臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2784號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丑○○
庚○○上二人共同選任辯護人 林詮勝 律師上 訴 人即 被 告 丁○○
寅○○上 一 人選任辯護人 林誌誠 律師被 告 卯○○
戊○○ 30歲（民國00年0月0日生）己○○
辛 ○甲○○巳○○辰○○上列上訴人等因被告等竊盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度易字第171號中華民國96年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第230號、第1326號；移送併辦案號：同檢察署95年度偵字第1324號；追加起訴案號：同檢察署95年度偵字第1324號、第1704號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丑○○、庚○○、丁○○、寅○○部分，均撤銷。
丑○○共同連續違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石之使用之規定，處有期徒刑貳年陸月，減為有期徒刑壹年參月。扣案之手提、車裝對講機各壹台，均沒收。
庚○○共同連續違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石之使用之規定，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。扣案之手提、車裝對講機各壹台，均沒收。
丁○○、寅○○共同連續違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石之使用之規定，各處有期徒刑拾月，各減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之手提、車裝對講機各壹台，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣楊思標、楊思柏、楊思桐、楊思樟、楊思根、楊思棣、呂楊碧華、高楊碧卿、子○○、楊錫鎮、楊錫細等11人，係位於苗栗縣○○鄉○○○段○○○號（下稱1-1號土地）、4號（下稱4號土地）、5號（下稱5號土地）等3筆地號土地之共有人，癸○○是同地段4-1號土地之所有人，詹益松係同地段4-2號土地之所有人。丑○○則依耕地375減租條例承租上開5號土地，為該筆土地之承租人。而上開1-1號、4號、4-1號、4-2號、5號等5筆土地，係經主管機關依山坡地保育利用條例公告之山坡地。
二、乙○○（原名邱治超，經原審法院判處有期徒刑3年6月，現上訴本院另案審理中）明知上開5號土地，僅係丑○○所承租耕作，非土地所有權人，竟意圖為自己不法之所有，並基於違反山坡地保育利用條例之概括犯意，未經主管機關許可，且未經土地所有權人楊思標等人之同意，即對外以從事整地工程名義，先和其有共同犯意聯絡之丑○○相互謀議勾串，相互約定從事農地改良及其他相關作業，以供種植農作物之用為幌子，並與丑○○虛偽簽訂5號土地之改良計劃書，作為遭檢調人員查緝時，持之予以欺瞞矇騙，對查緝人員謊稱已得土地所有權人之同意而從事農地改良作業，並遂行下列盜採土石之犯行：
㈠乙○○於民國（下同）94年9月1日起，找來曾喜聖駕駛挖土
機及劉梁 璟駕駛砂石車（曾喜聖、劉梁璟等2人均不知情）；於同年10月11日，僱請蔡金宏駕駛挖土機及蔡金宏、田金祥、劉佳瑞、蔡國棟駕駛砂石車（蔡金宏、田金祥、劉佳瑞、蔡國棟等4人均不知情）；於同年月26日，僱請劉梁璟、黃明郎駕駛砂石車（劉梁璟、黃明郎等2人亦均不知情），將4-1號（起訴書漏載此地號）、5號山坡地所盜取之土石，載運至不知情之李欣華所開設、位於苗栗縣銅鑼鄉中平村12鄰中平157之2號1樓之「東鉅股份有限公司」（以下稱東鉅公司）及其他不詳地點，予以販售牟利。嗣雖分別於94年9月27日、同年10月11日、同年10月26日，在上開盜採砂石之現場為警前往查獲，乙○○則於歷次警詢時及偵查中，謊稱已得土地所有權人之同意，迭經檢察官以查無犯罪實據為由，均為不起訴處分確定。
㈡乙○○復意圖為自己不法之所有，承前違反山坡地保育利用
條例之犯意，以相同手法，假整地為名，行盜採土石之實，自94年11月某日起至95年1月1日止，僱用具有共同犯意聯絡之庚○○、丁○○、寅○○等人，在上開5筆地號之山坡地上盜採土石，並由乙○○僱請不知情之卯○○、戊○○、己○○（均為無罪之諭知，詳後述）等人到場工作。復由庚○○利用挖土機挖掘上開1之1號、4號、4- 1號、4-2號及5號山坡地之土石，裝填在卯○○所駕駛車號00-000號營業大貨車、戊○○所駕駛車號00-000號營業大貨車，及己○○所駕駛之車號00-000號營業大貨車上。隨即由卯○○、戊○○、己○○等人，將土石運離至不詳地點，由乙○○將之販售牟利。而上述現場並由丁○○、寅○○2人，在車輛出入口擔任把風工作，如有警員到場，丁○○、寅○○2人，旋即以乙○○所交付之手提、車裝無線電對講機各1台，通知乙○○或在現場之庚○○，以避免被查緝；嗣於95年1月1日21時許，丁○○、寅○○在現場把風，庚○○則操作挖土機開挖該處之土石，卯○○、戊○○駕駛上開營業大貨車於前開山坡地載運土石之際，為苗栗縣警察局刑警大隊之警員，會同苗栗縣政府建設局土石管理課稽查人員當場查獲，另循線在縣道苗128公路上，查獲己○○已將土石載運離開上述山坡地。而庚○○則趁機逃離現場，並為警當場扣得上開挖土機1部、出料單、無線電對講機及營業大貨車3部等物（營業大貨車3部業已交由所有人保管）。自94年9月1日起至95年1月1日止，乙○○等人，盜採楊思標等11人及癸○○、詹益松等人所有山坡地之土石，計盜採之面積，1之1號土地為181平方公尺、4號土地為2414平方公尺、4-1號土地為3527平方公尺、4-2號土地為574平方公尺及5號土地為3883平方公尺，合計開挖面積為10579平方公尺，以現場平均遭挖掘之深度13.67公尺計算，共計盜採土石量為144614.9立方公尺之土石，以市價每立方公尺新臺幣（下同）250元計算，獲利高達36,153,725元。
㈢乙○○、庚○○復意圖為自己不法之所有，共同承前違反山
坡地保育利用條例之犯意，在4-1號、4號、5-4山坡地上盜採土石，並由乙○○以土地復舊之名義，僱用不知情之辛○、甲○○、巳○○、辰○○（辛○等4人均為無罪之諭知，詳後述）到場工作。復由庚○○利用挖土機挖掘上開3筆山坡地之土石，將之裝填在甲○○所駕駛之拼裝車上，並載運至出口處堆放以方便砂石車運出，辛○則在現場搬運堆置土石。自95年2月5日起至95年2月10日止，盜採4-1號土地之土石面積共30平方公尺、4號土地之土石面積共189平方公尺，及5-4號土地之土石面積共140平方公尺，合計盜採上述土地之土石面積為359平方公尺，共計採取土石總數量達4952立方公尺，以市價每立方公尺250元計算，獲利高達1,238,000元。嗣於95年2月10日18時許，為警當場查獲。乙○○並自93年3月16日凌晨1時許起至18日凌晨1時許止，僱請辰○○駕駛車號00-000號營業大貨車、巳○○駕駛之車號00-000號營業大貨車，至上開盜採土石地點，將土石運離至東鉅砂石場及苗栗縣大湖鄉其他砂石場堆置，迄於95年3月18日凌晨1時許，為警當場查獲辰○○、巳○○載運土石。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由苗栗縣警察局苗栗分局報請同署檢察官偵查後移送併辦暨追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、同案被告乙○○前於94年9月27日、同年10月11日、同年10月26日，分別為警查獲涉犯前揭竊盜罪嫌部分，雖經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官分別以94年度偵字第3886號、94年度偵字第4088號及94年度偵字第4248號為不起訴處分確定。
但上開案件經檢察官為不起訴處分，係憑同案被告乙○○與上訴人即被告（下稱被告）丑○○簽立之土地改良計畫書，及證人癸○○之證述等證據，而認癸○○為4之1號土地所有權人、被告丑○○為5號土地所有權人，同案被告乙○○既經土地所有權人之同意將多餘土石外運，自難認同案被告乙○○有何涉犯竊盜之罪嫌。然查，前述4及5地號土地為楊思標、楊思柏、楊思桐、楊思樟、楊思根、楊思棣、呂楊碧華、高楊碧卿、子○○、楊錫鎮、楊錫細等11人所共有，被告丑○○並非所有權人，被告丑○○未有權限簽訂5地號土地之多餘土石可外運的土地改良計畫書等情，業據告訴人子○○於偵查時結證屬實，亦為同案被告乙○○、被告丑○○所肯認，復有5號土地之土地登記謄本在卷足憑。且本案證人即告訴人子○○、鄒鳳珠等人之證詞，均為前案所無（詳後述），是本件既已發現新事實及新證據，依刑事訴訟法第260條第1款之規定，檢察官自得對同案被告乙○○就前述土地涉犯竊盜罪嫌部分「即犯罪事實欄一之㈠部分）」之同一案件再行起訴，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159之5條第1項、第2項分別定有明文。而證人癸○○、曾喜聖、連紋隆、劉梁璟、葉東維、林鴻泉、曾喜聖、蔡金宏、田金祥、蔡國棟、劉佳瑞、張國興、黃明郎、徐寶文、黃文森、謝玉貞、邱淑惠、曾丹青、施朝陽、吳兆鵬、吳國興、湯閎予、張惠婷，及證人即共同被告乙○○、被告丑○○、上訴人即被告（下稱被告）丁○○、寅○○、庚○○、被告卯○○、戊○○、己○○、辛○、甲○○、巳○○、辰○○等人，於警詢或偵查時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符刑事訴訟法第15 9之1至第159之4條之規定，原無證據能力。但檢察官、被告等人及辯護人等，均未對上開證人等於警詢或偵查時陳述之證據能力表示異議。而本院就證人等於警詢或偵查時陳述作成時之情況觀察，均出於自由意識陳述，無不當取供之情形，依據上開法律之規定，本院自得將之採為認定本件犯罪事實之證據。
貳、有罪撤銷改判部分：
一、本件訊據被告丑○○、庚○○、丁○○、寅○○等人，均矢口否認有前述盜採他人山坡地土石之犯行，被告丑○○辯稱：375減租是伊父親過世時，遺傳下來的，有文可以證明。
