壬○○所在之二樓房間內後，壬○○先向己○○表示「匯通當鋪」並無足夠現金可當場交予己○○，己○○聞言後即持槍脅迫，要求壬○○向外商借現款，壬○○因見己○○持有上開制式手槍，復從二樓監視器螢幕得知己○○已將該當鋪一樓之鐵捲門拉下，且劉志成亦在該當鋪一樓持槍限制癸○○、戊○○之行動自由，因壬○○及其妻庚○○、員工癸○○、戊○○等人之生命、身體已處於受己○○、劉志成持槍威脅之立即危險中，至使壬○○不能抗拒，不得不在己○○之監視下，撥打電話向其兄調借現金，惟因此際員警業已據報前往現場，己○○見狀乃緊急由二樓窗戶跳樓逃亡，劉志成亦急忙逃逸，其二人對壬○○之加重強盜犯行因而並未得逞。
五、己○○自「匯通當鋪」二樓跳樓逃出後，於同日13時35分許時，徒步奔逃至附近之臺南縣安定鄉六嘉村30之38號自來水廠前，適有辛○○騎乘車牌號碼000—583號輕型機車行經該處，己○○乃先央求辛○○載其就醫，惟經辛○○當場拒絕後，己○○竟另行起意，意圖為自己不法所有，基於強盜犯意，以立即坐上該輕型機車座椅後，徒手將辛○○推下機車之強暴方式，復以其所持有之如附表一編號4所示之手槍對地開槍擊發一發子彈以嚇阻辛○○追回機車，而至使辛○○不能抗拒，任由己○○將上開輕型機車騎離該處逃逸得逞。
六、嗣於同日15時許，藏匿於「匯通當鋪」附近草叢內之劉志成為警搜索查獲，並當場扣得如附表一編號2所示之制式手槍及編號2-1所示之子彈其中四十四顆，再於同日20時30分許為警在同址查獲如附表一編號3所示之制式手槍及已上膛制式子彈一顆（故共扣得如編號2-1所示之制式子彈四十五顆）。至於己○○騎乘上開輕型機車逃逸後，一路騎至距離其加重強盜取得上開機車之地點四、五公里遠之臺南縣○○鄉○○○○道南下出口附近，始將該輕型機車隨意棄置路邊（嗣為警發現後業已發還辛○○受領），另行搭乘計程車離去而不知去向。另分別為警：㈠於92年3月31日23時30分許，在臺中市○○○○街○○○號名門汽車旅館503室查獲（即犯罪事實叁之查獲時、地），並查扣其所持有如附表一編號1、1-1、1-2所示之槍彈；㈡於92年11月24日15時許，在下述犯罪事實陸之址設臺南縣安定鄉中沙村中崙18號「匯通當鋪」附近草叢中搜索時，查獲該案共犯劉志成，並扣得如附表一編號2所示之制式手槍及編號2-1所示之子彈其中四十四顆，再於同日20時30分許在同址查獲如附表一編號3所示之制式手槍及已上膛制式子彈一顆（故共扣得如編號2-1所示之制式子彈四十五顆）；㈢於93年6月6日23時許，在高雄市○○路與林森路口（即犯罪事實柒之查獲時、地），查扣其所持有如附表一編號4、4-1、5、5-1、6、6-1、7、7-1、7-2 所示之制式手槍、改造手槍及子彈等，並扣得如附表三編號5所示之物（其內裝有如附表一編號6、6-1所示之槍彈）。
七、本案移送、偵查過程：㈠事實二、關於持有附表一編號1、1-1、1-2所示槍彈部分：
經臺中市警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉（下稱呈請令轉）臺灣臺南地方法院檢察署呈請令轉臺灣板橋地方法院檢察署復呈請令轉臺灣臺南地方法院檢察署又呈請令轉臺灣臺東地方法院檢察署再呈請令轉臺灣臺北地方法院檢察署嗣呈請令轉臺灣臺東地方法院檢察署偵查起訴。
㈡事實二、關於持有附表一編號4所示槍彈部分：由臺北市政
府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請令轉臺灣臺南地方法院檢察署呈請令轉臺灣板橋地方法院檢察署復呈請令轉臺灣臺南地方法院檢察署又呈請令轉臺灣臺東地方法院檢察署再呈請令轉臺灣臺北地方法院檢察署嗣呈請令轉臺灣臺東地方法院檢察署偵查起訴。
㈢事實三、部分：經臺南市警察局第五分局移送臺灣臺南地方
法院檢察署檢察官呈請令轉臺灣臺南地方法院檢察署呈請令轉臺灣板橋地方法院檢察署復呈請令轉臺灣臺南地方法院檢察署又呈請令轉臺灣臺東地方法院檢察署再呈請令轉臺灣臺北地方法院檢察署嗣呈請令轉臺灣臺東地方法院檢察署偵查起訴。
㈣事實四、五及事實二、關於持有附表一編號2、2-1、3所示
槍彈部分：經臺南縣警察局善化分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請令轉臺灣板橋地方法院檢察署復呈請令轉臺灣臺南地方法院檢察署又呈請令轉臺灣臺東地方法院檢察署再呈請令轉臺灣臺北地方法院檢察署嗣呈請令轉臺灣臺東地方法院檢察署偵查起訴。
㈤事實二、關於持有附表一編號4、4-1、5、5 -1、6、6-1、
7、7-1、7-2所示槍彈部分：經高雄市警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請令轉臺灣臺南地方法院檢察署呈請令轉臺灣板橋地方法院檢察署復呈請令轉臺灣臺南地方法院檢察署又呈請令轉臺灣臺東地方法院檢察署再呈請令轉臺灣臺北地方法院檢察署嗣呈請令轉臺灣臺東地方法院檢察署偵查起訴。
㈥以上嗣再經臺灣臺東地方法院以管轄錯誤判決移送原審審理。
理 由
一、本件被告原對原判決不利己部分全部上訴，嗣於本院審理中，具狀撤回對原判決主文第二項關於冒用名義身請護照罪，第三項毀損罪及第七項關於行使偽造私文書罪等部分之上訴，有撤回部分上訴狀可按（本院卷一第151頁）。而檢察官亦僅對原判決關於犯罪事實伍（即該判決主文第四項重傷未遂罪）部分上訴，此觀卷附上訴書即明（本院卷一第9頁）。是原判決關於主文第二項冒用名義身請護照罪，第三項毀損罪及第七項行使偽造私文書罪等部分，因被告撤回上訴而確定。而原判決關於第九項被告被訴恐嚇危害安全，無罪部分，亦因檢察官未上訴而確定。是上開確定部分均不在本院審判範圍，先予敘明。
二、被告己○○因另案非法持有自動步槍罪，經臺灣高等法院以94上訴字第829號判處有期徒刑五年六月，該案經最高法院以96年台上字第1173號撤銷發回，而臺灣高等法院以96年度上更㈠字第217號判處被告己○○有期徒刑五年六月，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告於該案非法持有自動步槍與其於本案非法持有槍彈固屬犯罪手法相類，惟查被告係於87年4月23日犯上開非法持有自動步槍罪，而被告於本案縱係於91年12月16日前，由陳銘聰分批交付而持有附表一編號1、2、3、5、6、7所示之制式手槍、改造手槍，以及包括附表一編號1-1、1-2、2-1、5-1、6-1、7-1 、7-2所示子彈在內之制式子彈及土造子彈，且於91年11月6日自同案被告劉志成手中收受附表一編號4所示制式手槍及編號4-1所示制式子彈而持有之，顯然被告係於91年底始非法持有本件槍、彈，核與其於87年4月23日所犯非法持有自動步槍之犯行，時間相距有四年餘之久，自難認其先後犯行時間緊接，係基於概括犯意所為，而符合95年7月1日修正施行前刑法第56條連續犯之成立要件，即無成立連續犯之餘地。被告之選任辯護人辯稱被告於上開案件與本案之犯罪手法類似，所犯罪名相同，係基於概括犯意所為，應具有連續犯之裁判上一罪關係，而前案既已經起訴，其效力應及於本案部分，故請就本案部分諭知不受理判決云云，尚有未合，而不可採。
三、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。證人即共犯劉志成於警詢之供述，對於被告己○○言，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而被告之選任辯護人既爭執證人劉志成警詢陳述無證據能力，且核無傳聞法則之例外情形，故應認無證據能力。
㈡被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事
訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。查證人劉志成於其另案被訴強盜案件（臺南地方法院93年度訴字第183 號）之原審法院審理中之供述，對本案被告己○○言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然該證人劉志成於原審法院審理該案件時所為之供述，無非於審判外向法官所為之陳述，依上述規定，自應認有證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為同法第一百五十九條之一第二項所明定。因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第一百五十九條之一明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人丁○○、黃婉婷、劉志成、癸○○、戊○○、庚○○、壬○○於偵訊時之證述，均已具結，以擔保渠等證詞之真實性。且被告及其選任辯護人均未釋明渠等證人之證述有何顯有不可信之情況，依上開說明，應認有證據能力。
㈢另按刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定被告以外之
人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；第二項則規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。證人即被害人丁○○、壬○○、辛○○、庚○○、戊○○、癸○○及證人丙○○、黃婉婷、陳民正、鄭榮仁等人於警詢之陳述、同被查獲之人李英信之偵訊供述，及財團法人奇美醫院96年3月21日（96）奇醫字第1202號函檢覆之丁○○病情摘要、被害人辛○○所出具之贓物認領保管通知，固均屬傳聞證據。檢察官、被告及其選任辯護人知上開人等之警詢陳述、偵訊供述，及上開丁○○病情摘要、贓物認領保管通知等，均屬傳聞證據，惟於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，自應視為同意上開證據資料為本案之證據。本院審酌上開證據資料之取得或作成，並無違法或不當，或證明力明顯偏低等情形，認以之作為本案之證據為適當，故應認有證據能力。
㈣又除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業
務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所明定。本件被害人丁○○之診斷證明書係從事醫療業務之醫師，依其醫療被害人丁○○之結果所製作之證明文書，且核無顯不可信之情況，是應認有證據能力。
㈤按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」
、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」，為刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第一項定有明文。又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附如附表一所示內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據。
四、關於事實二、部分得心證之理由：㈠上開「事實二、」部分，業據上訴人即被告（以下稱被告）
己○○於原審及本院審理中均坦承不諱，復有附表一所示槍、彈扣案可佐，其中於93年6月6日23時許為警在高雄市○○路與林森路口查獲當次，被告確實持有如附表一編號4、4-1、5、5-1、6、6-1、7、7-1、7-2所示之槍彈等情，尚據同時被查獲之人即李英信於偵訊時陳述在案（詳高雄地檢93年度偵字第11594號卷第14頁）。其次，扣案如附表一編號1至7-2所示之制式手槍、改造手槍及子彈等物，分別送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中如附表一編號2、3、4所示之手槍均為各該原廠所製造之制式手槍；如附表一編號1、5、6、7所示之手槍則均係由如各該附表所示之仿造手槍或玩具手槍換裝土造金屬滑套或槍管等主要零件而成之改造手槍，機械性能均屬良好，且均可擊發適用之子彈，均認具有殺傷力；而如附表一編號1-1、1-2、2-1、4-1、5-1、6-1、7- 1、7-2所示之子彈，經分別採樣試射後，均可擊發，認均具有殺傷力，驗餘之各類子彈，因與各類採樣試射之子彈在外觀、型號、組成材質上均屬相同，故均堪認具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局所出具如附表一「鑑定書及所在處」欄所示之各該鑑定書在卷可按。至於被告持有該等制式手槍、改造手槍及子彈之時點，其中如附表一編號4所示之制式手槍及包括附表一編號4-1所示之制式子彈，係案外人陳銘聰於91年11月間託劉志成轉交予被告，而由劉志成於92年11月6日清晨某時交由被告持有，其餘制式手槍、改造手槍及子彈等物，則為案外人陳銘聰生前陸續分批交付予被告持有等情，除經被告供述明確外（詳臺中地檢92年度偵字第7244號卷㈡第77至78頁；臺北地檢93年度偵字第13081號卷第37至42頁；臺南地檢93年度偵緝字第548號卷第17至19、111至113頁；臺東地檢94年度偵字第1056號卷第50至52頁；臺北地檢94年度偵字第21779號卷第16至19頁；原審卷㈢第102頁），亦據證人劉志成於原審審理時證述綦詳（詳原審卷㈡第67頁）。
㈡從而，被告之自白堪認與事實相符，被告有事實二、所示之犯行，洵堪認定。
五、關於事實三、部分得心證之理由：㈠訊據被告固不否認確於上開事實三、所示時、地，以其所持
有如附表一編號4所示之手槍對證人即被害人丁○○下肢連開數槍，並致使證人丁○○受有上開傷害等情，惟辯稱：係因證人丁○○及其同行友人阻攔伊離去在先，復持棍棒趨前欲搶奪伊所持有之上開手槍，伊迫不得已方對證人丁○○開槍自衛云云。選任辯護人亦為被告辯護稱：被告係朝證人丁○○非致命、非要害部分射擊，又其上開行為應屬正當防衛等語。經查：
⒈被告於上開時、地，以其所持有如附表一編號4所示之手槍
對證人丁○○下肢連開五槍，而致使其受有上開傷害，惟尚未達到重傷害之程度，又被告持槍向證人丁○○射擊之行為，與證人丁○○受有上開傷害之間，確實有相當因果關係等情，除據證人丁○○於警詢及原審審理時均指述、證述明確之外（詳臺南市警察局第五分局警卷第01至03頁；原審卷㈡第94至101頁），亦據證人黃婉婷（即案發當日「大富翁電子遊戲場」開分員）於警詢、偵訊及原審審理時證述在案（詳上開警卷第04至09頁；臺南地檢92年度他字第1366號卷第
09 至10頁；原審卷㈡第104至107頁），尚有奇美醫學中心於92年12月2日所出具之丁○○診斷證明書（詳上開警卷第13頁）及財團法人奇美醫院96年3月21日（96）奇醫字第1202號函檢覆本院之丁○○病情摘要等存卷足憑（詳原審卷㈡第166至167頁），且有案發前監視錄影器拍攝被告獨自一人在該遊戲場內行走畫面之翻拍照片二幀、案發後現場遭破壞且血跡斑斑之照片十幀等在卷可參（詳上開警卷第15至20頁）。此外，為警發現而查扣之遺留本案案發現場之彈殼五顆均係如附表一編號4所示之手槍所擊發一節，陸續經內政部警政署刑事警察局鑑定無訛，有該局92年11月21日刑鑑字第0920218284號槍彈鑑定書、93年1月8日刑鑑字第0930005563號函、93年7月12日刑鑑字第0930143179號函等附卷足憑（詳臺北地檢93年度偵字第13081號卷第6頁、第82至90頁）。
⒉另查，被告於警詢、偵訊時固供稱係對證人丁○○開六槍，
