臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2811號上 訴 人即 被 告 庚○○選任辯護人 曾彥錚律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 張育誠律師
簡承佑律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第 220號中華民國96年9月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第23480、23481號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案如附表編號二所示之第三級毒品愷他命拾包（驗餘毛重捌點玖零伍公克）、包裝塑膠袋拾個及販賣毒品所得之現金新臺幣捌仟元，均沒收；未扣案供犯罪所用之門號0000000000號之行動電話機壹具（含ＳＩＭ卡壹張），應與「甲○○」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與「甲○○」連帶追徵其價額或以其與「甲○○」之財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、庚○○明知愷他命（俗稱Ｋ他命、褲子）屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所管制之第三級毒品，竟基於意圖營利，而販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之犯意，先於民國九十五年十月四日，由自稱「甲○○」之成年男子（另由檢察官偵辦中，綽號「阿偉」、「大胖」），以電話與之聯繫，約定買賣愷他命事宜，而庚○○乃於九十五年十月十七日下午，多次以其持用門號0000000000號行動電話與「甲○○」聯繫，約定以每公克愷他命新臺幣（下同）六百元之代價向「甲○○」販入愷他命四包（驗前總毛重四百零五點九八公克，起訴書誤載為四百零七點七公克，包裝塑膠袋總重約九點二公克，驗餘總重三百九十六點五公克），待價格、數量洽妥後，旋於同日駕車南下雲林縣斗六市，於同日下午八時許，再以門號0000000000號行動電話與「甲○○」所使用之0000000000號行動電話聯繫，約定在雲林縣斗六市○○路之百利花園大樓交易，「甲○○」乃當場交付上揭愷他命四包予庚○○，庚○○則亦當場先給付頭款價金二十一萬六千元予「甲○○」，餘款則約定事後再另行給付，而庚○○取得該愷他命後則欲攜回臺中市伺機販賣予不詳之成年人，而以此方式販入上揭愷他命四包。
二、另丁○○明知愷他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所管制之第三級毒品，為牟取利益，竟與「甲○○」（另由檢察官偵辦）共同基於意圖營利，而販賣愷他命之犯意聯絡，由「甲○○」以其所使用之門號0000000000號行動電話為對外連絡工具，於九十五年十月十七日下午七時至九時間，由丙○○（所涉違反毒品危害防制條例案件另由檢察官偵辦）以電話撥打上揭門號0000000000號行動電話與「甲○○」聯繫購買愷他命事宜，並約定以八千元之代價購買愷他命一包（毛重十點零三三公克，驗餘毛重十點零二公克），待價格、數量洽妥後，即約定當日在雲林縣斗六市「大大水族館」對面大樓之一樓（即雲林縣斗六市○○路○○○號）交易，而丁○○即依「甲○○」指示，於當日下午九時二十七分許，攜帶該包愷他命至上揭約定之地點當場交付上揭毒品予丙○○，並向丙○○收取現款八千元，而販賣愷他命一次予丙○○，計丁○○、「甲○○」共同販賣愷他命予丙○○之所得為八千元。
三、嗣先於九十五年十月十七日下午八時四十五分許，為警在雲林縣斗六市○○路○○○號前查獲庚○○，並扣得庚○○所有已販入欲供另行出售所用之如附表編號一所示之愷他命四包（驗前毛重為四百零五點九八公克，驗餘總重三百九十六點五公克）、包裝塑膠袋四個及行動電話機一具（門號0000000000號，含ＳＩＭ卡一張）；再於同日下午九時三十分許，在雲林縣斗六市○○路○○○號前，當場逮捕甫完成毒品交易之丁○○與丙○○，除在丙○○身上扣得其所有、甫向「甲○○」購買之如附表編號三所示之愷他命一包外，並在丁○○身上扣得「甲○○」所有預備供販賣所用之如附表編號二所示之愷他命十包（驗前毛重為八點九一三公克，驗餘毛重八點九０五公克）、包裝塑膠袋十個及販賣毒品予丙○○所得之現金八千元（其餘扣案現金六萬六千元為「甲○○」另販賣毒品予庚○○所得之部分現金、現金七千二百元則係丁○○私人所有之物，均與本案無涉）。