原先伊一開始有跟乙○○講過，伊只是承租人，如果要做土改，一定要經過地主的同意。過了2、3天鄒鳳珠就來了，乙○○就跟伊講說大家都已經同意了，240萬元成交，鄒鳳珠說沒有拿到支票，伊認為不實。至於檢察官說伊與乙○○狼狽為奸伊不同意，伊連家裡的房子都被查扣，土地改良的部分伊是門外漢，怎麼可能與乙○○共同竊盜，這點我不認同，伊損失那麼多，地也沒有整好等語。被告庚○○辯稱：「老闆乙○○有跟伊說都是合法的。這個事情伊也是看到乙○○拿的公文及地主的合約書，才去上班的等語。被告丁○○、寅○○均辯稱：伊是被乙○○僱用的，他有拿公文給伊等看，伊等以為可以作。把風是因為工作地點那裡只有1條路，那條路的寬度只能1台車通行而已，需要在那邊調度，至於薪水1天2千元是說工作並不穩定所支付的等語。惟查：㈠證人即告訴人子○○於原審結證稱：「（苗栗縣○○鄉○○
○段○號、4-1號、5號地號土地所有權人是否是你？）我們11個兄弟姊妹繼承我父親留下的。（你確定4-1號是你的土地嗎？）不是。（出礦坑段4號的土地有沒有租給您？）那是耕地375減租條例租給詹先生的。（提示95年度偵字第230號卷卷二第21頁，你在偵查中有提到4號的土地租給癸○○，有何意見？）4號是租給癸○○，5號才是租給丑○○。（提示同頁，你在偵查中有提到4-1號土地的地主為癸○○，是否正確？）4-1號地主到底是誰，我也不太清楚，他們應該都在附近。（你所謂4號土地是租給癸○○，是從什麼時候開始簽約的？）繼承下來就有耕地三七五減租條例在，我們現在一直在處理租約的問題，80年繼承以後，我們也都沒有收到租金，所以我們一直想要收回來。（你所謂5號的土地是租給丑○○，與妳剛才所提到4號土地的情況一樣嗎？）因為我父親與原先的佃農都已經過世了，但是佃農那邊一直想要繼續租，但是這20年來我們都沒有收到租金，他們想要繼續租下去，但是我們不想要繼續租，想要收回來。（是否從你們80年繼承以後，你都沒有收過丑○○、癸○○交租金給你？）都沒有。（你有沒有同意丑○○、邱治超等人在上開土地進行土地改良並土石外運？）沒有。（丑○○與癸○○有沒有告訴你他們要將向你們承租的土地進行土地改良及土石外運？）沒有。（你是什麼時候發現你的土地有土石外運的情況？）不太清楚時間，大概94年好像是秋天，因為我們一直在處理要收回租約這個問題，我們有委託代書鄒鳳珠在辦，有一天代書鄒鳳珠打電話給我說我們的地被人家挖的很可怕，她叫我來看，有一天我與代書鄒鳳珠開著車去現場看，我們去高壓電塔那邊看，下面已經被挖的很嚴重，當時就有兩個派出所的警員在那裡封鎖現場拉黃線，我們就問說怎麼會這樣子，警員說檢察官已經把他們抓起來了，我就跟代書鄒鳳珠講說要他留意一下。後來我與小孩去雪霸國家公園，小孩說這裡離那裡很近，我們就把車子開過去，我們在橋底下看到有一群人，他們看到我們過去就站起來，我們有點毛毛的，我們就繼續開過去，我們看到有1台挖土機停在現場，我們要出來時大卡車正要進去裡面，在那邊挖，我們就與雪霸公園的警察，警察就說要跟福基派出所的警員說，我就打電話給代書鄒鳳珠，請他幫忙處理，後來怎樣我也不太清楚。（你所看到上面你所提到你看到現場的情況，跟你土地原來的情況有什麼差別？）差很多，因為我的觀念裡面，那一大片地方都是我父親的地，因為已經挖的亂七八糟，也看不出誰的地了，高壓電塔那邊的地，已經挖到與河床高度差不多，之前土地與河床有一定的高度差，但是土地與河床中間尚有地隔著，高壓線下面我們的田整個都已經挖下去了。（你的意思是否是說一大片的土地都已經被挖深了，而不是只是被挖一些洞？）是的，但是我不確定那些是否都是我們的地。（你們向雪霸國家公園警察隊報案之後，你後來有沒有再到現場去看？）沒有。（4、5號的土地被挖之前，你有多久沒有到現場去看過？）沒有辦法記清楚，因為那段時間正在處理這些問題，我們繼承之前與之後都沒有去過，是鄉公所問我們說要辦理繼承可不可以，我們說不可以，這個大概是90、91年的時間，我們有去現場看過。（你們這個土地因為風災、河水的沖刷，你們是否知道？）我們都是聽佃農在講的，在辦繼承時，他們講的。（佃農這樣講，你們有沒有到現場去看，與他們所述有何落差？）沒有去看，直到我們想要解決這個問題才去看，剛開始是我先生他出面要處理，請佃農告訴我們，我們的地在哪裡，帶我們繞1圈。我先生處理到一半本來已經快要解決了，但是我先生後來過世，我們就委託代書鄒鳳珠處理。（妳先生解決到什麼程度？）佃農所住的建地便宜給他們，要求他們把耕地375減租條例的租約取消，但是後來也是沒有談成。（本件所謂的土地改良的事情發生，也就是代書鄒鳳珠發覺土地被挖掘，檢察官發現土石外運，有沒有1位佃農邱治超先生與妳協調這個事情？）沒有。（你以前在警局及檢察官那裡所述，是否實在？）實在。（到目前為止，你有沒有在民事庭那邊提起訴訟，要回這些土地？）我沒有只有用協調的方式，想說用他們現在住的建地便宜賣給他們，再取消租約，但是都沒有談成。」、「（邱治超有沒有拿120萬元給你們？）沒有，沒有這回事。」等語（以上見原審卷二第32至36頁）。
㈡證人鄒鳳珠於原審結證稱：「（苗栗縣○○鄉○○○段1之1
號、4號、5號地號，所有權人是誰？）楊思標、楊思柏、楊思桐、楊思樟、楊思根、楊思棣、楊碧華、高楊碧卿、子○○、楊錫鎮、楊錫細。（其中子○○有沒有委託你處理土地相關的事宜？）有的，是要處理苗栗縣○○鄉○○○段1、1之1、1之2、1之3、4、5號地號，關於耕地375減租條例有關於佃農與地主的關係，現在上面還有3個佃農，名字叫做孫阿欽、丑○○、癸○○，這個月內有在談。（這其中地號1之1、4、5號的土地，你有沒有到現場去看過？）有的。（你去現場看過幾次？）3、4十次。（有沒有發現土地有什麼異狀？）被盜採砂石，我每次去地貌都不一樣，我都有拍照片，有呈給黃檢察官。（第一次發現現場的土地被盜採是什麼時候的事情？）94年10月25日，那時候是盜採，地主子○○與他的兒子也有下來看過，我們那天去現場的時候，福基派出所有封鎖現場，我們不能進去。（94年10月25日那天，土地被盜採的情形如何？）我開車要進去現場，我過了那個房子的時候，有人半路攔截，說我不能進去，我問他說癸○○有沒有在，那個人說癸○○是他叔叔，我就把車子倒車回到老房子的停車場，癸○○幾分鐘後到了現場，我就跟癸○○聊，建地的部份，是否由癸○○承受，因為地主都住在台北，年紀也大了，想要把土地處分掉，因為無法進去，有人把我攔截，所以我就回去了。之前土地被盜採時，基地的範圍沒有那麼大，我之前到現場時，我有看到超過10幾部的砂石車，把土地裡面的泥土載往東西向快速道路，有看到2部挖土機及2部篩選機在作業，早期沒有篩選機，到後來才有1台篩選機，被沒收以後，後來才有2部篩選機。（請回憶你發覺土地被盜採，有異樣，是在什麼時候？）除了10月27日我們到現場之外，95年的年初，也就是農曆年過年後也有去。（你剛才提到說你去了現場大概3、4十次，你看到現場有盜採砂石有幾次？）有10幾次，我都有報警。（這3、4十次的起訖時間？）94年10月25日到最近1次是95年11月，我陸陸續續都有到現場看。每次挖的砂石，我之前都有提供圖片，每次提供圖片，開挖的面積都不一樣，每次堆的一長排的石頭都有幾百公尺，經過一段時間再去現場，那些石頭都不翼而飛，他們都是晚上在盜採，他們都有燃燒紙錢，現場有兩台篩選機，我今年年初2月份、3月、4月、5月份都有南下苗栗，我都是晚上來看，我來看時，我都有跟縣警局的主管報告，我當時是住在苗栗的渡假村。（你到過現場那麼多次，你有沒有跟現場的人反應，叫他們不可以挖？）有的，我跟現場的人反應，是在有1次我跟我的助理，還有其他的朋友，我們一起開車下來，我們在現場看到有篩選機，我在很高的地方錄影，我打電話給檢察官說有人在盜採砂石，我跟現場的人說那些砂石不是你們的，不可以盜採，他們說我的車子是路霸，擋在路上，底下的人因為天色已經暗了，他們說要打電話報警，我說好，結果他們沒有打電話報警，是我打電話報警的，那天就等檢察官到現場，看我的錄影機，有警察，也有縣政府的人員，那天是今年的夏天。（你跟他們說不可以盜採，他們有沒有繼續在作業？）有的，我說那不是你們的砂石，你們不可以載走，結果有1台車子沒有掛車牌，就把車上的砂石，載回去原來現場，倒在該處。（你每次去現場，是否發現被盜挖的面積比前1次擴大？）是的，他們是往外圍的週邊延伸，並向最裡面延伸。（你在現場是否有碰到癸○○與邱治超過？）都沒有。（提示95年度偵字第230號第二卷第22頁，你製作筆錄時，是否有提到說有一次在現場說邱治超與癸○○在現場挖土石？）有一次我在孫阿欽的老房子那裡被攔截，我遇到邱治超與癸○○，那不是在土地的現場，我要進去現場，因為我有聽到有在挖石頭的聲音，當時我被癸○○的姪子攔下來，沒有到土地的現場，一下子癸○○就來了。（你剛才提到說子○○與他的兒子有到現場，是否是94年10月25日過兩天，10月27日的事情？）大概是的，因為那天是假日，他們有打電話給我，問我要怎麼辦，我就叫他們打電話報警，結果他們有打電話報警，他們是留我的行動電話，後來警察有打電話給我，結果就不了了之了。（1之1、4、5號的地主，也就是子○○他們的土地，他們有沒有同意土石外運？）沒有，因為他們都不知情。（你怎麼知道他們沒有同意？）因為去年的時候，大概是年中9或是10月的時候，他們委託我處理土地的事情，我第一次去的時候，是去建地，就是開礦村157、158號那裡，當時我還不知道他們在該處的後面還有1大塊土地，我們有申請測量。（你怎麼知道他們沒有同意？）因為他們委託我連同後面耕地375減租條例的部份一同處理，他們連自己的土地在哪裡都不知道，因為那是上一代的土地，他們是繼承而來的。（子○○等11位地主之所以知道他們土地的土石被外運，是否是你告訴他們的？）對。（剛才你說你是在94年10月25日發覺系爭的土地被盜採，94年10月25日之前你到過現場嗎？）沒有。（系爭土地在94年10月25日被盜挖之前的現狀，你是否瞭解？）我不是很瞭解，我完全不知道，因為我沒有去過後面。（你剛才講到佃農孫阿欽、丑○○、癸○○他們是耕地375減租條例的佃農，丑○○、癸○○為了他們承租的土地，因為多次水患的損壞，造成土地的位差抽水灌溉的困難，所以跟基航公司的總經理邱治超簽訂有土地改良計劃書，你是否知道？）我不知道。（佃農如果需要對土地作特別的改良，根據耕地375減租條例，需不需要得到地主的同意？）這個耕地375減租的土地，他們已經10幾年沒有繳過租金，丑○○與癸○○並不是承租人，他們的上一代才是承租人，至於辯護人的問題，我不清楚。在我還沒有接這個案子之前，徐先生也就是子○○的老公，因為子○○不同意他們續租，因為子○○發覺，他們只有375減租的租約，但是根本沒有實際耕作，他們也有為這個事情，在公館鄉的調解委員會調解過。（剛才你說癸○○、丑○○沒有實際耕作，你是如何得知的？）我聽他們說的。（邱治超有沒有請1位魏明裕先生找過子○○，或是找過你協調系爭土地的開採事情？）沒有。辯護人提到的魏先生，我有一次下來，我們談建地的事情是在孫阿欽的地方，我不知道是否是魏先生，他說要我們把這塊土地賣給他，談的過程我並不知道誰是誰，談的時候，癸○○都沒有到現場，是丑○○的太太到現場，詹太太說那個人（好像是魏先生）只是純粹1個土地買賣的介紹人，他想要賺費用，那個人有去找子○○，我對於他的概念只是認為他是一個土地買賣的中間人，並沒有提到土地開採的事宜。（那位魏先生有沒有交付邱治超所簽發兩張各50萬元的支票給你？）沒有。（你有沒有在頭份鎮的明昌金融有限公司收取邱治超交付給你的100萬元？）沒有。