於原審審理時則供稱係開五槍，本院依據現場經查獲之遺留彈殼僅五顆之事實，又參酌證人丁○○於原審審理時證稱係遭槍擊五槍等語（詳原審卷㈡第94、99頁），再核諸案發時其他在場之人歷次之陳述、證述內容，均無法明確陳述、證述被告實際擊發次數為何，爰作較有利於被告之認定，認定被告係向證人丁○○射擊五槍，附此敘明。
⒊按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不
確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意；而間接故意與有認識的過失（又稱疏虞過失）之區別，二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生（最高法院87年度台上字第2716號判決要旨參照）。經查，被告向證人丁○○開槍射擊之際，證人丁○○與被告僅相隔二公尺左右之近距離，且以被告長期持有槍彈而對於制式槍彈具有極強殺傷力及其所持有如附表一編號4所示手槍確實具有一定殺傷力等情亦甚熟稔，則依當時種種客觀情狀以觀，被告無論在客觀上或主觀上，均堪認足以預見若以其所持有如附表一編號4所示制式手槍朝證人丁○○下肢開槍，有極大可能造成證人丁○○受有一肢以上機能或生殖機能之毀敗，或因誤擊而造成其他下腹腔內重要器官受到重大不治或難治之傷害等重傷害犯罪事實之發生，然被告僅因求儘速脫身而一時情急，仍在如此極近之距離及極短之時間內，朝證人丁○○之下肢連開五槍，則被告對於必然造成證人丁○○受有重傷害一事縱使並無確信，然仍堪信縱若證人丁○○因之受有重傷害亦不違背被告之本意，故被告具有使人受重傷之不確定故意，應堪認定。而證人丁○○遭槍擊後，受有下腹部及雙腿槍傷併尿道受損等傷害，而因出血性休克當場送醫急救，且一度因近端尿道受損傷而進行膀胱恥骨上造口手術，惟經治療後，所受傷害幸未達到重傷害之程度，固有前述財團法人奇美醫院96年3月21日（96）奇醫字第1202號函檢覆之病情摘要可稽，惟此一重傷害未遂之客觀事實，尚無解於被告開槍射擊當時主觀上已該當具有使人受重傷之不確定故意之認定，附此敘明。
⒋本件公訴及上訴意旨認被告主觀上係基於殺人之犯意為上開
犯行，然查，被告於開槍射擊當時，僅係向證人丁○○之下肢為射擊，則以被告與證人丁○○當時距離甚近，若被告真有取證人丁○○性命之確定故意或不確定故意，被告當可逕向證人丁○○之頭部、心臟及腹腔等致命要害處瞄準射擊，然被告捨此不為，僅向證人丁○○之下肢處為射擊，是否有致證人丁○○於死之故意，即非無疑；又被告係向證人丁○○之大腿部位為射擊，並無瞄準後始為擊發之動作，亦未口出任何逞兇鬥狠或類似要致證人丁○○於死地之言語等情，為證人丁○○及黃婉婷於原審審理時證述明確（詳原審卷㈡第94、98至99、107頁）；則綜合以上客觀情狀以觀，顯見被告開槍射擊當時，其用意應僅在使證人丁○○受有普通重傷或重傷後，用以喝阻證人丁○○及其同行友人停止繼續逼近並攔阻其離去現場之狀態，依據全案事證，尚難率爾認定被告主觀上確有何殺人之確定故意或不確定故意可言。據此，爰作較有利於被告之認定，認定被告應僅係基於重傷害之不確定故意向證人丁○○開槍射擊，併予敘明。
⒌被告上開重傷害未遂行為屬程度過當之正當防衛行為：
⑴按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行
為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑」，為刑法第二十三條所明文。而刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之（最高法院63年台上字第2104號判例要旨供參）。又正當防衛屬不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當；倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫性之條件，然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施之方法（或手段），有失權益均衡之相當性，又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為，構成阻卻責任之事由，而為行為阻卻責任應予審認之範疇，仍具備行為之違法可罰性，自亦應法課予應負之刑責，此與正當防衛之阻卻違法，不具違法可罰性者，究有不同，不容混為一談（最高法院84年度台上字第3449號裁判要旨供參）。另正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非防衛行為（最高法院87年度台上字第3720號裁判要旨供參）。
⑵經查，案發當時被告正欲離開現場之際，因證人丁○○等四
人攔阻而不讓其離去，被告為嚇唬證人丁○○等四人，乃以其所持有如附表一編號4所示之制式手槍往地上射擊一槍，惟因卡彈而未擊發成功，證人丁○○等四人乃繼續向己○○逼近而阻擋己○○離去，證人丁○○並衝向被告作勢奪取上開制式手槍等情，為證人黃婉婷於警詢及原審審理時均證述綦詳，且有證人陳民正於警詢時證稱：「...丁○○說那把槍是假的，隨即衝向該名男子（按指被告）搶槍，我隨即聽到槍聲...」等語在卷可按（詳上開警卷第12頁），證人丁○○於原審審理時亦證稱：「...我看到被告拉扳機後...本能反應就向他衝過去，看可否抓住他...」等語在案（詳原審卷㈡第96、99頁），是則，被告斯時至少已即刻面臨人身自由遭證人丁○○等四人限制之不法侵害甚明，而被告持槍對地射擊一槍，並未對證人丁○○等人逕予開槍，其目的無非僅在嚇唬丁○○等人，以阻止渠等繼續限制被告之行動自由，是被告此時難認係對丁○○等人有不法侵害。且因證人丁○○承限制被告之行動自由而逼近被告欲奪取被告持有之槍彈，被告此際更有遭奪槍後亦將面臨身體遭不法侵害之疑慮，則其對於證人丁○○開槍射擊之行為，堪認係基於排除自己繼續處於遭受上開不法侵害之處境所採取之措施，而屬防衛行為無疑。檢察官上訴意旨略謂被害人丁○○基於本能反應欲奪取槍枝，反遭被告連開5槍，對丁○○言，其係避免己身遭受可能發生之危害，始為奪槍動作，此屬正當防衛權之行使，而非不法侵害，被告無從對被害人再行主張正當防衛云云，容有誤會。
⑶然查，以被告當時持有優勢武器（按被告始終辯稱證人丁○
○等四人有持類似掃帚之棍棒物等欲對其毆打，然經本院調查全案事證並極盡調查證據之能事後，尚無法獲致任何證據以實被告上開說法，然縱令被告所辯屬實，被告所持有之如附表一編號4所示手槍相較於「類似掃帚之棍棒物」仍屬優勢武器無疑，附此敘明）以及證人丁○○與其尚有二公尺左右之距離等客觀情狀以觀，被告尚可選擇再行對空、對地或對其他物品鳴槍，即可收喝阻證人丁○○等四人繼續逼近、阻攔之行為，用以排除其人身自由遭受限制之不法侵害，縱若當時情況急迫、空間有限，非不得已僅能對其前方即證人丁○○所在位置開槍示警，被告對證人丁○○射擊第一槍後，既已擊中證人丁○○之身體，實無再對證人丁○○下肢續開另外四槍之必要，以加重證人丁○○受傷之程度，則綜合證人丁○○等四人對被告實施上開不法侵害之情節、方法及緩急情勢等客觀情狀以觀，雖被告之防衛行為在實施之時間上符合急迫性之條件，然其實施之手段已有失權益均衡之相當性，其防衛行為應認逾越必要之程度，而屬防衛過當，當堪認定。
⒍綜上所述，被告於事實三、所示犯行，應負使人受重傷未遂之防衛過當刑責，應堪認定。
㈡原審依被告之選任辯護人之聲請，向臺南市警察局第一分局
函調案發當日「大富翁電子遊戲場」店內之監視錄影帶。經該警分局函覆原審稱：該等監視錄影帶經業者翻拍成光碟片提供，並已隨案附卷移送（按指臺南市警察局第五分局93年