四、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局第三海岸巡防總隊及臺中市警察局第四分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文；又被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九條之三第三款亦有明訂。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前、後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又司法警察並無命證人具結之權利，司法警察詢問證人，並未準用具結之相關規定，證人於警察機關前之虛偽陳述，亦無偽證刑責之追訴問題（刑法第一百六十八條、刑事訴訟法第一百九十六條之一參照），是證人於司法警察調查中之陳述，並無具結問題，僅受上開傳聞法則之限制而已。本案證人戊○○於警詢中已明確證述被告丁○○與「甲○○」販賣愷他命之犯行明確，惟於本院審理中則翻異前詞否認知悉此事，是其於上開警詢中之供述與本院審理時之證述，已有前後陳述不一致之情形存在；另證人丙○○前於警詢中之陳述，雖被告丁○○之選任辯護人於本院否認其有證據能力，然證人丙○○於九十七年八月十九日本院審理時，曾到庭結證：「（受命法官問：你是否有在九十五年十月十七日下午二十一點三十分在雲林縣斗六市○○路○○○號前，因要向甲○○購買愷他命，而在取貨過程中，被警察查獲？）有被查獲，我打電話向持用電話的人說要購買，然後就過去要拿」、「（受命法官問：是否有在翌日凌晨十月十八日凌晨一點二十五分起至一時五十八分止，在臺中市警察局第四分局偵查隊接受海巡署岸巡第三總隊人員詢問？）有」、「（受命法官問：你那次接受警詢供述內容是否均與筆錄所載相符？你所供述是否實在？〈朗讀警詢筆錄並告以要旨〉）實在」等語，該次期日曾經本院合法傳喚被告丁○○與通知其選任辯護人，有各該傳票與通知之送達回證在卷可稽，惟被告丁○○並無正當事由乃竟未於該次期日到庭，且其所選任之三名辯護人亦均未到場，嗣再經本院另行傳喚、拘提證人丙○○，證人丙○○皆未到場致無法由兩造行交互詰問以調查證人丙○○。然本院審酌該等證人戊○○與丙○○於上開警詢時（九十五年十月十八日）之陳述距離被告丁○○與「甲○○」販賣愷他命之時間較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告在場之壓力，亦無為迴護被告而事後串謀之可能，且於製作上開警詢筆錄之過程中，員警並無任何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正方式訊問之情形，況其等上揭警詢時證述情節，經核內容亦相互一致，是以證人戊○○、丙○○於警詢時之陳述，確係出於任意性，未受其他外部情形之干擾，洵堪認定。綜上證人戊○○、丙○○於警詢中陳述客觀上應具較可信之特別情況，且亦為證明本案犯罪事實存否所必要，故依上揭規定，證人戊○○、丙○○於警詢時之陳述得為證據，亦有證據能力。
二、另按錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項亦定有明文；而警員依據通訊監察內容製作之通訊監察案件譯文表，僅係將通訊監察錄音帶內容以文字方式呈現，實際上仍係以通訊監察錄音帶內容為證據，若譯文表所載內容與通訊監察錄音帶內容不符，該等通訊監察譯文表不得作為證據；再除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文；惟其係以公務員製作之「紀錄」、「證明」為要件，亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實及嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之；倘不具此條件，即無證據適格可言。