臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2865號上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○
現羈押於臺灣臺中看守所選任辯護人 盧烽池律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1399號中華民國96年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第9838號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○曾犯傷害尊親屬案件，經臺灣臺中地方法院於民國95年7月10日，以95年度簡字第92號判處有期徒刑3月確定，甫於 95年8月18日縮短刑期執行完畢。詎其明知飲酒後無法控制自己之言行，經常大吵大鬧，竟不知警惕，於 96年4月14日晚上8時許飲酒後，惟恐遭其父兄責打，於同日晚上8時30分許，行經乙○○位於臺中市○○里○○街○○巷○○號住處時，乃要求乙○○護送其返家，乙○○應允後即與丙○○徒步返回其臺中市○○里○○街 ○○○號住家騎樓，當乙○○轉身離開時，丙○○隨即追至路上，以相同理由要求乙○○護送其回住處，乙○○即依丙○○之請求，再送丙○○返家，詎丙○○竟萌生殺人之犯意，旋即進入廚房內雙手各持其父親丁○○所有之菜刀各 1支，衝至騎樓揮舞砍殺乙○○，並對乙○○斥喝「砍死你！」，乙○○見狀雖立即隨手拾起置於騎樓處之角鐵阻擋丙○○左手持刀揮砍，但仍遭丙○○右手所持之菜刀從左耳斜下砍中1刀，致受有左耳裂傷5公分x0.5公分x0.3公分、左下頷及頸部裂傷15公分x4公分x1公分之傷害，因菜刀材質較重，且用力甚猛，致無法立即收刀，且因乙○○持角鐵阻擋，致在左側前胸又造成3處表淺銳器傷（分別為1.5、2、2公分之傷口）。乙○○受傷後立即捉住丙○○之手，並出言阻止丙○○繼續砍殺，丙○○之父丁○○聞聲趕至將菜刀取下，並緊急將乙○○送醫救治後，始倖免於難。嗣經警方據報前往現場處理，並自丙○○住處之客廳電視櫃內扣得丙○○所使用之上開2把菜刀。
二、案經乙○○訴由臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。查證人即被告之父親丁○○於警詢中之陳述，及卷附中山醫學大學附設醫院 96年5月28日中山醫九六川博法字第0960003451號函、證人廖建山所提供報案錄音譯文、現場照片、告訴人受傷之照片等證據，被告及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前均未爭執證據能力，本院認丁○○之警詢筆錄並無不法取供之情形，且衡量其他書證作成時之情況亦無不當之處，依刑事訴訟法第159條之5第2項之定，自得為本案之證據。
二、卷附中山醫學大學附設醫院所開立之診斷證明書、乙○○之病歷資料、臺中市警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單，應屬刑事訴訟法第 159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明書，查無任何顯不可信之情況，且被告及其選任辯護人於本案辯論終結前亦未爭執其證據能力，自應認得為證據，而有證據能力。另卷附法務部法醫研究所96年8月21日法醫理字第0960002841號函所附法醫文書審查法醫所（96）醫文字第09 61100995號鑑定書，係原審法院依職權所指定，應屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承於上開時、地持菜刀砍傷告訴人乙○○之事實不諱，惟矢口否認有殺人之故意，辯稱：案發當晚伊係因酒醉關係，才會持菜刀砍乙○○，但當時伊並沒有說要殺死乙○○，伊不知道為何會去廚房拿刀出來。伊在警察局所說要讓乙○○「見客」（台語發音，意思即死亡）可能是氣憤所說的，乙○○與伊並無仇恨，且當晚又是好意送伊回家，伊根本沒有殺乙○○的理由。又伊砍傷乙○○後，曾委託伊哥哥賴明泉向警局報案，並向前來處理之警方人員自首云云。惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人即告訴人乙○○於原審證述：被告