（事後有沒有收到吳永昌交付給你的20萬元？）沒有。如果有交付兩張的50萬元的支票，請查明是誰代收的，應該可以查得到。我也不曉得吳永昌是誰。（你在警訊、偵查中所述都實在嗎？）實在。（你說你到現場有3、4十次，你剛才回答檢察官說你在晚上也有去，下雨天也有去？）對的，我每次去都有錄影、拍照，錄影、照片都還在。（晚上去的時間，你大部分都是幾點去的？）凌晨，我們是很多人去，我們是分工派人去看，我那個時候還有報告檢察官說，我每次來現場都沒有抓到人，但是有人在挖。（你星期六、日晚上都有到現場看嗎？）是的，我星期5的晚上就住到苗栗了，就整個晚上去看。（你晚上看得時候，現場有沒有點燈？）有，挖的聲音很大聲，我都是在河床對面的山，我有打電話報警，警察叫我進去，但是我們沒有人敢進去。（從對面的山有很多人在那裡嗎？）人影看不到，但是有看到燈光與聽到挖土機的聲音，也有發現卡車進出的情形。（他們白天有在挖嗎？）就只有我報警抓到的那幾次，其他的我就不曉得，我拍了一次現場，就把照片提供給檢察官。（你們到現場監看，大概是什麼時候離開？）大概是凌晨3、4點的時候離開，他們有時候會在下半夜挖。有一次凌晨4點多警方打電話到桃園叫我過來做筆錄，我那時候有通知地主，地主也有下來跟我一起去做筆錄。」等語（以上見原審卷一第287至295頁）。
㈢由證人子○○、鄒鳳珠之上述證詞，可知渠等證述之情節一
致，堪信為真實。復徵諸卷附上述1-1號、4號、4-1號、4-2號、5號地號土地之土地登記簿謄本（見偵字第230號偵查卷二第27至33頁；原審卷二第90頁）所示，可知上開1-1號、4號、4-1號、4-2號、5號等5筆土地，係經主管機關依山坡地保育利用條例公告之山坡地。而上述4-1號土地，係證人癸○○所有；前述4-2地號土地係詹益松所有；上述1-1號、4號、5號地號土地，則係證人子○○及楊思標、楊思柏、楊思桐、楊思樟、楊思根、楊思棣、呂楊碧華、高楊碧卿、楊錫鎮、楊錫細等11人，於80年4月27日，因繼承而共有上述地號土地。共同被告丑○○、證人癸○○之父親，與證人子○○之父親，就上述土地，訂有耕地375減租之租賃契約，但共同被告丑○○、證人癸○○等人10餘年來，均未繳交租金。而證人子○○則委託證人鄒鳳珠處理前述土地之耕地三七五減租之租約中，有關佃農與地主間的相關事宜，但迄今尚未談成。證人鄒鳳珠自94年10月25日起迄今，曾前往上述土地數10次，多次發覺上述土地有被盜採土石的情形，且每次前往上述土地時時，均發覺土地被盜挖的面積日益擴大，復有往外圍及最裡面之處延伸的情形，高壓電塔附近的地，已經挖到與河床高度差不多，之前土地與河床有一定的高度。證人子○○並未同意被告丑○○、共同被告乙○○等人，在上開土地進行土地改良並土石外運，且被告丑○○亦未曾告訴證人子○○，欲在上述承租的土地進行土地改良及土石外運等事實。證人乙○○雖於本院證稱：
辯護人問：你有無代表公司跟公館鄉出礦坑四號、四之一號
、五號土地使用人癸○○、丑○○簽訂土地改良契約書？乙○○答：有，在土地改良之前。
辯護人問：土地改良有無包括一之一號？乙○○答：沒有，但是九月份鄒鳳珠代書跟我談過，整塊土地的開發。
辯護人問：鄒代書是誰的代理人？乙○○答：是原有地主子○○的代理人，談的內容是五月份
動工時當時癸○○、丑○○先生土地數量比較少，所以請魏明裕先生聯絡原有地主到場，結果來的人是鄒代書。她來不是用談的，她是用阻撓的方式告訴我們她要多少錢。
辯護人問：她要多少錢是指鄒代書嗎？乙○○答：她說她是代表全部的地主。
辯護人問：後來你有支付金錢給他嗎？乙○○答：我跟她不熟，她有跟顏老二等三四個兄弟一起來
，當場跟我要錢，我麻煩丙○○在現場跟我一起談。
辯護人問：結果如何？乙○○答：結果我開兩張支票開九月底，各開五十萬元，開
誰的名義，要問我前妻林瑞玉才知道，結果她不同意，要求改成九月二十一日，這個支票是由丙○○親自交給他的。改日期也是丙○○拿回來改的，所以在我施工日期是九月一日，支票付款日期是九月二十一日。所以很明顯是鄒代書完全同意，我們才開始施工。但是到了二十日以後，鄒代書要求現金支付，而且不簽收據，只要她代表就是全權同意。所以我擔心這一百萬，我麻煩吳永昌先生、庚○○、蕭燄福到頭份連昌金融有限公司交付現金，然後她多要二十萬變成一百二十萬，我臨時沒有準備那麼多，所以就臨時跟吳永昌借二十萬，一起支付給他，所以地主說不知道，是不可能的。她錢拿到後，鄒代書就開始到地檢署檢舉，可見鄒代書是一邊拿錢，一邊檢舉，要求地主放棄他們的權益。請審判長詳細調查。
辯護人問：那兩張支票後來如何處理？乙○○答：當場拿回來，現在一張在我前妻手上，丙○○手上有一張。
辯護人問：鄒代書拿錢時有無講是什麼款項？乙○○答：她是代表原有地主來取的這個款項，做為土地開發使用。
（見本院卷97年4月9日審判筆錄第5至7頁），惟其證述情節，與證人子○○、鄒鳳珠於原審上述證詞情節不符合，且證人丙○○於本院結證稱：
辯護人問：九十四年間基航公司在苗栗縣公館鄉出礦坑的土
地上進行土地改良施作，你知道嗎？丙○○答：知道，這塊土地是我介紹給乙○○施作的。
辯護人問：這個土地是哪幾塊你知道嗎？丙○○答：有很多塊。
辯護人問：他跟誰簽訂土地改良契約？丙○○答：後來我就沒有參與，不清楚。
辯護人問：出礦坑四號、五號的土地是子○○她們繼承來的
土地，是誰在施用耕作？丙○○答：我不清楚。有個代書代表新竹的地主來跟邱先生
談，談什麼我沒有參與所以不清楚。辯護人問：乙○○有無給代書什麼代價或金錢？丙○○答：邱先生要我幫忙簽支票給他，支票是一百萬，好
像各五十萬兩張，交給一位年輕人，在苗栗市縣政府全面民族路我朋友公司交付，那年輕人我記不起來。
辯護人問：支票後來有無兌現？丙○○答：我不清楚。
（見本院卷97年4月9日審判筆錄第11至12頁），亦未能證明證人乙○○前揭證言屬實。
㈣證人癸○○於偵查時證稱：「（警察查獲95年1月1日晚上9
點鐘左右在你住處附近山坡地，也就是開礦段4-1地號土地，邱治超涉嫌將裡面砂石盜採外運，你是否為地主，你有無同意？）4-1地號是我的土地，但當天現場抓到的是5號土地，地主是子○○，4-1地號有被挖，是10月份以前被挖的，95年1月1日沒有被挖。（之前後來被查獲後，你有被縣政府罰1百萬後，你有無同意邱治超繼續挖，他有無繼續挖？）我沒有同意。（你現場已無復舊？）有，但有復舊是少部分，大部分還沒有復舊。（縣政府公文不是跟你講94年12月1日要整、復舊完成？）公文我沒有收到，應該是在邱治超手上。（是復舊，那為何要將土石外運？）若是新的復舊部分，只能將土石運來回填。」、「（那邱治超為何今年1月1日將楊姓地主土地之土石外運至10公里外的堆置場？有無經過你們地主同意？有此種復舊法？）沒有經過我同意，據我所知應該沒有此種復舊方法。（你最近一次是何時去現場看的？）我記得是去年12月份，邱治超查獲後我有去看，是警察帶我去的，製作筆錄才去看的，我們去看到底是何塊地號被挖，結果我看是5號地號。（4-1地號是你跟丑○○共有？）不是共有，我是單獨所有4-1地號，5地號是丑○○跟子○○承租的，是375條例的。」等語（以上見偵字第230號偵查卷二第8至9頁），復結證稱：「（你有向楊良承租任何土地？）4號以前有，後來在94年何月我忘了，終止租約，公館鄉公所有資料。（你現在到底住何處？地址？）公館鄉開礦村8鄰124號。（離系爭4-1地號多少公里？）1.5公里。（你何時知道邱治超在該處開挖的？）去年10月份。（你為何之前跟檢察官講你同意開挖？）我之前是同意他整地，沒有訂契約，只是口頭上，大概是去年9月份，當時想說種水果改良地質。我們約定他（即乙○○）幫我們整地，整地好之後他要幫我們回填、做兩個蓄水池、擋土牆還有開馬路。（土石要開挖要向縣政府申請許可，你難道不知道嗎？）不知道，我以為整理就沒有問題。（邱治超何時開始施工的？）去年9月中或10月初。（經調查是去年9月1日有無意見？）沒有意見，應該以此為準。（你家離該處這麼近，你怎麼可能不知道他們超挖還將砂石外運出去？）他開挖後約10幾天，我就知道了，我有去阻止，時間差不多是9月份不到10月份，邱治超講說載運到外面是寄放，他說加工以後會載回來。（你跟邱治超談的時候，你有無同意邱治超將砂石外運？）有同意，因為沒有外運的話，裡面沒有空間可以擺機具。（你同意他外運後之之砂石如何處理？）我說只是暫時堆放，事後還是要回填。（你有無同意他拿出去賣嗎？）沒有，他講是寄放而已。（檢察官早上去現場勘驗，有此種土質改良法嗎？）第一次法院（應為檢察署）傳喚我出庭時，我才知道事情那麼嚴重，他挖那麼深，我後來就沒有同意了。（提示丑○○94年8月25日書面同意資料，這是什麼？）我只知道他是承租人，他沒有同意權。（你父親叫什麼名字？）黃鏡香。（你有無要求邱治超回填？）有，但回填的很少。（邱治超是你介紹給丑○○認識的？）當初邱治超是先幫我做4-1地號，後來邱治超就順便問隔壁地號是何人所有，我跟他說隔壁丑○○是承租人，不是地主。（你原來到底是租多少地號？）4號、5號有兩小塊。（你多久沒有繳地租了？）跟丑○○一樣，將近10年了。（邱治超為何沒有叫你簽土地改良書？）他也沒有講，我也不知道。」（以上見偵字第230號偵查卷二第50至57頁）等語。
㈤由證人癸○○之上述證詞，衡諸渠於警詢時之陳述（94年度
偵字第3886號卷第10至13頁；94年度偵字第4088號卷第31至33頁；94年度偵字第4248號卷第28至30頁；95年度偵字第230號卷第2卷第4至6頁；95年度偵字第1324號卷第67至69頁），及共同被告乙○○於警詢時之陳述（94年度偵字第3886號卷第30至32頁；94年度偵字第4088號卷第27至28頁；94年度偵字第4088號卷第29至30頁；94年度偵字第4248號卷第39至41頁）、被告丑○○於警詢時之陳述及偵查時之證詞（參94年度偵字第3886號卷第14至16頁；94年度偵字第4088號卷第35至36頁、第78至79頁；95年度偵字第230號卷二第11至13頁、第15至16頁、第50至57頁），復參酌證人子○○、鄒鳳珠之上述證詞，並斟酌證人曾喜聖、劉梁璟、連紋隆、林鴻泉（以上參94年度偵字第3886號卷第17至19頁、第24至27頁、第21至23頁、第37至39頁）、蔡金宏、田金祥、蔡國棟、劉佳瑞（以上參94年度偵字第4088號卷第17至19頁、第20至25頁、第37至39頁、40至43頁、第45至47頁）、張國興、黃明郎、劉梁璟（以上參94年度偵字第4248號卷第31至33頁、第35至37頁、第39至41頁）等人於警詢時之陳述，再參考卷附之會勘紀錄、地籍圖、照片、苗栗縣公館鄉公所耕地租佃委員會耕地地租減免證明書、苗栗縣政府94年10月26日府建石字第0940120925號函、苗栗縣政府94年10月14日府建石字第0940113185號違反土石採取法處分書、土地所有權狀（以上參94年度偵字第3886號卷第40至42頁、第43至55頁、第59至62頁、第85至87頁、第70頁；94年度偵字第4088 號卷第50至51頁、第54至58頁；94年度偵字第4248號卷第46 至47頁、第48至55頁、第88至103頁）、土地登記謄本、耕地租約終止通知書（95年度偵字第230號卷第2卷第33頁、第35頁）及苗栗縣公館鄉公所92年10月2日公鄉社字第0920010975號函、苗栗縣公館鄉耕地租佃委員會調解筆錄○○○鄉○○村○○段○號及5號土地改良計劃書（參95年度偵字第230號卷二第128至129頁；同偵卷第1卷第165至172頁）所示，可知下列事實：