同條第三款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書，則係指與上揭公文書及同條第二款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為其有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言，如不具此特性，亦無證據適格可言（最高法院九十五年台上字第五五一二號判決意旨參照）。經查，卷附通訊監察譯文，係行政院海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊隊員乙○○依據臺灣臺中地方法院檢察署分別以九十五年中檢惠發聲監續字第1234、1281、1411、1538、1607號、九十六年中檢惠發聲監續字第22、93號之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於被告庚○○所使用之行動電話（0000000000號）等門號進行通訊監察，並依實際監察所得之錄音檔案製作卷附之譯文表等之事實，有各該通訊監察書與譯文內容在卷可稽；並經證人乙○○於本院審理時到庭結證明確，故上開通訊監察之錄音係警員合法所得，且內容轉譯為文字而為公務員職務上作成之文書，該等文書於警詢中又分別提示予受詢問人確認內容之真正，有證人丙○○、被告庚○○等人之警詢筆錄在卷可考，該項證據依刑事訴訟法第一百五十九條之四第
一、三款之規定，亦有證據能力而得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告庚○○、丁○○二人均矢口否認有何販賣愷他命之犯行，被告庚○○於原審及本院皆辯稱：係第一次向「甲○○」購買愷他命，該扣案之愷他命並非基於營利之意圖而販入，而係供伊自己施用，且無販賣愷他命予他人云云；被告丁○○則辯稱：「甲○○」係其朋友，當日係至「甲○○」上揭住處聊天，臨走之時因「甲○○」請其代為攜帶該包愷他命下樓予停車在樓下之人，其方代為轉交，惟「甲○○」並未交代其要向該車上之人收取現金，亦未告知伊該包物品係為剴他命，伊並無與「甲○○」共同販賣愷他命云云。經查：
㈠被告庚○○確有販賣愷他命之犯行，分述如下：
⒈被告庚○○於警詢時先供稱：「（問：你在九十五年十月
十七日被查獲時帶多量毒品作何用途？）我是在雲林縣斗六市○○路的百利花園大樓向綽號阿偉友人以每公克六百元的代價買的，我總共向綽號阿偉購買四百公克Ｋ他命（按即愷他命），先給他二十一萬六千元，尾款再補給他，結果剛要上車離開時就被你們在我所駕駛的五八二○－ＪＡ自小客車上查獲」、「（問：你是否曾與綽號阿偉交易過毒品買賣？）之前沒有，這是第一次。」等語（見九十五年度偵字第二三四八０號偵查卷，第十二至十三頁）；復於偵查中再次就上情供稱屬實（見九十五年度偵字第二三四八０號偵卷，第三二頁），顯見被告庚○○所持有之扣案如附表編號一所示之愷他命確係向居住於雲林縣斗六市○○路百利花園大樓之「甲○○」所購入。另參以卷附之通信監察譯文（見0000000000號警卷第二一頁），於九十五年十月十七日下午八時許，在雲林縣斗六市○○路被告庚○○確有與「甲○○」使用之門號0000000000號之行動電話有通話紀錄，足認被告庚○○上揭所述，應非虛構。再按毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，祇須行為人主觀上具有營利之意思而販入或賣出毒品，即為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。
況販賣毒品為重罪，警方查緝甚嚴，果「甲○○」無利可圖，豈有甘冒重典而故意為之之理？是該「甲○○」之人確有在從事販賣愷他命之犯行，應尚與常理無違。
⒉再者，被告庚○○於警詢、原審及本院審理時均供稱當日