2 月20日南市警五刑偵字第133號刑事案件移送書），該錄影帶（母帶）則未存底等語（詳原審卷㈠第149頁）；原審旋即清查全案卷證資料後（該光碟片存放於臺東地檢94年度偵字第1056號卷內），將該移送書所檢送之光碟片送請該院資訊室協助讀取影像檔，但因現有軟體設備均無法讀取該影像檔存檔格式之檔案類型（原審卷㈡第04頁），故將該光碟片送請內政部警政署刑事警察局協助讀取，將該影像檔轉拷成可供一般播放軟體讀取之檔案格式，並製作成影像光碟片；嗣經內政部警政署刑事警察局函覆後（詳原審卷㈡第164頁），再經原審於審理期日當庭勘驗，勘驗結果為該影像檔案之內容實為證人丁○○、黃婉婷及其餘案發現場在場之人之偵訊錄影畫面（詳原審卷㈢第07頁），並非案發現場監視錄影畫面；復查無任何其他管道足以獲致辯護人所聲請之上開證據，故該證據聲請當屬不能調查者，附此敘明。
六、關於事實四、部分得心證之理由：㈠訊據被告固不否認確於上開事實四、所示時、地，與同案共
犯劉志成分別持如附表一編號2、2-1、3、4所示之槍彈等物，前往證人即被害人壬○○所經營之「匯通當鋪」，過程中同案共犯劉志成有命證人即被害人癸○○、戊○○進入該當鋪一樓廁所內，而證人壬○○有撥打電話予其兄調現等情，惟矢口否認有何加重強盜未遂犯行，辯稱：伊與證人壬○○係舊識，交情甚佳，壬○○於案發前已允諾資助逃亡費用，案發當日伊僅係前往該當鋪商借款項，並無脅迫之舉，伊無強盜之意思云云。選任辯護人則為其辯護稱：證人壬○○案發前已允諾借款予被告以供逃亡，故案發當日被告僅係依約前往該當鋪取款，同案共犯劉志成持槍命證人癸○○、戊○○進入廁所之行為係個人臨時起意所為，與被告無關；被告未持槍對證人壬○○施以任何強暴或脅迫，證人壬○○係自願向其兄調現云云。
㈡然查：
⑴被告與同案共犯劉志成共同持有前述槍彈前往案發現場，並
先在該當鋪一樓妨害證人癸○○、戊○○自由部分，業據證人癸○○、戊○○於警詢、偵訊及原審審理時均證述綦詳（詳臺南縣警察局善化分局警卷第16至27頁、臺南地檢92年度偵字第12691號卷第23至24頁；原審卷㈡第77至86頁），且據證人庚○○（即證人壬○○之妻）於警詢、偵訊時證述在卷（詳同上警卷第13至15頁、臺南地檢92年度偵字第12691號卷第23至24頁），又核證人等前後所為之證述內容大致上均屬一致，並無任何矛盾、歧異之處，復與證人即同案共犯劉志成於偵訊及他案審理時向承審法官所為之供述（按指臺灣臺南地方法院93年度訴字第183號被告劉志成被訴強盜等案件）及於原審審理時所證述之內容等均大致相符（詳臺南地檢92年度偵字第12691號卷第13至15、23至24頁；原審卷㈡第60至68頁；原審卷㈢第28、44至44頁），故上開證人所為之各該陳述、證述，均堪採信。又查，同案共犯劉志成據以控制證人癸○○、戊○○行動自由之如附表一編號2、3所示之手槍，既係被告案發當日所交付其使用，同案共犯劉志成於喝令證人癸○○、戊○○交出行動電話及進入廁所內時，被告復始終在場而無任何制止之行為（此經證人劉志成、癸○○、戊○○證述在卷），則被告辯稱同案共犯劉志成該等行為係個人臨時起意所為，伊不知情云云，即難以採信。是以，被告與同案共犯劉志成確有共同以上開私行拘禁之方式剝奪證人癸○○、戊○○之行動自由長達十至二十分鐘一節，應堪認定。
⑵其次，關於被告持槍前往該當鋪二樓，以脅迫方式使證人壬
○○撥打電話予其兄調現之加重強盜未遂部分，則據證人壬○○於警詢、偵訊時均證述明確（詳臺南縣警察局善化分局警卷第9至12頁；臺南地檢92年度偵字第12691號卷第25頁；臺南地檢93年度偵緝字第548號卷第121至122頁），亦於原審審理時就部分事實證述在卷（詳原審卷㈡第68至77頁），另據證人庚○○（即證人壬○○之妻）於偵訊時證述在卷（詳臺南地檢92年度偵字第12691號卷第23至24頁）；雖證人壬○○於原審審理時，經辯護人詰以：「從二樓看到被告上樓，到後來被告跟你談話過程，有無看到被告拿槍？」，僅保持沈默不語，次經辯護人詰以：「被告有無用任何方式讓你覺得你不同意被告會有什麼不利益的後果？」，答以：「我不知道怎麼回答。」，又經辯護人詰以：「為何當時會害怕？」，係答以：「我樓上有監視器...打開房門就看到被告上樓，很少有朋友回到樓上我們家人的私人空間直接找我。」，後經原審法官詢以：「案發當天，你在如何的心情狀況下，決定打電話給你哥哥借錢？」時，則答以：「我不知道該如何回答。」（以上詳原審卷㈡第71、75頁），然證人壬○○於原審審理時，亦明確證稱：「（問：今天來法庭作證是否會害怕？）是。」、「（問：今日要你當庭回憶案發當天被告上樓跟你之間的事情，你沒有辦法完整陳述？）是。」等語（以上詳原審卷㈡第73、75頁），則本院核以證人壬○○於原審審理當日，或因距離案發時間已達三年半之久，對於案發細節之記憶已不若案發之初深刻，或因仍處於本案發生後之恐懼陰影之中，導致無法完整陳述部分案情，然證人壬○○經公訴人及原審陸續提示其前於警詢、偵訊所述內容後，既已明確證稱：警詢筆錄是案發未幾即接受訊問，對案發經過印象較於原審審理時清楚，且其前於警詢、偵訊所述均屬實等語，復且進一步確認在當鋪二樓時確實聽到其妻即庚○○之哭聲等情（詳原審卷㈡第73至75頁）；是則，本院認為本案既查無證人壬○○於接受警詢時，有何受不當外力影響而違背己意陳述之情事，而其警詢之陳述係於案發未幾即已作成，其依據當時依然鮮明之記憶所為之陳述當屬具有較可信之特別情況，且該等陳述內容為證明本件犯罪事實存否所必要，又其後接受偵訊時，尚查無有何受不當外力影響而有顯不可信之情事存在，則證人壬○○於警詢、偵訊所為之證述，均堪採信。是則，依據證人壬○○前於警詢、偵訊時所述內容可知：被告前往當鋪二樓找證人壬○○前，證人壬○○已從二樓房內之監視錄影器得知被告業將鐵捲門拉下，且證人癸○○、戊○○二人已為同案共犯劉志成持槍控制行動自由，而被告進入證人壬○○所在房間時，被告已將如附表一編號4所示之手槍拿在手上等情，故縱令過程中被告並未持槍抵住證人壬○○，或未口出任何將施以具體之實害加害等言語，然證人壬○○既見被告持有上開手槍，復已知悉其本人、其妻庚○○、員工癸○○、戊○○等人之生命、身體刻正處於受被告及同案共犯劉志成持槍威脅之立即危險中，且當鋪一樓鐵捲門業已拉下，無法立即對外求助或為外人察覺異狀，則任何一般人面臨此等情狀之下，為免己身及在場親友之生命、身體安全遭受不測，顯然已無法順其自主意識任意行事，而處於不能抗拒之狀態下甚明，故證人壬○○雖表示無現款可借，但在懼於被告持槍脅迫下，不得已而撥打電話向其兄調現，當信係在被告及同案共犯劉志成持槍以脅迫方式至使不能抗拒下所為，應堪認定。
⑶被告及其選任辯護人固係辯稱：案發當日僅係依約前往現場
取得借款，過程中被告並未對證人壬○○持槍施以任何脅迫云云。然查，究竟有無證人壬○○於案發應允借款予被告一事，始終僅有被告供述在卷，而被告對於證人壬○○應允借款之確切金額為何、應允之時間地點何在、又借款應如何交付等情，並無確切說明，而同案共犯劉志成雖曾於警詢時供稱證人壬○○應允借款三百萬元云云，然其後於偵訊及原審審理時，則均翻異前詞，莫衷一是，則究竟有無證人壬○○應允借款而相約於案發當日交款一事，顯非無疑。況證人壬○○於警詢陳稱伊與被告及同案共犯劉志成只見過幾次面而已，並不是很熟（詳臺南縣警察局善化分局警卷第11頁），證人庚○○於警詢亦供稱伊認識被告及劉志成，伊只知道叫阿誠和阿興，並不是很熟（同上警卷第15頁），於本院審理時亦證稱被告是其離職員工之朋友，見過幾次面，談不上交情等語（本院卷一第162頁背面），則依上開身為被害人之證人所述，被告與被害人壬○○夫妻雖有認識，惟並無何交情可言，且被告於案發當時已因犯下他案在逃，而被害人壬○○既係經營當鋪者，對於金錢尤會精打細算，亦當能預見將金錢借予因案逃亡者，終無還款之日，是其豈有憑白借予被告金錢，資助其逃亡之理。再者，被告所辯伊原經營電視購物，獲利頗豐，名下坐擁不動產，並非無資產之人，伊向被告商借款項時，當場簽本票供擔保云云，然茍被告經營電視購物，獲有豐富利潤，並擁有不動產，衡情被告即有充足現金，或縱無現金，亦可自行以其不動產向銀行融資籌款，以備逃亡之需，無須向被害人壬○○商借款項。反之，則其縱簽發本票予被害人壬○○，亦無兌現可能，是被告於案發時當場簽發本票，固據證人壬○○、庚○○證述在卷，然堪認此為被告之偽裝行為，自難以此而為有利於被告之認定。其次，被告於案發當日進入該當鋪前，既已將如附表一編號