⑴證人癸○○係上述4-1地號土地之所有人，渠父黃鏡香依耕
地375減租條例之規定，向證人子○○之父楊良承租上述4地號土地；被告丑○○之父詹德先，亦依耕地375減租條例，向證人子○○之父楊良承租上述5地號土地，渠父詹德先過世後，由被告丑○○向證人子○○等人，承租上述5地號土地。證人癸○○為改良土地之土質以利種水果，乃口頭委託本件共同被告乙○○至上述4-1地號土地整地。證人癸○○雖同意共同被告乙○○將該土地之土石，暫時堆放於該筆土地之外，但事後仍須將暫時運出之土石回填，亦不得將土石出售予他人。被告丑○○則與由共同被告乙○○擔任負責人之基航企業有限公司，於94年8月25日，就上述4及5地號土地，簽訂土地改良計劃書。共同被告乙○○則於94年9月1日起，至上述土地整地。
⑵警員於94年9月27日10時50分許，在位於苗栗縣公館鄉開礦
村10鄰159號前之上述4-1、5地號土地，當場查獲共同被告乙○○所委託之證人即挖土機司機曾喜聖，在上址挖取土石後，證人癸○○旋即要求共同被告乙○○將該土地回填，並未同意共同被告乙○○再開挖前述土地。而警員復於94年10月11日17時25分許，在前述上述4-1號、5號土地，查獲證人蔡金宏（駕駛挖土機及砂石車）、田金祥、劉佳瑞、蔡國棟（均駕駛砂石車）等人，在前述土地挖取土石且外運。嗣警員復於94年10月26日13時50分許，在苗栗縣公館鄉開礦村轉溝水與東西向快速道路即臺72線匝道，查獲證人黃明郎、劉梁璟2人駕駛砂石車，自上述土地載運土石，在前述匝道欲上臺72線東西向快速道路。而共同被告乙○○則委請不知情之證人劉梁璟等人，駕駛砂石車將於上述土地採取之土石，載往不知情之東鉅公司及其他地點。
⑶上述4-1地號、5地號土地，為警於上述時地查獲遭人盜採土
石之情事，其範圍及體積如下：①94年9月27日查獲採取土石之範圍約長140公尺、寬25公尺、深8公尺，體積約為2萬8千立方公尺。②94年10月11日查獲採取土石之範圍約長60公尺、寬2.5 公尺、深2.5 公尺，體積約為375 立方公尺。③94年10月26日查獲（綜合前2次及本次查獲）採取土石之範圍約長140公尺、寬30公尺、深8公尺，體積約為33,600立方公尺。
⑷證人癸○○於94年9月中旬左右，即知共同被告乙○○有將
上述土地土石外運之情形，並阻止共同被告乙○○繼續將土石外運。而共同被告乙○○則以日後會將外運之土石載回上述土地等語，向證人癸○○搪塞，但仍大量地在上述土地採取土石。嗣警員於94年9月27日通知證人癸○○到場會勘及接受訊問後，證人癸○○始知共同被告乙○○在上述土地廣泛、大規模地採取土石，業已踰越土地改良之範疇，乃向共同被告乙○○表示不能再前述土地繼續採取土石，應予回復原狀。惟共同被告乙○○不但未予復舊，竟聘請不知情之證人蔡金宏、黃明郎等人，在前述土地盜採土石外運牟利，迄至94年10月26日止，共同被告乙○○在上述土地採取土石之範圍約長140公尺、寬30公尺、深8公尺，體積約為33600立方公尺。
㈥證人林鴻泉於警詢時陳稱：「（你現從事何職務？）我是苗
栗縣政府建設局土石管理課，擔任河川駐衛警。（你因何事接受警方製作筆錄？）因警方查獲戊○○等5人涉嫌盜採砂石。（你會同本大隊人員於何時？何地？查獲盜採砂石案？）於95年1月1日晚上21時30分左右，在苗栗縣公館鄉開礦村10鄰159號住宅附近山坡地上。（現場查獲何機具？會勘情形如何？）經本局會同苗栗縣警察局刑警大隊員警在現場查獲黑色挖土機1部、駕駛HX-656大貨車載運土石之卯○○1人，另警方在東西向快速道路橋下及苗128 線朝陽段查獲駕駛QU-770、GE-823大貨車載運土石外運之戊○○、己○○2人，另外在東西向快速道路橋下負責把風的丁○○、寅○○2人。現場遭濫採土石成長140公尺、寬35公尺、深12公尺之大坑洞。（現場遭採取多少數量之土石？）累計共達58,800立方公尺之土石，扣除94年9月27日、10月12日、26日會同苗栗分局查獲之數量33,600立方公尺，本次採取數量為2萬5,200立方公尺。（本次查獲遭採取之土石價值多少？）以每立方公尺土石市值新台幣250元計算，本次遭採取之土石價值新台幣6,300,000元。（採取土石現場是何人所有之土地？）該處是山坡保育區農牧用地，該處是私人土地，要經實際測量後才能確定。（該處採取土石有無申請許可？）經營基航公司之邱治超有自行製作土地改良計畫書，但沒有向縣政府申請許可，他們是私自濫採的。（該處之土石是否可以外運？）土地改良要經過申請許可，改良土地之土石也不可以自行外運處理。（據經營基航公司之邱治超表示現場是在做回填工作，沒有將土石外運，經你們現場會勘結果為何？）基航公司和邱治超都沒有向縣政府提出任何土石採取許可申請，提出的土地回填申請被縣政府駁回，他們濫採土石外運明顯違法。」等語（以上見偵字第230號偵查卷一第57頁至59頁）。
㈦由證人林鴻泉上述證詞，參酌本件共同被告乙○○（參95年
度偵字第230號卷一第2至6頁）、被告庚○○（參95年度偵字第230號卷二第112至116頁；95年度偵字第1324號卷第31至33頁）、丁○○（參95年度偵字第230號卷一第24頁、第27至31頁）、寅○○（參95年度偵字第230號卷一第42至43頁、第46至48頁）、卯○○、戊○○（參95年度偵字第230號卷一第34至35頁、第38至40頁）、己○○（參95年度偵字第230號卷一第9至11頁、第13至14頁）等人於警詢時之陳述，再參酌證人癸○○、子○○、鄒鳳珠之上述證詞及共同被告丁○○、寅○○於原審之陳述（參原審卷二96年6月6日審判筆錄第29頁），復衡酌卷附之苗栗縣警察局95年1月1日會勘紀錄及現場照片、檢察官95年1月6日履勘現場筆錄及現場照片、檢察官95年1月16日履勘現場筆錄（參95年度偵字第230號卷一第81至83頁、第141至146頁；同偵查卷二第48頁、第77至79頁），及苗栗縣苗栗地政事務所95年1月13日函、同函所附之土地複丈成果圖、苗栗縣政府95年2月8日函暨測量之現場照片（參95年度偵字第230號卷二第80至81頁、第186至189頁）所示，可知下列事實：
⑴共同被告乙○○自94年11月間某日起，以每月薪資5萬元之
代價，僱用被告庚○○，在前述1-1號等地號土地，擔任人力、機具調度及駕駛挖土機之工作。警員於95年1月1日21時許到場查緝時，共同被告庚○○旋即離開現場。
⑵共同被告乙○○於95年1月1日19時許，僱用被告卯○○駕駛
車號00-000號砂石車，在前述1-1號等地號土地載運土石，嗣於同日21時許，在上址正欲將挖土機放置於車斗之土石往外載運時，為警查獲；共同被告乙○○於95年1月1日20時許，僱用被告戊○○駕駛車號00-000號砂石車在前述1-1號等地號土地，載運土石往苗栗縣公館鄉中平大橋前約500公尺處堆置，嗣於同日21時許，在苗栗縣公館鄉出礦坑東西向快速道路橋下為警查獲；共同被告乙○○於95年1月1日20 時許，僱用被告己○○駕駛車號00-000號砂石車，在前述1-1號等地號土地載運土石，嗣於同日20時30分許，駕駛上述車輛載運土石，欲將之放置於苗栗縣128線旁空地堆置，正行經苗栗縣○○鄉○○段之際為警查獲。
⑶共同被告乙○○於94年12月初某日，以每日薪資2千元之代
價，僱用被告丁○○、寅○○2人，在前述1-1號等地號土地，擔任把風及管制交通之工作，工作時間為晚上7時起迄凌晨3時止。共同被告乙○○將無線電對講機2台，交予被告丁○○、寅○○2人使用，目的在於若有警員查緝時，先通知共同被告乙○○，再通知在場之挖土機司機等人，以避免遭警查緝。嗣於95年1月1日21時30分許，為警在上址查獲。
至於證人乙○○於本院證稱：
辯護人問：你認識被告寅○○嗎？乙○○答：不認識。
辯護人問：僱用他是何人僱用的？乙○○答：我有一些臨時員工，麻煩認識的人介紹，因有卡車進出，要麻煩人指揮。
辯護人問：被告寅○○有無參與你取的土地？乙○○答：沒有。
辯護人問：在他們是否認為你的土地是合法開發的？乙○○答：是的。
辯護人問：你知道被告寅○○在這邊做了多久？乙○○答：應該不長。大概三四天，四五天。
（見本院卷97年4月9日審判筆錄第7頁），但被告寅○○於警詢已自白其在現場擔任把風分工之工作等情（見偵字第230號偵查卷一第62頁），是乙○○上開證言，無非臨訟卸被告寅○○刑責而為迴護之詞，非可據為有利被告寅○○之認定。
⑷而上述地號土地，經證人林鴻泉等人會勘之結果，95年1月1
日查獲開挖之範圍，綜合94年9月27日、94年10月12日、94年10月26日3次會堪之範圍，共計約長140公尺、寬35公尺、深12公尺，累積開挖之土石體積約為58800立方公尺（參95年度偵字第230號卷一第81至89頁）。
⑸檢察官會同苗栗縣苗栗地政事務所人員、苗栗縣政府建設局
人員及苗栗縣警察局刑警大隊人員及共同被告丑○○，於95年1月6日至苗栗縣○○鄉○○村○○○段第4、4-1、5地號土地履勘之結果：「①現場初步認定○○○鄉○○○段第4、4-1、5號之土地，底部最窄部分約38公尺，往上延伸最長約50公尺，長約200公尺，高約13至15 公尺，目前現場無任何回填跡象，儼然成為一巨大坑洞，呈峽谷狀．．．③經在場詢問丑○○之住處離現場約500 公尺，他（即指丑○○）同時表示癸○○現住地離現場約3至5公里」（以上見偵字第230號卷二第48頁）。
⑹苗栗地政事務所之測量人員於95年1月6日至上址測量之結果
，可知上述土地之土石遭盜採的面積，1之1號土地為181平方公尺、4號土地為2414平方公尺、4-1地號為3527平方公尺、4-2地號為574平方公尺及5號土地為3883平方公尺，合計開挖面積為10579平方公尺，以現場平均遭挖掘之深度13.67公尺計算，共計盜採土石量為144614.9立方公尺之土石（參同上偵卷第80至81頁、第186至187頁），以市價每立方公尺250元計（參上述會勘紀錄），價值36,153,725元。
㈧證人張國興於警詢時陳稱：「（你目前從事何職？擔任何職