於 96年4月14日晚上，到伊臺中市○○街○○巷○○號住處，告訴伊，因他喝酒，他父親及哥哥會打他，要伊送他回家，伊就送他回家，當時伊係站在他家騎樓，沒有入內，當伊走到馬路上準備返家時，被告又叫住伊，要伊再送他回去，並說他父親及哥哥要打他，伊即送他再回到住處騎樓時，他突然跑進廚房拿 2支菜刀出來揮舞，並說要砍死伊，伊從他家的騎樓下拿起角鐵將他左手所拿之菜刀擋掉，他右手拿菜刀就由上往下砍下來，砍到伊的脖子。伊以角鐵擋掉他左手 2刀的攻擊，才沒有受傷，第3刀就遭他右手持刀砍中，他的前2刀是要攻擊伊的肩膀，前2刀他有使力，比第3刀還要用力，如果伊沒有拿角鐵抵抗的話，可能不只被砍1刀而已，伊與他沒有交情，不曾有吵過架或金錢糾紛等語綦詳（見原審卷第83、84、90至94頁），並有蒐證相片、酒精濃度測試單、中山醫學大學附設醫院診斷證明書、中山醫學大學附設醫院96年 5月28日中山醫九六川博法字第0960003451號函所附乙○○病歷資料、法務部法醫研究所法醫文書審理鑑定書法醫所（96）醫文字第0961100995號鑑定書附卷可佐（見偵查卷第28至30、32、33頁，原審卷第121-1至143、185至190頁)，及菜刀 2把扣案可參，足見被告確有雙手分持菜刀揮砍，及出言斥喝砍死告訴人等情甚明，否則被告若未有上述犯行，其與告訴人彼此間並無任何仇隙，告訴人豈會無端設詞構陷。被告辯稱未曾出言恫嚇「砍死你！」云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。雖證人乙○○於原審經辯護人詰問時曾證稱：被告當時係持菜刀隨便揮舞，伊當時會怕，有過去搶菜刀，被告是不小心才持刀劃到伊，被告揮刀時雖有講話，但伊沒聽清楚被告說什麼云云（見原審卷第84、85頁），惟於原審審判長提示其警詢筆錄，再度訊問乙○○，乙○○則證稱：伊在警局說的才對等語，嗣受命法官再度訊問乙○○事件之經過，乙○○即詳述有關全案之過程（詳如上開所證），足徵乙○○上開有利於被告之陳述，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈡被告於案發後經警方測得其呼氣中酒精濃度為每公升達0.83
mg/l，此有酒精濃度測試單在卷可查。被告案發當時雖有飲酒，惟依證人乙○○於原審所證：案發當天被告雖有喝點酒，但說話還算清楚，因為被告怕喝酒後他父親及哥哥會打他，所以要求伊送他回家。伊和被告徒步走了約 150公尺才回到被告家裡，被告走路時只有搖搖晃晃，並不需要人扶。伊送被告回到家後，已經走到馬路上，被告又叫住伊，要伊送他回去，並說他父親及哥哥要打他，要伊送他回去，伊再送他回到住處騎樓等語（見原審卷第84、87、92頁），足見被告於行為時精神狀態係處於意識清醒，否則豈能從告訴人之住處，偕同告訴人自行徒步返回其住處而不需他人攙扶？並能阻止告訴人離去後，突然跑進廚房雙手拿菜刀砍殺告訴人？且能以避免遭父兄責打為由，要求告訴人護送其返家？凡此均足以證實被告當時精神狀態尚屬正常，其酒後無端生事，洵堪認定，故被告所辯：伊當時已酒醉云云，顯與事實不符，自無可採。況被告於本院審理時亦自承：伊之前喝酒後，酒品不好，案發當天伊因又喝酒，怕回去後大吵大鬧，遭父親及哥哥責罵，才會要求告訴人陪伊回家等語（見本院卷第68頁），被告既知其飲酒後會有不當之言行，竟不知戒慎，再度喝酒以致肇事，自不得以酒醉為由，作為有利於被告之認定。
㈢按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺
意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，且不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院20年度非字第104 號、51年度臺上字第1291號判例意旨參照）。又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，刑法第13條第1 項定有明文。刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，其中直接故意須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件（最高法院22年上字第4229號判例意旨參照)。本件告訴人受有左耳裂傷5公分x0.5公分x0.3公分，左下頷及頸部裂傷15公分x4公分x1公分，及左胸3處裂傷各1.5公分、2公分及2公分等傷勢，經原審送請法務部法醫研究所鑑定結果：⑴傷勢1：左耳為 5x0.5x0.3公分傷勢。⑵傷勢2：頸部有斜向傷勢，傷及下頷及頸部，支持為單一砍切傷。因較支持為由左下耳廓之耳垂區向右對頷頸中線處砍切傷，似無法排除傷勢2與傷勢1左耳之傷勢為同一砍切傷之傷勢。