2、2-1、3所示之槍彈均交予同案共犯劉志成，其本人則持有如附表一編號4所示之手槍及數量不詳之適用子彈，而被告與同案共犯劉志成進入該當鋪一樓後，被告有將一樓對外之鐵捲門拉下，同案共犯劉志成則持槍命證人癸○○、戊○○等人交出行動電話，並命渠等進入一樓廁所不得出入，倘被告僅係單純依約前往取款，且若其所稱與證人壬○○交情甚篤等情果真屬實，則被告前往案發現場時，理應無攜帶制式手槍達三支之多之必要，亦無攜帶可適用子彈至少四十六顆以上之需要（按包括如附表一編號2-1所示之四十五顆，又其所攜帶可適用於如附表一編號4所示制式手槍之子彈雖數量不詳，但因嗣後強盜證人辛○○機車時已使用擊發一顆，故至少裝填一顆以上），且其在面見證人壬○○之前，亦應無必要預先將該當鋪一樓鐵捲門拉下，並由同案共犯劉志成控制證人癸○○、戊○○之行動自由。再者，本案雖係證人癸○○嗣後於假意外出購買礦泉水之際報警後，為警據報前來，然查，依據證人癸○○、戊○○先後證述內容可知，其過程係證人壬○○之妻庚○○帶同被告前往當鋪二樓面見證人壬○○，庚○○又獨自返回一樓後，向同案共犯劉志成好言相勸，並假稱係被告同意讓證人癸○○出外買礦泉水云云，同案共犯劉志成始態度軟化，不疑有他，方允許由證人癸○○出外購買礦泉水，然此際被告仍在當鋪二樓脅迫、要求證人壬○○支給現款，理當對於證人癸○○外出購買礦泉水一事並不知情，故被告與同案共犯既已持有槍彈並非法剝奪證人癸○○、戊○○之行動自由在先，被告復以前述種種脅迫方式使證人壬○○處在不能抗拒之狀態下對外商借款項，則縱令之後證人癸○○得以伺機報警求援，亦已無解於被告及同案共犯劉志成之刑責甚明。此外，以被告當時通緝逃亡在即，自以取得現款實益最大，故其捨該當鋪內其他需另行尋找買家之可典當財物不取，亦尚與事理常情無違，尚非即得逕予作為有利於被告之認定。是被告辯稱伊知悉當鋪內財物、保險箱置放位置，然伊捨該當鋪內財物不顧，而向被害人壬○○商借款項，伊無強盜之意思云云，並非可採。又證人劉志成、癸○○、戊○○於原審均證稱被告與劉志成到當鋪後，先在一樓泡茶；證人劉志成雖並稱後來伊等得不耐煩，才拿出槍來云云。惟被告與證人劉志成個自攜帶槍彈進入當鋪，並確實持槍對該當鋪員工限制行動自由，被告隨即持槍到二樓向被害人壬○○脅迫要求其交出現款，已如上述，衡情，此與一般向友人商借款項之情迥異，自難以上開證人之此部分證詞，而為有利於被告之認定，是被告辯稱伊與共犯劉志成先在一樓泡茶，嗣因劉志成等得不耐煩，始拿槍出來，此與一般強盜犯罪均以速戰速決方式為之有異，是伊並無強盜犯意云云，亦非足取。被告另辯稱伊與被害人壬○○為舊識，往來密切，交情甚佳，伊不可能對自己好友動念行強云云。然證人壬○○於警詢陳稱伊與被告及同案共犯劉志成只見過幾次面而已，並不是很熟（詳臺南縣警察局善化分局警卷第11頁），於原審亦證稱在案發前半年在台南認識被告，與被告交情普通等語（原審卷㈡第70頁），證人庚○○於警詢亦供稱伊認識被告及劉志成，伊只知道叫阿誠和阿興，並不是很熟（同上警卷第15頁），於本院審理時亦證稱被告是其離職員工之朋友，見過幾次面，談不上交情等語（本院卷一第162頁背面），而證人癸○○於原審證稱本案發生前，伊不認識被告等語（詳原審卷㈡第78頁），證人戊○○於原審證稱（本案發生前是否認識被告?）沒印象等語（詳原審卷㈡第82頁），可見被告與被害人壬○○並非往來密切，交情甚佳之熟識朋友。至於證人丙○○於本院證稱伊認識匯通當鋪老闆壬○○，因為被告一起認識的，伊與被告於九十二年間住在匯通當鋪三、四個月，被告與壬○○、庚○○夫妻之交情蠻好的等語（詳本院卷二第33頁），證人甲○○於本院證稱：伊有投資合夥經營匯通當鋪，認識被告，伊於九十一年間介紹被告與壬○○認識，被告大概於九十一、九十二年間在匯通當鋪住了幾個月，被告與壬○○之交情不錯，平日常有往來，資金都有往來，相處融洽，被告當時從事電視購物，經濟狀況不錯云云（詳本院卷一第255頁正、背面），渠等所證述均與上開被害人之證述不相符，而證人庚○○於本院另證稱被告係離職員工介紹認識的，被告於案發之前未曾借住過當鋪等語（詳本院卷一第162頁背面），證人壬○○亦未證述甲○○為其當鋪之合夥人，復無其他證據可資證明甲○○確為匯通當鋪之合夥人，且衡諸常情，倘甲○○係匯通當鋪之合夥人，其又係被告之好友，則被告逕自向其借款以備逃亡之需即可，又何需攜槍至匯通當鋪找壬○○要取款項，故難認證人甲○○為匯通當鋪之合夥人。被告縱經其介紹而認識壬○○夫妻，惟依證人壬○○、庚○○、戊○○、癸○○等人之上開證詞，顯示被告並無與被害人壬○○夫妻經常往來，否則，證人戊○○、癸○○豈會不認識或對被告無印象。且據此益徵被告並無借住過匯通當鋪，而被告倘當時經營電視購物，獲利豐厚，經濟狀況，即無須持槍向被害人壬○○要取款項，已如前述。而證人丙○○係被告張志賢之女友，證人甲○○亦係被告之友人，自難免證詞偏頗，據上述說明，渠等所為之上揭證言，無非迴護被告之詞，尚不可採。是被告之此部分辯解，顯非事實，亦難信憑。
⑷證人劉志成於原審雖證稱92年11月24日與被告一起去匯通當
鋪，被告只說要跟老闆（壬○○）說事情，當天沒有預謀要對壬○○行強云云。惟證人劉志成於其被訴強盜案件之原審法院92年11月25日訊問時供稱伊與被告己○○去匯通當鋪，被告己○○說要跟當鋪老闆（壬○○）拿錢，要拿三百萬等語（詳原審卷㈢第28頁），並於同院93年1月12日訊問時供稱案發當天中午被告己○○才在當鋪門口將槍拿給伊，兩支槍及子彈一桶都給伊，裝在一個黑袋子，己○○自己還有一支槍枝，被告叫伊拿其中一支沒有子彈的黑色槍枝，進去當鋪的時候嚇他們，讓他們知道我們有帶槍枝等語（詳原審卷㈢第32頁），參以證人壬○○於原審證稱被告於案發前曾經去伊店裡向伊借錢，伊剛好在，伊向被告表示伊經濟狀況不是很好，所以沒有答應要借錢予被告等語（詳原審卷㈡第70頁），益徵被告與共犯劉志成持槍進入當鋪，並非意在商借現款，而係基於強盜現款之不法意圖甚明。是證人劉志成於原審所為上述證言，顯係避重就輕以迴護被告之詞，並非可採。
㈢綜上各節，堪認被告之首開辯解，係卸責之詞，要無可採。
被告與同案共犯劉志成確有共同以上開持槍脅迫之方式為加重強盜未遂之犯行，應堪認定。被告於本院另聲請傳訊證人劉志成作證，惟證人劉志成業於原審到庭具結證述案發經過情形綦詳，且經檢察官及被告、被告之選任辯護人進行交互詰問，是本院認無再行傳訊之必要。
㈣選任辯護人聲請原審函調案發當日「匯通當鋪」店內之監視
錄影帶。然經原審函請本案承辦之臺南縣警察局善化分局檢送該監視錄影帶，該警分局嗣函覆稱：業已隨案移送臺南地方法院檢察署等語（詳原審卷㈠第148頁）；原審旋即向臺南地方法院檢察署函調之，並經該署檢送該案全部原始卷證（該原始卷證附有光碟片一張及D8錄影帶二捲）；然因現有軟體設備均無法讀取該光碟片所錄製之影像檔存檔格式之檔案類型（詳原審卷㈡第149頁），故原審即先將該光碟片送請內政部警政署刑事警察局協助讀取，將該影像檔轉拷成可供一般播放軟體讀取之檔案格式，並製作成影像光碟片；嗣經內政部警政署刑事警察局函覆後（詳原審卷㈡第164頁），再經原審於審理期日當庭勘驗後，發現該影像檔案之內容為劉志成之偵訊錄影畫面（詳原審卷㈢第07頁），而非案發現場監視錄影畫面。至於該案原始卷宗所附之D8錄影帶二捲，分別標示為「92.11.24.劉志成取槍錄影帶」、「92.11.