務？）我目前在苗栗縣政府建設局土石管理課。擔任河川駐衛警察一職。（何時會勘？）於95年2月10日18時30分。（今日配合警方會勘何地？）今日配合警方會勘位於苗栗縣公館鄉出礦坑1、1-1、1-2、1-3、4、5等5筆土地。（現場被盜採多少土地？）因夜間現場無法測量盜採面積，於明日早上在會勘盜採面積。（現場有幾部機具？）現場有5部挖土機，土石分離2部拼裝車1部。（該地是否曾經遭警方查獲盜採土石案？）該地於94月9月27日、9年10月12日、94年10月26日、95年1月1日被警方查獲5次。（苗栗縣○○鄉○○○段1、1-1、1-2、1-3、4、5等5筆工地有無申請核准開挖？）沒有申請開挖。」等語（以上見偵字第1324號偵查卷第32頁至第33頁）。證人張惠婷於偵查時結證稱：「（你們今年（即95年）3月18日有無到現場？）我有去。（你今年3月18日到現場看到情形？）我跟我先生晚上10點多到苗栗，我們就一直在出礦坑一直在繞圈圈，繞到隔天凌晨12點10分，我們後來停在對岸，到了1點15分時候看到1台1台砂石車進入本件現場，也有聽到怪手在挖的聲音，我們就報警了。（你今天庭呈的照片是何時照的？）有18日、19日，照片上有日期、時間是有調過，是正確時間。（照片上註記是何人寫的？）鄒鳳珠寫的。（攔住通路的篩選機是何人放置的？）那是今年2月10日留在現場的篩選機。3月18日、19日警察查獲的時候篩選機退到電塔後面去了，所以警察沒有查到，每次來篩選機都不同位置。（現場還有繼續開採痕跡，石頭有被搬走？）對。」等語（以上見偵字第1324號偵查卷第124 至125頁）。
㈨由證人張國興、張惠婷之上述證詞，參酌本件共同被告乙○
○（參95年度偵字第1324號卷第27至29頁；95年度偵字第1704號卷第76至80頁）、被告庚○○（參95年度偵字第13
24 號卷第31至33頁）、辛○（參95年度偵字第1324號卷第41至47頁）、甲○○（參95年度偵字第1324號卷第59至63頁）、巳○○、辰○○（參95年度偵字第1704號第9至11頁、第12至13頁）等人於警詢時之陳述，再參酌證人癸○○、子○○、鄒鳳珠之上述證詞及共同被告辛○、甲○○、辰○○、巳○○於原審之供述（參原審卷二96年6月6日審判筆錄第30至31頁）、證人曾丹青、被告庚○○於原審之證詞（參原審卷二第94至98頁、第100至102頁），復衡酌卷附之苗栗縣警察局苗栗分局95年2月10日會勘紀錄（參95年度偵字第1324號卷第76至77頁），及苗栗縣苗栗地政事務所95年4月4日苗地二字第0950002960號函、同函所附之土地複丈成果圖、苗栗縣政府95年4月12日府建石字第09500462 54號函暨測量之現場照片、苗栗縣政府95年3月17日府建石字第0950033817號函及苗栗縣政府違反土石採取法作業機具沒入處分書（參95年度偵字第1324號卷第209至271頁、第202至208頁）所示，可知下列事實：
⑴被告庚○○擔任基航公司之工地主任，於95年2月5日起，共
同被告乙○○以每月薪資5萬元之代價，僱用被告庚○○在前述1-1號等地號土地，擔任現場管理及機具調度之工作。
而被告庚○○於95年2月10日18時30分許，在苗栗縣公館鄉開礦村轉溝水處為警查獲。
⑵被告辛○平日受僱於證人曾丹青，日薪1800元，而共同被告
乙○○以電話詢問證人曾丹青是否可提供臨時工，證人曾丹青即指派被告辛○，於95年2月10日至前述1-1號等地號土地做臨時工之工作。被告辛○於是日上午8時到場，在擋土牆駁坎堆石頭，係受被告庚○○之指派而工作。嗣於95年2月10日傍晚，共同被告乙○○請證人曾丹青到場修理挖土機，證人曾丹青即帶同證人吳兆鵬一同前往上址，修理挖土機之後，被告辛○駕駛挖土機試車。迄於同日18時30分許，為警在場查獲被告辛○；共同被告乙○○於95年2月9日，以日薪5000元之代價，聘請被告甲○○至上址工作。被告甲○○於95年2月10日上午7時許，請友人以板車載運拼裝砂石車1台至現場，載運挖土機所挖起來之土石，迄於同日18時30分許為警查獲。
⑶共同被告乙○○透過共同被告巳○○之成年友人「阿郎」之
介紹，以載運土石每立方公尺40元之代價，聘請被告巳○○、辰○○2人，駕駛砂石車載運土石。共同被告辰○○、巳○○2人即自台北分別駕駛車號00-000號、3K-835號營業大貨車南下，於95年3月15日10時許，在苗栗交流道與共同被告乙○○見面，由共同被告乙○○帶至宿舍，並自95年3月16日凌晨1時許起，分別駕駛上述營業大貨車，至前述1-1地號等土地載運土石至雪霸國家公園入口處堆放。而被告辰○○復自雪霸國家公園入口處，將土石載運至東鉅砂石場。迄於95年3月18日凌晨1時許，為警在前述地號土地上，當場查獲被告辰○○、巳○○載運土石。
⑷前述1-1地號等土地，經證人張國興等人於95年2月10日21時
許會勘之結果，發覺前述土地仍有繼續擴大採取土石之情事，現場查獲挖土機5部、拼裝車1部、土石篩選機2部。
⑸苗栗縣苗栗地政事務所測量人員於95年3月29日至上址測量
，其結果為：盜採4-1號土地之土石面積共30平方公尺、4號土地之土石面積共189平方公尺，及5- 4號土地之土石面積共140平方公尺，合計盜採上述土地之土石面積為359平方公尺，共計採取土石總數量達4952立方公尺（參95年度偵字第1324號卷第209至271頁），以市價每立方公尺250元計（參上述會勘紀錄），獲利高達1,238,000元。
㈩徵諸被告丑○○之住處距1之1地號等山坡地僅500公尺（參
95年度偵字第230號卷二第48頁之檢察官履勘現場筆錄），而前述1-1地號等山坡地開挖之面積共達10938平方公尺（10579平方公尺加359平方公尺），遭盜採之土石量共為149566.9 立方公尺（000000.9立方公尺加4952立方公尺），且被告丑○○於偵查中結證稱：「（你早上又去現場陪同履勘，現場挖的嚴不嚴重？）嚴重。（那叫做土地改良嗎？）不是」等語（見偵字第230號偵查卷二第55頁），由此足證被告丑○○對於共同被告乙○○在上述山坡地盜採土石之情事知之甚稔。參諸卷○○○鄉○○村○○段○ 號及5號土地改良計劃書（見偵字第230號偵查卷一第165至172頁）所示，可知被告丑○○雖僅係5號土地之承租人，但竟以「業主」即所有權人之身分自居，於94年8月25日，與共同被告乙○○簽訂土地改良計劃書。而上述土地改良計劃書，係共同被告乙○○於94年9月27日、同年10月11日、同年10月26日及95年1月1日為警在前述1-1號等山坡地，查獲盜採土石情事後，始於95年1月2日接受檢察官訊問時方當庭提出（見偵字第230號偵查卷一第150 至152頁、第161至172頁）。然觀諸被告乙○○於94年9月27日警詢時供稱：「（該處土地是何人所有？）該地是癸○○及丑○○的。（你與該地主有無訂立契約？）我沒有與該地主簽約，只有口頭約定。（把土石載運出去經何人同意？）經過地主癸○○及丑○○同意。」等語（見偵字第3886 號偵查卷第31、80頁），及參考被告丑○○於94年10月12日警詢時供稱：「（你與邱治超有無訂立契約書等文件？）我沒有同邱治超訂立任何契約。因之前我的土地遭邱治超盜挖，所以我要求邱治超幫我回填他有口頭上答應我。」等語（見偵字第4088號偵查卷第36頁）、其於偵查時結證稱：「（你們這份計劃書是否為事後偽造的？）我不知道，他就拿給我簽。（是去年－即94 年，9月27日查獲前或查獲後？）我忘記了。」等語（見偵字第230號偵查卷二第56頁），可知於94年10月26 日以前，共同被告乙○○與被告丑○○，並未訂立任何改良土地之書面契約，否則，衡情共同被告乙○○與被告丑○○經警詢或檢察官訊問時，即可提出對其等有利之前述土地改良計劃書以供查考，共同被告乙○○何須至95年1月2日接受檢察官訊問時方提出？由此可見，上述土地改良計劃書，係因共同被告乙○○盜採上述山坡地土石，分別經警員於94年9月27日、同年10月11日、同年10月26日查獲，嗣被告丑○○以上述5號土地之地主自居，並向警員、檢察官證稱同意共同被告乙○○改良5號土地，該土地之土石可外運等證詞，使檢察官認共同被告乙○○業經土地所有權人之同意而採取土石，對共同被告乙○○以94年度偵字第4088號、94年度偵字第4248號為不起訴處分，此有上述不起訴處分書在卷可考。但共同被告乙○○及被告丑○○為再獲取盜採土石之鉅額利益，而共同虛偽簽訂上述土地改良計劃書，以供被查緝盜採土石時，作為脫罪之用。因此，共同被告乙○○與被告丑○○2人，相互謀議勾串，相互約定從事農地改良及其他相關作業，以供種植農作物之用為幌子，並與被告丑○○虛偽簽訂5號土地之改良計劃書，作為遭檢調人員查緝時，持之予以欺瞞矇騙，對查緝人員謊稱已得土地所有權人之同意而從事農地改良作業等事實，應可認定。被告丑○○以上述情詞為辯，實為臨訟卸責之詞，不能採信。又耕地三七五減租條例第13條第2項規定：「前項所稱之耕地特別改良，係指於保持耕地原有特質及效能外，以增加勞力資本之結果，致增加耕地生產力或耕作便利者」，本件上述5號土地，被開挖之面積為3883 平方公尺，以平均遭挖掘之深度13.67公尺計算，總計採取之土石量為53080.61立方公尺，以如斯大及深之挖掘土石規模，業已改變原先之地形、地貌，嗣後雨季來臨暴雨沖刷，以上述土地之現況，衡情，實難作農業之利用，上述土石採取之作為，實無特別改良可言，更遑論有增加耕地生產力或耕作便利之可能。且被告丑○○業已自承上述土地被開挖之現況，並非改良土地等語，已如前述，是以不能認為被告丑○○係依耕地三七五減租條例之規定，可對承租之耕地為特別改良，其無盜採土石及違反山坡地保育利用條例之犯行。
被告庚○○係在共同被告乙○○所經營之基航公司擔任工地
主任，於94年11月某日起，以月薪5萬元之代價，受共同被告乙○○之僱用，在上述1-1地號等山坡地，負責人員及機具之調度及駕駛挖土機之工作。嗣於95年1月1日21時許，警員到場查緝時，其趁隙從挖土機後方爬上山丘沿河堤逃逸等情，業據共同被告庚○○供陳明確（見偵字第230號偵查卷第二卷第115頁）。斟酌被告丁○○、寅○○2人於警詢時供稱：以每日2千元之代價受僱於乙○○，在前述土地上工作，乙○○將無線電對講機2台交予伊等2人使用，目的在於若有警員查緝時，先通知乙○○，再通知在場之挖土機司機等人，以避免遭警查緝等情（見偵字第230號偵查卷第27至31頁、第42至48頁）。復參諸苗栗地政事務所之測量人員，於
95 年1月6日至上址測量之結果，可知上述土地之土石遭盜採的面積，已達為10579平方公尺，以現場平均遭挖掘之深度13.67公尺計算，共計採取土石量為144614.9立方公尺之土石（參同上偵卷第80至81頁、第186至187頁）。以上述如此大規模之採取土石量，可見被告庚○○、丁○○、寅○○3人，均知悉共同被告乙○○在前述土地盜挖土石，渠等受僱於共同被告乙○○後，共同參與前述盜挖土石之行為，嗣於95年1月1日21時許，共同被告丁○○、寅○○發現警員到場查盜挖土石之際，乃以無線電對講機通知共同被告乙○○、庚○○，而當時在場之被告庚○○則趁隙逃逸。而被告庚○○復於95年2月5日，受共同被告乙○○之僱用，至上址擔任現場人力及機具調度工作，嗣於95年2月10日18時許，警員到場查緝盜挖土石案件，共同被告庚○○見狀再度逃逸，於同日18時30分許，在苗栗縣公館鄉開礦村轉溝水附近為警查獲等情，亦據共同被告庚○○供陳屬實（參95年度偵字第1324號卷第31至33頁）。而苗栗縣苗栗地政事務所測量人員於上址測量，其結果為合計盜採之土石面積為359平方公尺，共計採取土石總數量達4952立方公尺（參95年度偵字第1324號卷第209至271頁），由此可見上述土地有擴大開採土石之情形，被告庚○○在場工作，自不能推為不知，復斟酌其先前被警查緝後，再度受僱共同被告乙○○在上址負責現場管理之工作，又於警員到場查緝時逃逸，益見其知悉上述開挖土石之行為，係在盜採土石，因畏罪情虛，方立即逃逸等事實。至於證人乙○○於本院證稱：