⑶傷勢3：因頸部之傷勢為右耳上朝左側頸中線之砍切傷，因刀器較似為較重之刀器，故無法立即收刀再向左側前胸前再造成小傷勢（分別為1.5、2、2公分之傷口開口)之可能性。雖其前胸之傷勢甚小，但無法與傷勢 1合為同一砍切傷之傷勢。惟此傷口甚小，可為掙扎或爭奪刀器時之抵抗痕，或情境外之刀傷痕，此傷勢似可為刀尖銳端有 3次之表淺銳器刀傷之接觸傷。綜合研判傷者乙○○於96年4月14日晚上8時許之傷勢，至少有1個大型砍切傷。另至少有3個淺銳器傷於左前胸區等情。有法務部法醫研究所法醫文書審理鑑定書法醫所（96）醫文字第0961100995號附卷可稽（見原審卷第185至190頁）可稽。核與證人乙○○於原審上開所證：被告突然跑進廚房拿 2支菜刀出來揮舞，並說要砍死伊，伊從他家的騎樓下拿起角鐵將他左手所拿菜刀擋掉，他右手拿菜刀就由上往下砍下來，砍到伊的脖子，胸部有傷可能是 1刀砍下來所造成的。伊以角鐵擋掉他左手菜刀 2刀的攻擊，才沒有受傷，第3刀就遭他右手持刀砍中，他的前2刀是要攻擊伊的肩膀，前2刀他有使力，比第3刀還要用力等語相符（見本院卷第85、91、93頁)。足見被告持菜刀砍殺告訴人至少有3次，因遭乙○○以角鐵抵擋2次，最後1刀從左耳斜下砍中告訴人，致其受有左耳裂傷 5公分x0.5公分x0.3公分、左下頷及頸部裂傷15公分x4公分x1公分之傷害，而因菜刀材質較重，且被告用力甚猛，無法立即收刀，又因乙○○持角鐵阻擋，致在左側前胸又造成3處表淺銳器傷（分別為1.5、2、2公分之傷口）之事實甚明。而告訴人受傷送醫後，雖左下頷及頸部巨大裂傷，因未傷及重要器官，故出血量不大，於急診清創及傷口縫合後，施打抗生素，未輸血及點滴注射，因此當時病情較無生命危險，但若傷口更深將傷及頸部大血管，有相當可能造成大量失血而休克，即有生命危險，亦有中山醫學大學附設醫院96年5月28日中山醫九六川博法字第0960003451號函在卷可查（見本院審理卷第121之1頁)。另參以扣案之 2把菜刀皆為金屬製具，刀鋒犀利，材質甚重，此有本院之勘驗筆錄及照片附卷可參（見本院卷第67頁、偵查卷第29頁），而人之頸部及附近有大動脈血管及氣管等重要器官，為人體要害部位，持菜刀猛砍足以置人於死地，為一般人所明知。被告為心智成熟之成年男子，對此當知之甚稔，竟持菜刀用力砍殺告訴人共3刀（其中2刀被擋掉未砍中），致其受有上開傷勢，可證被告下手用力之猛、殺意至堅，足見其行為當時具有殺人之故意。另依證人即至現場處理之員警林育駿於原審證稱：伊到現場時有詢問被告是否涉嫌砍人？被告回答他有拿菜刀砍人，伊問被告為何砍人？被告回答因對乙○○不爽要讓他死等語（見原審卷第106頁)；及證人員警林錫井於原審證稱：被告在派出所時有對著乙○○講話，說他是故意要讓乙○○到他家，並說要讓乙○○「見客」，伊事後問被告「見客」是什麼意思，被告說是要讓乙○○死的意思等語（見原審卷第100頁)，益徵被告主觀上確有殺人之故意甚明。被告於原審所辯：伊與乙○○無冤仇，伊係因酒醉，不知為何持刀砍殺乙○○，伊無殺人之故意云云，亦屬事後卸責之詞，不足採信。雖乙○○事後幸經丁○○及時將其送醫急救，始倖免於難，惟被告仍應負殺人未遂罪責，本案事證明確，被告殺人未遂之犯行，應堪認定。被告之選任辯護人於本院雖聲請再度傳訊賴明泉、乙○○、丁○○，然上開3位證人已於原審到庭作證，並接受交互詰問，且本案事證已明，本院認無傳訊之必要，附此敘明。
二、按刑法上自首，係指在偵查機關未發覺犯罪前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而自願接受法院裁判之意。次按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力。若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符（最高法院50年台上字第65號判例要旨參照）。
查，證人即被告之兄賴明泉於原審證稱：案發當天被告癱坐在地上，要求伊打電話給勤工派出所，伊不知道派出所電話，所以就打電話到119 報案，說這裡有人殺人，對方好像問伊是誰殺的，伊說是我弟弟云云（見原審卷第170頁)。惟被告於偵查中僅供承其二哥有報警，並未提及其曾委託賴明泉報警（見偵查卷第41頁），且其於原審訊問時亦自承不知道有無叫其哥哥幫忙報警（見原審卷第12頁），被告前後所供不一，其是否委請其兄長代為自首，即有疑問。況依證人即受理證人賴明泉報案值勤 119之員警廖建山於原審所證：伊於 96年4月14日晚上9時4分，接獲自稱姓賴民眾報案，報案電話為00000000，報案者說伊在現場，現場發生殺人，殺人者仍在現場，發生地點在臺中市○區○○街 ○○○號，受傷者已送往中山醫院，在此以前沒有接到賴姓民眾，以電話號碼00000000的報案，而報案的內容詳如伊所提出錄音譯文等語（見原審卷第173、174頁），而觀諸卷附之報案錄音譯文內容（見原審卷第175頁)：證人賴明泉報案時僅係單純陳述發生地點、報案者姓賴、殺人者尚在現場，並未陳明代被告自首及殺人者之姓名等情，故難以認定被告確有委託證人賴明泉自首，並接受裁判之意。