25.張志成筆錄錄影帶」（按應係「劉志成」之誤載），亦非本件「匯通當鋪」案發現場監視錄影畫面。至此，復查無任何其他管道足以獲致辯護人所聲請之上開證據，故該證據聲請當屬不能調查者，附此敘明。
七、關於事實五、部分得心證之理由：㈠訊據被告固不否認確於上開事實五所示時、地，以如附表一
編號4所示之手槍對地擊發一槍後，騎乘證人即被害人辛○○所有之上開機車逃離現場等事實，惟矢口否認有何加重強盜既遂之犯行，辯稱：被告取得證人辛○○之機車僅為一時之用，類似實務上所稱「使用竊盜」之情形，且被告尚且待證人辛○○取走其放置在機車上之皮包之後，方將該機車騎走，故被告就該機車應無不法所有之意圖等語。
㈡經查：
⒈事實五、之客觀事實部分，為被告所不否認，且經證人辛○
○於警詢及原審審理時均證述綦詳（詳臺南縣警察局善化分局警卷第28至30頁；原審卷㈢第92至100頁），復有證人鄭榮仁（即案發當日在臺南縣○○鄉○○○○道南下出處附近搭載被告離開之不知情計程車司機）於警詢之陳述可佐（詳上開警卷第32至34頁），且有證人辛○○所出具之贓物認領保管單在卷可按（詳上開警卷第44頁）。又查，被告係以立即坐上證人辛○○所騎乘之上開輕型機車座椅後，旋即徒手將證人辛○○推下機車，復以其所持有之如附表一編號4所示之手槍對地開槍擊發一發子彈以嚇阻證人辛○○追回機車等方式取得證人辛○○之機車，客觀上堪認係對證人辛○○施以強暴等方式，而至證人辛○○達不能抗拒之程度，故被告上開行為客觀上堪認已構成加重強盜之要件。
⒉至於被告主觀犯意之部分，被告固係辯稱僅有使用之意圖，
而無不法所有之意圖云云。然查，被告於取得證人辛○○之上開機車時，並未告知證人辛○○其將騎往何處，亦未告知證人辛○○應至何處取回機車，且未曾表示過：騎到路旁攔到計程車後就會將機車還證人辛○○等語，上開情節均為證人辛○○於原審審理時證述明確，而被告亦自承並未留下任何聯絡方式以供證人辛○○得以嗣後聯絡取回上開機車（詳原審卷㈡第116頁），故被告於取得上開機車後，既係將該機車騎乘至四、五公里遠、車程約二十至三十分鐘久之臺南縣○○鄉○○○○道南下出處附近，證人辛○○實已無從得悉該往何處取回其機車，而被告復於招攬到計程車後，旋將該機車任意棄置該處，則綜合以上情節，實難認被告確有何歸還之意圖，故被告主觀上已有基於所有權人任意處分（隨意棄置亦為一種事實上之處分）上開機車之不法所有意圖，足堪認定。縱令被告係基於逃亡之需要而取得上開機車，而非基於取得變賣後之交換價值，但此應屬被告犯罪動機之認定，尚無解於其不法所有意圖之認定；又被告雖待證人辛○○取走放置在上開機車上之皮包後，方將上開機車騎走，但此部分僅能說明被告加重強盜之標的物客體是上開機車而不包含證人辛○○之皮包及其內財物，但仍無解於被告對該機車有不法所有意圖之認定。
㈢綜合上述各節，被告所為之上開辯解，均無足可採。被告確
有以上開強暴等方式為加重強盜之犯行，應堪認定。被告於本院另聲請傳訊證人辛○○到庭作證，惟證人辛○○業於原審到庭具結證述案發經過情形綦詳，且經檢察官及被告、被告之選任辯護人進行交互詰問，是本院認無再行傳訊之必要。
八、新舊法比較之說明：㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條之規定業於94
年1月26日經修正公布，於同年0月00日生效。本件被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之行為部分（即如附表一編號1、5、6、7部分），其中附表一編號1部分之持有行為終了時點為92年3月31日，附表一編號5、6、7部分之持有行為終了時點為93年6月6日，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，於修正後則係構成新法第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；其法定刑由一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，修正為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬以下罰金，而經比較新舊法之結果，新法對被告並無較有利之情形，依現行刑法第二條第一項之規定，自應以被告行為時之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈡被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華
總一義字第9400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
⒈關於槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項
（修正前）、第十二條第四項；刑法第三百零二條第一項等罪之法定刑中罰金刑部分：修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上」不同。經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故本案關於上開各罪之法定罰金刑部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。又關於法定刑為罰金之提高標準之新舊法適用部分，被告行為後，關於刑法罰金刑部分，業於95年6月14日以華總一義字第09500035181號令增訂公布刑法施行法第一條之一，明定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日施行），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，與該條增訂公布前，罰金刑部分所適用之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定不同。經比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新法並無較有利於被告之情形，故本案關於上開各罪之法定刑罰金提高標準部分，應適用被告行為時之法律。
⒉刑法第五十六條連續犯之規定，業於本次修法公布修正予以
刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，經比較新、舊法結果，仍應以行為時得論以連續犯之舊法對被告較為有利。
⒊刑法第五十五條後段關於牽連犯「犯一罪而其方法或結果之
行為犯他罪名者，從一重處斷」之規定，亦經本次修法公布修正予以刪除。而刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定刪除後，原規定之犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，除依具體情況認有想像競合犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處。以本件被告於各該犯罪事實所載其分別所犯之數罪之間，既不符合新法施行後，擴大適用想像競合犯理論時應採用之「構成要件行為合一性」之原則，無得以「一行為」之概念論以想像競合犯，故若適用新法之規定，並不得逕依想像競合犯之規定從一重處斷。是則，經比較新舊法之結果，刪除後之規定，並未較有利於被告，故本件仍應以行為時得論以牽連犯之舊法對被告較為有利。
⒋修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元
以上三元以下折算一日」，而被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則其行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下折算一日，即新臺幣三百元以上九百元以下折算一日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，經比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。
⒌關於刑法第五十一條第五款合併定應執行刑之規定：該條款
於本次修法時，亦已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊法之結果，新法之規定對被告並無較為有利之情形，應適用被告行為時之舊法定其應執行之刑。
九、論罪科刑及上訴有無理由審查部分：㈠關於事實二、部分：
⒈核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未
經許可持有手槍罪（附表一編號2、3、4）、修正前同條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（附表一編號1、5、6、7）及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。起訴書論罪法條漏未記載修正前同條例第十一條第四項部分，業經公訴檢察官於原審審理時當庭更正之，附此敘明。
⒉被告與共犯劉志成間，於92年11月24日（即事實四、五、部
分）就持有如附表編號2、2-1、3、4所示槍彈之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒊被告先後多次非法持有手槍、非法持有可發射子彈具有殺傷
力之改造手槍、非法持有子彈等犯行，時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，分別論以一罪，並分別依法加重其刑。被告之選任辯護人為被告辯稱被告係基於單一之持有槍彈之意思，一次購入本案全部槍、彈，再由陳銘聰以不同方式，分批交付，其每次交付被告持有之行為，均係基於同一目的，而為完成本件持有犯行之一部分，故應成立接續犯云云。惟按「連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪」，最高法院八十六年度台上字第三二九五號著有判例可參。本件被告雖以二百萬元向陳銘聰一次購買槍彈，然陳銘聰係以不同方式，分批交付本案之全部槍彈，顯然被告並非同時同地或在密切緊接之時地收受陳銘聰陸續交付之槍彈而持有，其各次持有槍、彈之行為並非無時間之差距，依一般社會通念觀之，各個持有槍、彈行為並非緊密不可分，而是各具有獨立性，且每次收受交付而持有槍彈之行為皆可獨立成罪，顯然自始即基於概括犯意為之，依上開判例意旨，要無成立接續犯之餘地。是選任辯護人上開所辯，尚有誤會，並非可採。
⒋被告以一持有行為，同時持有手槍、可發射子彈具有殺傷力