辯護人問：你代表基航公司跟癸○○、丑○○簽訂土地改良
契約書時，庚○○有無參與？乙○○答：沒有。
辯護人問：庚○○在前三次不起訴處分時，有無在現場工作
？乙○○答：沒有。
辯護人問：他是什麼時候才受僱到現場？乙○○答：他在復舊工作開始時來到現場。
辯護人問：他在土地改良工程中有無受有任何好處？乙○○答：沒有任何好處，土地復舊是有縣府的公文強制要求的。
（見本院卷97年4月9日審判筆錄第8至9頁），惟被告庚○○於95年1月1日為警前往現場時已逃逸，再於95年2月間第二度參與本案，事證明顯。證人乙○○上揭證言無非圖卸被告庚○○刑責而為附和之詞，非可據為有利被告庚○○之認定。
由前述論證，可知被告庚○○、丁○○、寅○○3人，與共
同被告乙○○間，對於在上述山坡地上盜採土石之行為，具有犯意之聯絡與行為分擔。雖被告庚○○、丁○○、寅○○3人均辯稱：乙○○有拿復舊之公文給其等觀看，其等認為係合法才去工作云云，然而共同被告乙○○於警詢時供稱：「（現場施工是否得到相關主管機關之許可？有無證明文件？）本案已於94年12月12日及30日，以我經營之基航公司發函向苗栗縣政府申請工程許可中，但未得相關單位之許可」等語（參95年度偵字第230號卷一第4頁）、其於檢察官訊問時供稱：「（你還有何意見？）提出94年12月30日基航公司函。（這份函要證明何事？）就是希望縣政府依照我前面申請的部分復舊。（縣政府同意了嗎？）沒有。」等語（見偵字第230號偵查卷一第152頁），徵諸卷附之基航公司94年12月12日（94）基苗字第00989號函（參同上偵卷第161頁）、苗栗縣政府94年12月21日府建石字第0940143900號函（參95年度偵字第1324號卷第81頁），可知苗栗縣政府駁回共同被告乙○○所經營基航公司之上述土地改良計劃等事實。因此，被告庚○○、丁○○、寅○○3人辯稱共同被告乙○○有拿復舊之公文給其等觀看，其等認為係合法才去工作等語，顯與事實不符，不足為採。至被告丁○○、寅○○均辯稱：把風係因工作地點，僅有1條路且僅能1部車通行，所以要指揮交通云云，然而上述1-1號等土地所在之處，係位於苗栗縣公館鄉開礦村之山區，交通流量不大，且其等於夜間採取土石之際，其交通流量更較白日為少，其等之辯解不符當地、當時之現況。且「把風」乙詞，係行為人為保護實行犯罪之人，不被他人發覺，而於犯罪實施之現場或附近，查看有無警員或非屬犯罪成員之人接近，隨時通報實行犯罪之人，以便於進行逃避之動作，確保犯罪之成果，此為一般智力程度之人所知之甚詳者。被告丁○○、寅○○業已成年，自不能推為不知，且其等既然於警詢時陳述在場把風，並於警員到場時通知共同被告乙○○及在場之人等語，實足以證明其等於警詢時所稱之「把風」，目的在於警員查緝時，向共同被告乙○○等人通風報信，其等上述辯解，實為虛妄，不能採信。
至證人吳永昌於原審證稱：伊與乙○○曾於94年9月間，至
頭份交流道附近，交付20萬元予顏先生，另外100萬元由書鄒鳳珠由1樓帶至2樓，但不清楚雙方談論之內容等語（見原審卷二第27至31頁），又證人林正義於原審證稱：僅將挖土機3部出租予乙○○，並告知乙○○如果不合法要自行負責，渠未到場施做等語（見原審卷二第75至78頁），但上述2位證人之證詞，並未敘及有關上述1- 1地號土地改良之相關事宜，自不能作為對被告丑○○、庚○○等人有利之認定。綜上，被告丑○○、庚○○、丁○○、寅○○等人上述辯解，顯為臨訟卸責之詞，均不足為採。此外，復有手提、車裝對講機各1台扣案可佐，復有上述1-1號、4號、4-1號、4-2號、5號地號土地之土地登記簿謄本（參95年度偵字第230號卷第2卷第27至33頁；原審卷二第90頁）、會勘紀錄、地籍圖、照片、苗栗縣公館鄉公所耕地租佃委員會耕地地租減免證明書、苗栗縣政府94年10月26日府建石字第0940120925號函、苗栗縣政府94年10月14日府建石字第0940113185號違反土石採取法處分書、土地所有權狀（以上參94年度偵字第3886號卷第40至42頁、第43至55頁、第59至62頁、第85至87頁、第70頁；94年度偵字第4088號卷第50至51頁、第54 至58頁；94年度偵字第4248號卷第46至47頁、第48至55頁、第88至103頁）、土地登記謄本、耕地租約終止通知書（95年度偵字第230號卷第2卷第33頁、第35頁）及苗栗縣公館鄉公所92年10月2日公鄉社字第0920010975號函、苗栗縣公館鄉耕地租佃委員會調解筆錄○○○鄉○○村○○段○號及5號土地改良計劃書（參95年度偵字第230號卷第2卷第128至129頁；同偵卷第1卷第165至172頁）、衡酌卷附之苗栗縣警察局95年1月1日會勘紀錄及現場照片、檢察官95年1月6日履勘現場筆錄及現場照片、檢察官95年1月16日履勘現場筆錄（參95年度偵字第230號卷第1卷第81至83頁、第141至146頁；同偵卷第2卷第48頁、第77至79頁），及苗栗縣苗栗地政事務所95年1月13日函、同函所附之土地複丈成果圖、苗栗縣政府95年2月8日函暨測量之現場照片（參95年度偵字第230號卷第2卷第80至81頁、第186至189頁）、苗栗縣警察局苗栗分局95年2月10日會勘紀錄（參95年度偵字第1324號卷第76 至77頁），及苗栗縣苗栗地政事務所95年4月4日苗地二字第0950002960號函、同函所附之土地複丈成果圖、苗栗縣政府95年4月12日府建石字第09500462 54號函暨測量之現場照片、苗栗縣政府95年3月17日府建石字第0950033817號函及苗栗縣政府違反土石採取法作業機具沒入處分書（參95年度偵字第1324號卷第209至271頁、第202至208頁）在卷可佐，被告丑○○、庚○○、丁○○、寅○○等人之犯行，洵堪認定。
三、按被告丑○○、庚○○、丁○○、寅○○行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。
四、核被告丑○○、庚○○、丁○○、寅○○等人所為，均係違反山坡地保育利用條例第10條、第9條第4款之規定，應依同條例第34條第1項處罰。又山坡地保育利用條例第34 條第1項規定之擅自採取土石使用罪，其立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名（最高法院92年度台非字第232號判決參照）。檢察官起訴意旨認其等係犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪，容有誤會，但起訴之基本社會事實同一，本院爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官之起訴法條。被告丑○○、庚○○、丁○○、寅○○與乙○○間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告丑○○、庚○○、丁○○、寅○○等人，先後多次違反山坡地保育利用條例之行為，均時間緊接，且手法相同，所犯均係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，均應為刑法修正前第56條所規定之連續犯，均應依修正前刑法第56條規定論以1個擅自採取土石使用罪。被告庚○○自95年2月5日起至95年2月10日止，在上述地號之他人山坡地內，擅自從事採取土石之使用之行為，雖未經起訴，但與起訴部分之上述犯行，具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送併辦在案，本院自得併予審理。
五、原判決認被告丑○○、庚○○、丁○○、寅○○罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：原判決引用共同被告乙○○、丑○○及證人癸○○、張惠婷於偵查中之證言，資為有罪被告等不利認定之證據，惟上開偵查中之證言屬傳聞證據，如何有證據能力，未見說明其理由而有未合；又司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰具，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為刑事訴訟法第165條第1項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第155條第2項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據，卷附警員職務報告係前往現場之警員就查獲本案親身耳聞目睹之經過情形所撰具之書面陳述，依上揭說明，尚無證據能力，原審遽採上開報告為認定有罪被告等犯罪論據之一，不無違誤；又刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，原判決未就刑法第28條為新舊法比較之問題，逕予適用修正後刑法第28條亦有未合；中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月4日經總統公布，於96年7月16日施行，被告等犯罪在96年4月24日以前，並無該條例第3條第1項各款列不得減刑之情形，依法均應予減刑，原判決未及審酌，尚有未洽。被告丑○○、庚○○、丁○○及寅○○均否認犯罪而起上訴，檢察官就有罪被告等提起上指摘原判決量刑過輕，本院審酌上情及刑法第57條各款所列情狀，認為俱無理由。惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告丑○○、庚○○、丁○○、寅○○部分均撤銷改判。爰審酌被告丑○○、庚○○、丁○○、寅○○等人，均年輕體壯，不思以正途賺取金錢，竟與共同被告乙○○共同在他人山坡地採取土石，現場開挖面積已達10938平方公尺，盜採之土石量共為149566.9立方公尺，以每立方公尺250元計算，獲利高達37,391,725元，且將山坡地原有之地形、地貌嚴重破壞，對土地權利人之權益及公眾之生命、身體、財產安全造成相當危害，其等犯後猶否認犯行，飾詞卸責，犯後態度不佳，並衡酌其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得及所造成之損害，復斟酌被告丑○○自始與共同被告乙○○共謀上述犯行，且虛偽簽訂上述土地改良計劃書以卸責，犯罪情節較重；被告庚○○受共同被告乙○○僱用期間甚長、且擔任工地現場負責人，惡性非輕；被告丁○○、寅○○2人在現場把風，犯罪時間較短、惡性較輕等一切情狀，各量處如主文所示之刑，又依96年罪犯罪減刑條例第2條第1項第3款，各減其刑期2分之1，被告丁○○、寅○○部分並諭知易科罰金之折算標準。被告丁○○、寅○○2人為警扣案之手提、車裝對講機各1台，係共同被告乙○○所有且供犯罪之用，依共犯責任共同之原理，爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。至被告戊○○所有之車裝無線電對講機1台、出料簽單1本；被告卯○○所有之車裝無線電對講機1台、出入料簽單1本；被告辰○○所有之出入料簽單2本，並無證據足資證明係犯上述犯罪所用之物，自不得沒收。