況依證人警員林錫井於原審所證：當晚伊到中山醫院處理車禍案件，在急診室時乙○○向伊說他被丁○○之兒子阿賢砍傷，並大概敘述事件之經過，伊即問在場之丁○○有關他家的住址及阿賢的全名。伊派出所大部分的員警都認識被告，在中山醫院時，伊就用無線電聯絡其他的巡邏網，要他們去案發現場。當時伊要處理車禍有特別看一下手機的時間，伊是進去派出所後才請丁○○補報案，可以確定乙○○向伊說被丙○○殺傷的時間絕對在當日晚上 9點以前。在醫院時丁○○跟伊說他打電話向勤工派出所報案而非向 110報案，並將手機顯示給伊看，手機有撥出去的紀錄，至於有無接通伊不清楚，但是勤工派出所值班人員說在 8點多的時候，沒有接到有人被殺傷的報案紀錄等語（見原審卷第99、100、104、107頁)，顯見證人林錫井於賴明泉於96年4月14日晚上9時4分許，打電話向110報案前，已知悉被告砍殺乙○○之犯行，應堪認定。故被告縱令曾委請賴明泉代為自首，亦不符合自首須在偵查機關未發覺犯罪前，自行申告其犯罪事實於該管公務員之要件。至乙○○之急診病歷上雖記載其到醫院的時間是當天晚上9時4分許，有該病歷在卷可稽（見原審卷第61頁），然乙○○至醫院時，因護士很忙，並沒有馬上過來詢問，至於等了多久之後，護士才過來處理，乙○○已不記得等語，業據證人乙○○於原審證述在卷（見原審卷第108頁)，而依證人林錫井於原審所證：伊有聽到乙○○向護士報怨，為何來了這麼久，還沒有看等語（見原審卷第108頁)，足證林錫井應係於護士詢問乙○○時亦即當天晚上9時4分之前，確已得知被告上開犯行無誤，是雖林錫井無從準確告知究係何時得知被告上開犯行，但至遲應於當天晚上9時4分前即已知悉乙節，應堪認定，是上開急診病歷上有關乙○○到院時間之記載，亦不足作為有利於被告之認定，附此敘明。
三、核被告所為 ，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告曾犯傷害直系尊親屬罪，經臺灣臺中地方法院於95年7月10日，以95年度簡字第92號判處有期徒刑3月確定，甫於95年 8月18日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1 項規定加重其刑。被告砍殺乙○○未生死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第 25條第2項規定減輕其刑，並依法先加重其刑後減輕之。原審以被告罪證明確，適用刑法第271條第2項、第 1項、第47條第1項、第25條第2項之規定予以論罪，並審酌被告之素行不良，飲酒後無端生事，雙手持菜刀砍殺善意送其返家之告訴人，使其受有上述傷勢，幸未傷及頸動脈等要害，即時送救治始未死亡，被告所為甚值非難，惟念及被告砍中告訴人 1刀後即停手，且事後由其父親丁○○代其與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，業據告訴人陳明在卷（見原審卷第90、94頁），並有臺中市南區調解委員會調解筆錄在卷可按（見原審卷第44頁），及被告犯罪後否認殺人之犯意，態度不佳，雖檢察官對被告具體求刑 10年6月，並宣告褫奪公權 6年，惟被告與告訴人間並無仇恨及金錢糾紛，本案肇因於被告飲酒後惹事生非所致，及告訴人之父親丁○○已代被告與告訴人和解等情狀，認公訴人求刑嫌稍過重，而量處有期徒刑 5年6月，並說明扣案之菜刀2把，雖為被告供犯本罪所用之工具，但係被告父親丁○○所有，業據被告供明在卷（見原審卷第12頁），且非違禁物，依法自不得宣告沒收，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至公訴人上訴意旨略以：被告確有殺人之犯意，案發時雖有喝酒，然精神狀態正常，其犯後仍否認犯行，且不符合自首要件，被告有多項前科，又係累犯，原審僅量處有期徒刑5年6月，尚嫌過輕，難認妥適等語，指摘原判決不當。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57之規定審酌檢察官上訴意旨所指摘之事項，然念及本案肇因於被告飲酒後惹事生非所致，及告訴人之父親丁○○已代被告與告訴人和解等情狀，而量處罪刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，公訴人仍執前詞指摘原判決不當，其上訴亦無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章法 官 蔡 名 曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 97 年 1 月 2 日附錄論罪科刑法條刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。