之改造手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可無故持有手槍罪論處。
⒌按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、
彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項定有明文；核其立法本意，自指依犯該條例之罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。然查，被告雖於偵、審中自白其所持有之槍、彈均來自陳銘聰，但陳銘聰業於被告為警查獲前即已死亡，顯無因被告供出來源而得以查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，況本案全部槍、彈係由警查獲扣案，並非因被告供出全部槍、彈之去向而查獲，其自與該條項之規定情形有別，故本件尚無該減輕或免除其刑規定之適用甚明（最高法院91年度台上字第2969號裁判要旨亦同此見解供參）；故被告及選任辯護人辯護意旨認為本件應有該條項之適用，顯有誤會，附此敘明。
⒍又查，被告因另犯未經許可非法持有自動步槍罪，而經臺灣
高等法院以94年度上訴字第829號判處有期徒刑五年六月，該案經最高法院以96年度台上字第1173號撤銷發回後，刻正於臺灣高等法院以96年度上更㈠字第217號審理中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決在卷可參（詳本院卷㈢第52至69頁）；惟被告於該案非法持有自動步槍之行為時點係87年4月23日，要與本案被告開始持有如附表所示之槍彈時點即91年8月間起至同年12月16日前之某日，相隔已四年有餘，難認有何時間緊接而基於概括犯意之情事存在，已如前述；故選任辯護人辯護意旨認為本件與該案容有連續犯之裁判上一罪法律關係，應屬誤會，併予敘明。
⒎扣案如附表一「應沒收之槍彈」欄所示之制式手槍、改造手
槍及子彈等物，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定予以宣告沒收（經送鑑驗試射之子彈因已失其違禁性，故不在諭知沒收之列，附此敘明）；又扣案如附表三編號5所示之手提包，為被告所有，且為供被告裝放如附表一編號6、6-1所示槍彈之用，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以宣告沒收。至於扣案如附表二所示之槍彈，雖亦屬違禁物，有附表二所示之各該鑑定書可憑，然本件既無積極證據證明被告確有持有該等槍彈之犯行，而該等槍彈復為另案之重要證據，本院認為於本件尚不宜逕依刑法第三十八條第二項、第一項第一款等規定逕予宣告沒收，併予敘明。
⒏原審認被告此部分犯行罪證明確，依上開槍砲彈藥刀械管制
條例規定及共同正犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等規定予以論罪，復爰審酌被告素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於本件持有槍彈之數量龐大，對社會治安存有潛在之危險甚鉅，且其事實上亦持如附表一編號2、3、4所示之制式手槍供犯罪之用，並因此造成他人之現實惡害，惟其犯後坦承犯行，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑七年，併科罰金新臺幣十五萬元，並就併科罰金刑部分，依修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準。暨諭知上開扣案物沒收。核其認事用法及量刑均無不當，被告就此部分之上訴，仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又被告此部分犯行係發生於00年0月00日以前，然因從一重論以非法持有手槍罪（槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項），其宣告刑已逾一年六月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第四款規定，應不予減刑，附此敘明。
㈡關於事實三、部分：
⒈核被告所為，係犯刑法第二百七十八條第三項、第一項之使
人受重傷未遂罪。公訴意旨認為被告係犯同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，尚有未恰（詳如前述），惟其起訴之基本事實既屬同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。至於被告在此部分犯罪事實中非法持有如附表一編號4所示之手槍及可適用之子彈部分，係犯之未經許可持有手槍罪及未經許可持有手槍子彈罪，前已論及。
⒉又被告雖係以其所非法持有之如附表一編號4所示之手槍及
可適用之子彈為此部分犯罪事實之使人受重傷未遂犯行及上開「事實四、五」部分之攜帶兇器強盜未遂、攜帶兇器強盜等犯行，另尚以其所非法持有之如附表一編號2、2-1、3所示之槍彈為上開「事實四、五」部分之攜帶兇器強盜未遂犯行，但其持有該等槍彈之初，並無證據證明即有用以使人受重傷、攜帶兇器強盜等犯罪意圖，其應係於無故持有該等槍彈之行為繼續中，因某種原因之介入，始持以為該等犯行，則因無故持有槍砲彈藥，係屬繼續犯，其後為使人受重傷及攜帶兇器強盜而持有之行為，乃為原單純持有繼續犯之一部，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其後之持以使人受重傷未遂、攜帶兇器強盜未遂、攜帶兇器強盜既遂等，而追溯至其原始單純持有部分，而率爾合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有該等槍彈與上開各罪間並無修正前刑法第五十五條後段牽連犯之關係，應分論併罰（此有最高法院81年度台上字第4022號、86年度台上字第4419號判決要旨供參）。又被告就此部分事實所犯上開各罪間，係犯意各別，行為互殊，應併合處罰。
⒊被告著手於重傷害犯罪行為之實施，而未至被害人丁○○重
傷害之結果，為未遂犯，本院審酌其犯案情節及對被害人所生損害等情，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。⒋被告使人受重傷未遂之犯行，係因面臨現在不法之侵害，而
出於防衛自己權利意思所為之過當防衛行為，已如前述，本院審酌其犯罪情節，爰依刑法第二十三條但書之規定減輕其刑，並遞減之。
⒌原審就此部分認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟被告所犯使人重傷害未遂罪，其犯罪時間係在96年4月24日以前，原審未依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，即有未洽。檢察官就此部分上訴，指摘原判決認被告係正當防衛，並依刑法第二十三條但書規定減輕其刑為不當云云。然被告確構成正當防衛，已如前述。而被告固正當防衛過當，惟其係對被害人丁○○下肢開槍，造成被害人丁○○身體非重要部位受有傷害，核其情節尚非嚴重，原審就被告此部分犯行，依刑法第二十三條但書規定減輕其刑，核無不當，是檢察官之上訴為無理由。而被告就此部分之上訴，亦無理由。惟原判決關此部分既有可議之處，自無以維持，應由本院將原判決關此部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，與被害人丁○○素不相識亦無嫌隙，竟因細故即以防衛過當之方式，動輒開槍射擊被害人，其手段粗暴，漠視他人身體及生命之惡性重大，又被害人所受傷勢非輕，陸續就醫接受治療而受有之身體上痛苦甚鉅，而被告犯後坦承部分犯行，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告所犯使人重傷害未遂罪部分，量處如主文第三項所示之刑。又被告所犯使人重傷害未遂罪係發生於00年0月00日以前，核非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項各款所列之罪，是應依同條例第二條第一項第三款規定減其宣告刑二分之一，並與駁回上訴部分各罪之宣告刑合併定其應執行之刑。
⒍扣案如附表一編號4所示之手槍，為被告所有供本件犯罪所
用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之；至於扣案如附表一編號4-1所示之子彈，尚無證據證明被告是否於犯本件犯行時即已攜帶前往案發現場供犯罪之用，爰不併予宣告沒收之。
㈢關於事實四、五部分：
⒈核被告所為，係犯刑法第三百零二條第一項之非法剝奪他人
行動自由罪（被害人為癸○○、戊○○）、同法第三百三十條第二項、第一項之攜帶兇器強盜未遂罪（被害人為壬○○）及同法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪（被害人為辛○○）。至於被告在此部分事實中持有如附表一編號2、2-1、3、4所示之槍彈及其他可適用之子彈部分，係犯之未經許可持有手槍罪及未經許可持有手槍子彈罪，前已論及。
⒉被告與同案共犯劉志成間就上開非法剝奪他人行動自由罪及
攜帶兇器強盜未遂罪等二罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒊被告已著手於對被害人壬○○為加重強盜犯罪行為之實施，
而未至使被害人壬○○將財物交付之結果，為未遂犯，本院審酌其犯案情節及對被害人所生損害等情，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。
⒋被告以一行為同時非法剝奪被害人癸○○、戊○○之行動自
由，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之非法剝奪他人行動自由罪處斷。
⒌被告以非法剝奪被害人癸○○、戊○○行動自由之方法，遂
行向被害人壬○○加重強盜之目的，所犯非法剝奪他人行動自由罪及攜帶兇器強盜未遂罪等二罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段牽連犯之規定，從一重之攜帶兇器強盜未遂罪論處。
⒍被告所犯攜帶兇器強盜未遂罪（被害人為壬○○）及攜帶兇