參、無罪駁回上訴部分部分：
一、公訴意旨略以：㈠乙○○意圖為自己不法之所有，假整地為名，行盜採土石之實，自94年11月某日起至95年1月1日止，僱用具有共同犯意聯絡之被告卯○○、戊○○、己○○等人，在上開5筆地號之土地上竊取土石。由被告庚○○（其違反山坡地保育利用條例之犯行，經本院認定有罪，理由如上所述）利用挖土機挖掘上開1之1號、4號、4-1地號及5號土地之土石，裝填在被告卯○○所駕駛車號00-000號營業大貨車、被告戊○○所駕駛車號00-000號營業大貨車，及被告己○○所駕駛之車號00－000號營業大貨車上，隨即由被告卯○○、戊○○、己○○將土石運離至不詳地點販售。嗣於95年1月1日21時許，被告卯○○、戊○○駕駛上開營業大貨車於前開土地載運土石之際，為苗栗縣警察局刑警大隊之警員等人當場查獲，另循線在縣道苗128公路上，查獲被告己○○已將土石載運離開上述土地。㈡乙○○復承前竊盜之犯意，未經土地所有權人之同意，在前述土地上採取土石，並僱用與其有共同犯意聯絡之被告辛○、甲○○、巳○○、辰○○到場工作。由被告庚○○利用挖土機挖掘上開山坡地之土石，將之裝填在被告甲○○所駕駛之拼裝車上，並載運至出口處堆放以方便砂石車運出，被告辛○則在現場搬運堆置土石，嗣於95年2月10日18時許，為警當場查獲。乙○○並從93年3月16日凌晨1時許起至18日凌晨1時許止，僱請與其有竊盜犯意聯絡之被告辰○○駕駛車號00-000號營業大貨車、被告巳○○駕駛之車號00-000號營業大貨車到上開盜採土石地點，將土石運離至東鉅砂石場及苗栗縣大湖鄉其他砂石場堆置，迄於95年3月18日凌晨1時許，為警當場查獲。因認被告卯○○、戊○○、己○○、辛○、甲○○、巳○○、辰○○等人，均涉犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告卯○○、戊○○、己○○、辛○、甲○○、巳○○、辰○○等人，均涉犯刑法第321 條第1 項第4 款之加重竊盜罪嫌係以：⑴乙○○之警偵訊筆錄：證明其承認僱請被告卯○○、戊○○、己○○、辛○、甲○○等人在現場採取土石。⑵被告卯○○之警、偵訊筆錄：承認於95年1月1日21時許受僱於乙○○，在系爭土地駕駛砂石車載運土石之事實。被告戊○○之警、偵訊筆錄：承認於95年1月1日受僱於乙○○，駕駛砂石車自系爭土地載運土石至銅鑼鄉中平大橋附近堆置之事實。被告己○○之警、偵訊筆錄：承認於95年1月1日21時許，受僱於被告乙○○，駕駛砂石車自系爭土地載運土石至縣道苗128公路○○鄉○○段附近堆置之事實。被告庚○○之警、偵訊筆錄：承認受僱於乙○○在上開土地現場從事人力調度，與被告辛○、甲○○在現場採取砂石之事實。被告辛○之警、偵訊筆錄：承認於95年2月10日被查獲時受僱於被告庚○○，在現場搬運堆置土石並有開挖土機之事實。被告甲○○之警、偵訊筆錄：承認於95年2月10日受僱於被告庚○○，駕駛拼裝車在現場載運土石之事實。被告羅世郎之警、偵訊筆錄：承認於95年3月16日1時許起至
18 日被查獲時止受僱於乙○○，駕駛砂石車自系爭土地載運土石雪霸國家公園入口處路旁堆放，且乙○○有交代有事情可以打0000-000000電話給被告庚○○之事實。被告辰○○之警、偵訊筆錄：承認於95年3月16日10時許起至18日被查獲時止受僱於乙○○，駕駛砂石車自系爭土地載運土石雪霸國家公園入口處前之砂石場及東鉅砂石場堆放之事實。⑶證人張惠婷之偵訊筆錄：指訴發現被告等盜採砂石之經過情形。證人即告訴代理人鄒鳳珠、證人即告訴人子○○之偵訊筆錄：指訴發現被告等盜採砂石之經過情形。證人癸○○之警、偵訊筆錄：後來就沒有同意被告開挖之事實。⑷苗栗縣警察局95年1月1日會勘紀錄、檢察官95 年1月6日履勘現場筆錄及現場照片：證明被告乙○○自94 年9月間起至95年1月1日止，上述土地現場滿目瘡痍，勘認被告志偉等人確有盜採砂石之犯行。檢察官95年1月16日履勘現場筆錄：履勘當時現場被盜採情形。1之1號、4號及5號土地之土地登記謄本影本：證明上開地號土地所有權人係楊思標等11人，5號土地非屬被告丑○○所有之事實。苗栗縣苗栗地政事務所95年1月13日函及所附之土地複丈成果圖、苗栗縣政府95年2月8日函及測量之現場照片：證明被告乙○○等人盜採土石之面積及深度情形。上述歷次查獲及勘驗現場時之現場照片：現場盜採砂石情形。查扣得挖土機1台、手提無線電對講機1台、車裝無線電4 台及出入料單2本：被告等盜採砂石使用工具。苗栗縣警察局苗栗分局95年2月10日會勘紀錄：證明乙○○、庚○○、辛○、甲○○於95年2月10日有於上述土地採取砂石之犯行。苗栗縣政府95年3月17日函及所附之查扣機具沒入處分書：95年2月10日查扣之挖土機1部（黑色無型號）、挖土機2部（型號均為PC-200 ）、挖土機1部（型號PC-300）、挖土機1部（型號SK-320）、拼裝車1部（無車號）均依土石採取法為沒入處分之事實。苗栗縣苗栗地政事務所95年4月4日函及所附之土地複丈成果圖、苗栗縣政府95年4月12日函及測量之現場照片：證明乙○○等人從95年2月10日起至95年3月18日測量為止盜採土石之面積及深度情形，共計盜採土石總量約為4952立方公尺。被告羅國華車上查扣得之出入料單2本：辰○○載運砂石之計算料單資料在卷可憑，作為主要之論據。
三、訊據被告卯○○、戊○○、己○○、辛○、甲○○、巳○○、辰○○等人，均否認有在上述山坡地盜採土石之犯行。被告卯○○辯稱：「我不知道那是不合法的，我還沒有載到空車出來，警察就來了，我沒有竊盜。我第一天的晚上去，就被查獲了，朋友用行動電話聯絡我，哪個地方有工作，我就去作，還沒有談好價錢，還沒有跑，警察就來了。我只是1個營業大貨車，哪個地方叫我們去載，我們就去載，我們也不知道是否是合法的，我們有看到合法的文件，我們與計程車一樣，哪裡有生意，就往哪裡去。」等語；被告戊○○辯稱：「第一天晚上去現場就被查獲了，乙○○叫我去的，他有拿同意書及不起訴書那些給我看，他說那些都是合法的，他委託一個人到後龍火車站前面拿同意書及不起訴處分書給我看，我放在我朋友的修車廠那裡，結果不見了，運費還沒有談。我覺得很無辜，我們是有作才有飯可以吃，我們1年要繳10幾萬的稅金，所以哪裡有工作，就我們去，我們就會去，我連交保金都是自己出的，我覺得乙○○很不負責任。」等語；被告被告己○○辯稱：「我是不知情的，我去那邊開砂石車，我是被邱治超僱用的。去現場第1天，晚上就被查獲了，我朋友用無線電叫我去的，工資還沒有談。」等語；被告辛○辯稱：「我是曾丹青請我去的，我是他的工人，95年2月10日曾丹青派我到現場去工作，工地主任是庚○○，在發生這件案子之前，我都不認識乙○○與庚○○。我在現場是由庚○○指派，他叫我做什麼我就做什麼，當天怪手有壞掉。我做擋土牆施工，後來我老闆曾丹青到現場修理怪手時，有叫我去試車，我去現場第1天就被查獲了，我老闆算我工錢1天1千8百元。」等語；被告甲○○辯稱：「我去載運復舊的石頭給他們填，他們的坡崁是用我載運過去的石頭砌的，我第1天早上8點到那邊，第1天就被查獲了，工資1天5千元，是乙○○打電話叫我去的，薪水沒有領到，我的機具也被警方扣留。之前他們做什麼我也不知道，當天庚○○與乙○○也有拿復舊工程的公文給我看。我當天是請我朋友開10輪平板大卡車載拼裝車過去的，我沒有行駛在道路上。」等語；被告巳○○辯稱：「那時候我們從台北下來的時候，我們還沒有下來之前，有跑車的同行跟我們說苗栗有工作，因為當時我們那邊沒有什麼工作，那個跑車的跟我們說這是合法的工作，大概可以做2年，我們就下來作。乙○○叫我去的，是朋友跟我說那邊有工作，我下苗栗交流道，乙○○帶我去工地宿舍，他拿了一些文件給我看，說這是合法的，我去第2天就被抓了，薪水他說載運1立方米40元，但是錢都還沒有領到。台北那邊根本就不需要什麼文件就可以載運了，但是台北那邊沒有什麼工地可以跑，後來有聽說這裡有工作可以做，我們就下來，他們也有拿資料給我們看，我們在台北跑車跑那麼久，也沒有看過這些資料，結果警察那天來了之後，我們也覺得莫名其妙。」等語；被告辰○○辯稱：「當時我跟巳○○一起認識的朋友，介紹我們下來，他叫阿郎，我們下來中山高的苗栗交流道，乙○○在交流道帶我們去宿舍，有拿公文給我們看，說這是合法的。後來我們去載的時候，警察來了，我們才知道這是騙局，我們去刑事局時，有警官跟我們說這個地方已經被警察衝好幾次了，我們才知道有這個事情。因為我們從北部下來，不了解苗栗的情形，我們在台北工作，也是作晚上的，我們只是司機，要賺運費而已。」等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能，最高法院76年臺上字第4986號著有判例足參。經查：
㈠由前述理由欄貳之㈦部分之論證，可知同案被告乙○○於95
年1月1日19時許，僱用被告卯○○駕駛車號00-000號砂石車，在前述1-1號等地號土地載運土石，嗣於同日21時許，在上址正欲將挖土機放置於車斗之土石往外載運時，為警查獲；同案被告乙○○於95年1月1日20時許，僱用被告戊○○駕駛車號00-000號砂石車在前述1-1號等地號土地，載運土石往苗栗縣公館鄉中平大橋前約500公尺處堆置，嗣於同日21時許，在苗栗縣公館鄉出礦坑東西向快速道路橋下為警查獲；同案被告乙○○於95年1月1日20時許，僱用被告己○○駕駛車號00-000號砂石車，在前述1-1號等地號土地載運土石，嗣於同日20時30分許，被告己○○駕駛上述車輛載運土石，欲將之放置於苗栗縣128線旁空地堆置，正行經苗栗縣○○鄉○○段之際為警查獲等事實。
㈡由前述理由欄貳之㈦部分之論證，可知被告辛○平日受僱於
證人曾丹青，日薪1800元，而同案被告乙○○以電話詢問證人曾丹青是否可提供臨時工，證人曾丹青即指派被告辛○，於95年2月10日至前述1-1號等地號土地做臨時工之工作。被告辛○於是日上午8時到場，在擋土牆駁坎堆石頭，係受被告庚○○之指派而工作。嗣於95年2月10日傍晚，同案被告乙○○請證人曾丹青到場修理挖土機，證人曾丹青即帶同證人吳兆鵬一同前往上址，修理挖土機之後，被告辛○駕駛挖土機試車。迄於同日18時30分許，為警在場查獲被告辛○；被告乙○○於95年2月9日，以日薪5000元之代價，聘請被告甲○○至上址工作。被告甲○○於95年2月10日上午7時許，請友人以板車載運拼裝砂石車1台至現場，載運挖土機所挖起來之土石，迄於同日18時30分許為警查獲。同案被告乙○○透過被告巳○○之成年友人「阿郎」之介紹，以載運土石每立方公尺40元之代價，聘請被告巳○○、辰○○2人，駕駛砂石車載運土石。被告辰○○、巳○○2人即自台北分別駕駛車號00-000號、3K-835號營業大貨車南下，於95年3月15日10時許，在苗栗交流道與共同被告乙○○見面，由同案被告乙○○帶至宿舍，並自95年3月16日凌晨1時許起，分別駕駛上述營業大貨車，至前述1-1地號等土地載運土石至雪霸國家公園入口處堆放。而被告辰○○復自雪霸國家公園入口處，將土石載運至東鉅砂石場。迄於95年3月18日凌晨1時許，為警在前述地號土地上，當場查獲共同被告辰○○、巳○○載運土石等事實。
㈢是被告卯○○、戊○○、己○○、辛○、甲○○等人，均係
第一天至上述1-1地號山坡地工作，旋即為警員查獲；被告巳○○、辰○○於為警查獲當時，均設籍於臺北市，其等2人駕駛上述營業大貨車，至前述山坡地載運土石之期間僅有2至3日等事實，應可認定。而前述1-1地號土地，係位於苗栗縣公館鄉開礦村10鄰159號住家附近之山坡地保育區農牧用地，此有前述土地登記謄本、地籍圖、會勘紀錄及照片在卷可佐。由此可見，上述山坡地並非河川地，亦非顯而易見之公有土地。因此，被告卯○○、戊○○、己○○、辛○、甲○○、巳○○、辰○○等人，受同案被告乙○○之僱用，至前述地號山坡地工作時，衡諸常情，應會認為係在私人所有之土地工作，尚無竊取他人土石之認識。又同案被告乙○○曾以基航公司之名義，向苗栗縣政府申請在上址為土地改良並復舊之工程，此有基航公司94年12月12日（94）基苗字第00989號函（參95年度偵字第230號卷一第161頁）在卷可佐，是被告卯○○等7人辯稱同案被告乙○○有拿公文告知渠等係合法復舊等情，並非全然不可採信。
㈣檢察官雖以上述1-1地號等土地，業經被告乙○○等人，開
挖土石之面積已達10938平方公尺，盜採之土石量共為14956
6.9立方公尺，而認被告卯○○等7人，與被告乙○○就盜採上述山坡地之土石，具有犯意聯絡與行為分擔。但因被告卯○○等7人，或僅在前述山坡地工作1天，或者僅工作2至3天，且同案被告乙○○並未明確告知其等未得土地所有權人之同意，而在該地採取土石等情，被告卯○○等7人，實難知悉上述採取土石之行為係不合法。且上述1-1地號等山坡地，被盜採土石之範圍雖如此廣泛，體積如此巨大，但係因同案被告乙○○自94年9月1日起迄95年2月10日止，多次與具有共同犯意聯絡之被告丑○○、庚○○、丁○○、寅○○等人，共同非法採取土石，及利用不知情之證人曾喜盛、蔡金宏、田金祥、劉佳瑞、蔡國棟、劉梁璟、黃明郎等人盜採土石所致，已如前述（曾喜盛、蔡金宏、黃明郎、劉梁璟等人，均經檢察官以罪嫌不足而為不起訴處分確定，此有94年度第3886號、第4088號、第4248號不起訴處分書在卷可考）。
因此，被告卯○○等7人，如同證人蔡金宏等人，相信同案被告乙○○之說詞，誤認上述採取土石之行為，業經土地所有權人之同意，或係合法之復舊工程，實在情理之中，尚非虛妄。
㈤至證人即告訴代理人鄒鳳珠、證人即告訴人子○○、證人癸
○○之證詞，僅能證明其等發現被告乙○○盜採砂石之經過，但尚不能以其等之證詞，即認被告卯○○等7人知悉上述土石採取行為，並未經土地所有權人之許可。而上述為警查扣之挖土機，係同案被告乙○○所租用，尚與被告卯○○等
7 人無涉；扣案之出入料單，係被告戊○○等營業大貨車司機，記載其等載運土石車次，以供具領工資之用；扣案之無線電對講機（被告丁○○、寅○○持用之2台除外），係被告卯○○等人聯絡同行之用，尚無證據顯示係供被告乙○○、庚○○等人於上述時地，盜採土石所用。自不能以扣得上述物品，遽認被告卯○○等人，就前述盜採土石之行為，有犯意之聯絡與行為分擔。綜上，檢察官之舉證，均不足以證明被告卯○○等7人涉犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告卯○○等7人，有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭判例及說明之意旨，原審依刑事訴訟法第301條第1項，為被告卯○○等7人無罪之諭知經核無不當。檢察官上訴意旨以：⑴、被告卯○○等7人，均自承已從事駕駛大貨車載運土石之工作多年，則其等對土石採取及載運之相關規定，應有一定了解，並非初始從事該項行業之人，對相關規定一無所悉，所可比擬。被告辰○○、巳○○雖辯稱其等自臺北南下，故對現場情況並不清楚云云，然而，被告辰○○、巳○○既從臺北南下至苗栗該陌生之環境，更應小心謹慎，進一步了解現場情況及相關規定，以免誤蹈法網，其等卻捨此而不為，已有未當。況且，以本件遭盜採土石現場其面積之廣已達10938平方公尺，其盜採土石數量之多已達149566.9立方公尺，以被告卯○○等7人從事駕駛大貨車載運土石多年之經驗，不可能不曾懷疑現場之開挖及搬運土石行為，是否合法，然其等卻未進行求證，仍在現場工作。⑵、根據被告丁○○、寅○○於警詢、偵查中（95年度偵字第230號卷一第43至51頁、第61至68頁、第155至157頁）之供述可知，乙○○於94年12月初某日，以每日薪資新臺幣2千元之代價，僱用被告丁○○、寅○○2人在前述1-1號等地號土地，擔任把風及管制出入之工作，工作時間為晚上7時起迄凌晨3時止。乙○○將無線電對講機2台，交予被告丁○○、劉宏2人使用，目的在於若有警員查緝時，先通知乙○○，再通知在場之挖土機、大貨車司機等人，以避免遭警查緝。嗣於95年1月1日21時30分許，為警在上址查獲等情。衡諸上述1-1號等土地所在之處，係位於苗栗縣公館鄉開礦村之山區，交通流量不大，且其等於夜間採取土石之際，其交通流量更較白日為少，實無如被告等前辯在現場指揮交通之必要，足認被告丁○○、劉宏2人係在現場負責把風之工作，若遇有警員查緝時，先通知乙○○，再通知在場之挖土機、大貨車司機等人，以避免遭警查緝。則本件若為合法之土石開採，何必由被告丁○○、寅○○2人持無線電對講機在現場把風，大貨車司機又何必於接獲無線電通知時即離開現場，足認被告卯○○等7人對本件竊盜及違反山坡地保育利用條例第10條、第9條第4款規定之犯行，均具有刑法第13條第2項所稱之未必故意或不確定故意自明等語，指摘原審此部分諭知被告卯○○等7人無罪為不當。惟上述上訴意旨，乃臆測推論之詞，非有積極確切之證據可資證明被告卯○○等7人對於乙○○之竊取砂土犯行，知情且有犯意聯絡；又被告丁○○、寅○○均係自94年12月間起至95年1月1日止受雇於乙○○，於案發地點工作擔任監視把風工作，而被告卯○○、戊○○、己○○於95年1月1日遭查獲時，被告丁○○在現場簽單放行，被告寅○○則坐在現場，並無通風報信之行為，據其等於警詢中供明在卷（見偵字第230號偵查卷一第30、37、55頁）；又被告辛○、甲○○、巳○○及辰○○等人則係於95年2月間前往現埸工作，當時並無何人在現場通風報信。是以檢察官上訴意旨尚非可採，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第41條第1項前段（修正前）、第38條第1項第2款（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉法 官 江 錫 麟上列「抄本」證明與原本無異。
書記官 鄧 智 惠中 華 民 國 97 年 12 月 8 日附表：
┌─────┬────────┬────────┬───────┐│比較法條 │舊刑法於本案適用│新刑法於本案適用│依從舊從輕原則││ │之法律效果 │之法律效果 │比較結果 │├─────┼────────┼────────┼───────┤│刑法第28條│共同實施犯罪，應│共同實行犯罪，應│比較新舊法，不││ │適用共同正犯規定│適用共正犯 │生有利不利於被││ │ │ │告之問題 │├─────┼────────┼────────┼───────┤│刑法第56條│應適用連續犯規定│刪除連續犯規定，│適用舊刑法較有││ │，加重本刑至2分 │連續犯之數個犯罪│利於被告 ││ │之1 │行為，依新法應數│ ││ │ │罪併罰 │ │├─────┼────────┼────────┼───────┤│刑法第41條│依修正前罰金罰鍰│依惟95年7月1日施│比較修正前後之││第1項前段 │提高標準條例第2 │行之刑法第41條第│易科罰金折算標││ │條前（現已刪除）│1項前之規定：「 │準，以95年7 月││ │規定，就其原定數│犯最重本刑為5年 │1日修正公施行 ││ │額提高為100倍算 │以下有期徒刑之罪│前之規定，較有││ │一日，則本件受刑│，而受6個月以下 │利於被告。 ││ │人行為時之易科罰│有期徒或拘役之宣│ ││ │金折算標準，應以│告者，得以新臺幣│ ││ │銀元300元折算1日│1000元、2000元或│ ││ │，經折算為新臺幣│3000元折算1日， │ ││ │後，應以新臺幣 │易科罰。」 │ ││ │900元折算為1日。│ │ │├─────┴────────┴────────┴───────┤│綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊刑法││。 │└───────────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第9條：
在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰
一 宜農、牧地之經營或使用。
二 宜林地之經營、使用或採伐。
三 水庫或道路之修建或養護。
四 探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。
五 建築用地之開發。
六 公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。
七 墳墓用地之開發或經營。
八 廢棄物之處理。
九 其他山坡地之開發或利用。山坡地保育利用條例第10條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條：
違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80 萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。