器強盜罪（被害人為辛○○）等二罪之間，雖時間緊接，復觸犯構成要件相同之罪名，然被告犯罪手段不盡相同，而核諸本案全部客觀跡證亦堪認被告對被害人辛○○所為之該加重強盜犯行，係於逃亡過程中臨時起意而為，本院又查無任何證據足資證明被告於犯案之初即對於上開二件加重強盜犯行已有何概括犯意之情事存在，故難認有何修正前刑法連續犯規定之適用，應予分論併罰。又被告所犯未經許可持有手槍罪各與攜帶兇器強盜未遂罪、攜帶兇器強盜罪間，係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
⒎扣案如附表一編號2、2-1、3、4所示之槍彈，為被告所有供
其與同案共犯劉志成犯上開攜帶兇器強盜未遂犯罪所用之物；如附表一編號4所示手槍另為被告犯上開攜帶兇器強盜犯罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之；至於扣案如附表一編號4-1所示之子彈，尚無證據證明被告是否於犯本件犯行時即已攜帶前往案發現場供犯罪之用，爰不併予宣告沒收之。
⒏原審就此部分，認被告罪證明確，分別依上述規定予以論罪
，復爰審酌被告素行非佳，為籌措通緝逃亡期間所需費用，竟恣意非法持有槍彈，用以控制他人行動自由，復以強暴、脅迫等暴力方式對他人為強取財物之行為，危害社會治安及個人生命財產甚鉅，且犯後猶仍砌詞辯解，難認犯後態度良好，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告所犯攜帶兇器強盜未遂罪、攜帶兇器強盜罪分別量處有期徒刑七年、七年二月，併諭知上開扣案槍枝沒收。核其認事用法及量刑，並無違誤。被告就此部分上訴，仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又被告所犯攜帶兇器強盜未遂罪、攜帶兇器強盜罪固均發生於00年0月00日以前，然各該罪之宣告刑已逾一年六月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款規定，應不予減刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十八條第三項、第一項、第二十三條但書、第二十五條第二項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款（修正前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊法 官 許 文 碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜中 華 民 國 98 年 11 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第278條（重傷罪）使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬───────────────┬──────────┬────────┬──────┐│編號│ 扣 案 物 名 稱 │ 扣 案 數 量 │ 鑑定書及所在處 │應沒收之槍彈│├──┼───────────────┼──────────┼────────┼──────┤│1 │仿美國SMITH&WESSON廠0.357吋轉 │壹枝 │內政部警政署刑事│同左 ││ │輪槍製造之改造轉輪槍（槍枝管制│ │警察局92年6月20 │ ││ │編號：0000000000） │ │日刑鑑字第092006│ │├──┼───────────────┼──────────┤8555號鑑定書（臺├──────┤│1-1 │制式點38子彈（口徑0.357吋） │陸顆（試射貳顆） │中地檢92年度偵字│驗餘肆顆 │├──┼───────────────┼──────────┤第7244號卷㈠pp. ├──────┤│1-2 │制式點38子彈（口徑0.38吋） │肆顆（試射壹顆） │79-95） │驗餘叁顆 │├──┼───────────────┼──────────┼────────┼──────┤│2 │美國SMITH&WESSON廠659型口徑9mm│壹枝 │內政部警政署刑事│同左 ││ │（9×19mm）制式半自動手槍（含 │ │警察局93年1月2日│ ││ │彈匣壹個；槍枝管制編號：110215│ │刑鑑字第00000000│ ││ │1808） │ │87號鑑定書（臺南│ │├──┼───────────────┼──────────┤地檢92年度偵字第├──────┤│2-1 │制式子彈（口徑9mm） │肆拾伍顆（試射陸顆）│12691 號卷pp.39-│驗餘叁拾玖顆│├──┼───────────────┼──────────┤47） ├──────┤│3 │義大利TANFOGLIO廠製COMBAT型口 │壹枝 │ │同左 ││ │徑9mm制式半自動手槍（含彈匣壹 │ │ │ ││ │個；槍枝管制編號：0000000000）│ │ │ │├──┼───────────────┼──────────┼────────┼──────┤│4 │南非VEKTOR廠製CP1型口徑9mm制式│壹枝 │內政部警政署刑事│同左 ││ │半自動手槍（含彈匣貳個；槍枝管│ │警察局93年6月18 │ ││ │制編號：0000000000） │ │日刑鑑字第093012│ │├──┼───────────────┼──────────┤2322號鑑定書（高├──────┤│4-1 │制式子彈（口徑9mm） │壹拾叁顆 │雄地檢93年度偵字│同左 ││ │ │ │第11594號卷pp.29│ ││ │ │ │-41） │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────────────┼──────────┤ ├──────┤│5 │仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造 │壹枝 │ │同左 ││ │之玩具手槍換裝土造金屬滑套及槍│ │ │ ││ │管改造之改造手槍（含彈匣壹個；│ │ │ ││ │槍枝管制編號：0000000000） │ │ │ │├──┼───────────────┼──────────┤ ├──────┤│5-1 │制式子彈（口徑9mm） │壹拾顆（試射柒顆） │ │驗餘叁顆 │├──┼───────────────┼──────────┤ ├──────┤│6 │仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製 │壹枝 │ │同左 ││ │造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改│ │ │ ││ │造之改造手槍（含彈匣叁個；槍枝│ │ │ ││ │管制編號：0000000000） │ │ │ │├──┼───────────────┼──────────┤ ├──────┤│6-1 │制式子彈（口徑9mm） │壹拾伍顆 │ │同左 │├──┼───────────────┼──────────┤ ├──────┤│7 │仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製 │壹枝 │ │同左 ││ │造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改│ │ │ ││ │造之改造手槍（含彈匣壹個；槍枝│ │ │ ││ │管制編號：0000000000） │ │ │ │├──┼───────────────┼──────────┤ ├──────┤│7-1 │制式子彈（口徑0.380吋） │捌顆 │ │同左 │├──┼───────────────┼──────────┤ ├──────┤│7-2 │土造子彈（口徑8.66mm） │壹顆（已驗磬） │ │（無） │└──┴───────────────┴──────────┴────────┴──────┘附表二┌──┬───────────────┬──────────┬────────┬──────┐│編號│ 扣 案 物 名 稱 │ 扣 案 數 量 │ 鑑定書及所在處 │備 註│├──┼───────────────┼──────────┼────────┼──────┤│1 │捷克CZ廠75型制式半自動手槍（含│壹枝 │內政部警政署刑事│ ││ │彈匣貳個；槍枝管制編號：110202│ │警察局92年6月20 │ ││ │2358） │ │日刑鑑字第092006│ │├──┼───────────────┼──────────┤8555號鑑定書（臺├──────┤│1-1 │制式點90子彈（口徑9mm） │壹拾顆（試射叁顆） │中地檢92年度偵字│ ││ │ │ │第7244號卷㈠pp. │ ││ │ │ │79-95） │ │├──┼───────────────┼──────────┼────────┼──────┤│2 │比利時FN廠製HIGH POWER FN BRO-│壹枝 │內政部警政署刑事│ ││ │WNING型口徑9mm制式半自動手槍（│ │警察局92年6月19 │ ││ │含彈匣壹個；槍枝管制編號：1102│ │日刑鑑字第092007│ ││ │084045） │ │4218號鑑定書（臺│ ││ │ │ │中地檢92年度偵字│ ││ │ │ │第7244號卷㈡pp. │ ││ │ │ │121-125） │ │└──┴───────────────┴──────────┴────────┴──────┘附表三┌──┬─────────────────┬───────┬─────────┐│編號│ 扣 案 物 名 稱 │ 數 量 │ 備 註 │├──┼─────────────────┼───────┼─────────┤│ 1 │貼有己○○相片之謝中賢名義之中華民│壹張 │ ││ │國國民身分證 │ │ │├──┼─────────────────┼───────┼─────────┤│ 2 │貼有己○○相片之謝中賢名義之中華民│壹本 │護照號碼M00000000 ││ │國普通護照 │ │ │├──┼─────────────────┼───────┼─────────┤│ 3 │貼有己○○相片之謝中賢名義之臺灣居│壹本 │ ││ │民來往大陸通行證 │ │ │├──┼─────────────────┼───────┼─────────┤│ 4 │換貼有己○○相片之林義栓名義之中華│壹張 │ ││ │民國國民身分證 │ │ │├──┼─────────────────┼───────┼─────────┤│ 5 │男用黑色手提包 │壹個 │為警查扣時其內裝有││ │ │ │如附表一編號6、6-1││ │ │ │所示之槍彈 │└──┴─────────────────┴───────┴─────────┘