係第一次向「甲○○」購買愷他命供己施用，與「甲○○」均以電話聯繫，並不知其真實姓名及年籍，彼此間亦不熟識等語，被告庚○○既係第一次向「甲○○」購買愷他命，且與「甲○○」非親非故，則若被告庚○○僅係一般吸食者向「甲○○」購買毒品施用，以販毒者均係以營利為目的而販賣毒品，且一般買賣毒品之交易方式均係一手交錢一手交貨等情觀之，衡情，「甲○○」上揭於販賣愷他命予被告庚○○之時，當無同意被告庚○○僅先給付部分毒品款項，並約定事後結清尾款之可能，顯見被告庚○○應係早與「甲○○」熟識，彼此間應常有毒品交易往來甚明，是被告庚○○當日向「甲○○」購買之毒品是否係基於營利之意圖而為之，且欲事後將該販入之毒品另行轉賣後，方再與「甲○○」結清該販入毒品之尾款，已不無可能。另依卷附被告庚○○與「甲○○」間之通信監察譯文顯示，早於同年十月四日下午十一時二十一分許，「甲○○」即有以其使用之0000000000號行動電話主動撥打被告庚○○所有之門號0000000000號行動電話而與被告庚○○聯繫，且其二人間之通信內容略以（見上揭警卷第一八頁）：
B（「甲○○」）：「我這邊有好康的要報給你」A（被告庚○○）：「真的還假的」B（「甲○○」）：「跟你講多少」A（被告庚○○）：「說五十出頭」B（「甲○○」）：「這樣喔，是單位喔」A（被告庚○○）：「單位 八ㄚ」B（「甲○○」）：「那假如大單位呢」A（被告庚○○）：「大單位都五二或五三這個空間」B（「甲○○」）：「不然就是粗的跟中的ㄚ」再於同年十月十五日凌晨四時二十四分許，「甲○○」又有以其使用之0000000000號行動電話主動撥打被告庚○○所有之門號0000000000號行動電話而與被告庚○○聯繫，且其二人間之通信內容略以（見臺中機動查緝隊檢送本院之譯文表）：
A（被告庚○○）：「恩」B（「甲○○」）：「我禮拜三以前準備三十」A（被告庚○○）：「可以嗎？」B（「甲○○」）：「可以啦！目前可以啦可是彰化那邊A（被告庚○○）：「恩」B（「甲○○」）：「如果包括你那邊可以的話我就有把A（被告庚○○）：「好，可以的話就好了呀！」B（「甲○○」）：「對啊，我禮拜三以前準備三十，你A（被告庚○○）：「好呀！禮拜三是吧？」B（「甲○○」）：「對啦，一定要禮拜三」A（被告庚○○）：「OK啦，我應該有啦！你那邊再用看B（「甲○○」）：「我就跟你說我這邊三十要硬收集才A（被告庚○○）：「好啦！」B（「甲○○」）：「禮拜三唷，不可以沒有唷，因為我A（被告庚○○）：「好啦！」由上揭通信監察譯文可知，被告庚○○與「甲○○」間早於警查獲日前已就欲販賣毒品之數量、金額、項目等事項有所聯繫及討論，顯見當日「甲○○」販賣愷他命予被告庚○○之時，應已知悉被告庚○○係屬從事販賣毒品之人，且與被告庚○○甚為熟識，故其方同意於交付被告庚○○愷他命後，由被告庚○○僅先給付部分毒品款項且事後再結清尾款。再參以被告庚○○向「甲○○」購買之四包愷他命數量毛重達四百零五點九八公克（鑑驗前毛重），此已顯非一般吸食者一次購買供己施用之合理數量，再者，被告庚○○亦供稱其施用之愷他命之來源，除向「甲○○」購買外，尚亦向綽號「阿弟」之成年人購買，考諸常理，一般吸毒之人為防蒙受毒品受潮變質損失之可能，在購買毒品之管道暢通無虞之際，被告庚○○應無一次購入如此龐大數量予以囤積之必要，是被告庚○○辯稱該等毒品僅供其本人施用一詞，有悖常理，是被告庚○○顯係伺機售賣圖利殆屬無疑，此益徵上揭被告庚○○向「甲○○」購入毒品之時，應已有營利之意圖甚明。
⒊而扣案如附表編號一所示之白色粉末四包經送鑑定結果，
均檢出愷他命成分，抽測之純度達百分之九十九點五之情，亦有內政部警政署刑事警察局九十五年十一月二十三日刑鑑字第０九五０一六八七九四號鑑定書一份在卷可稽（見九十五年度偵字第二三四八０號偵查卷第四二頁），顯見被告庚○○向「甲○○」購買之白色粉末確係愷他命無誤，且該凱他命之純度甚高，應足供以稀釋分裝轉售之用。況愷他命係物稀價昂，從事販毒業者，既須冒被取締判處重刑之危險，苟無利可圖，縱屬至愚，亦無人為之。又我國查緝毒品之轉讓或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因愷他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。從而，雖被告庚○○否認有販賣愷他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取差價。惟依前述之推論，上揭被告庚○○向「甲○○」販入愷他命之時當有意圖營利之犯意，自亦足認定。又按非法販賣毒品行為，如具營利之意思而販入或賣出，二者有其一，犯罪即屬既遂，縱以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院九十六年度臺上字第二九五一號判決參照）。而被告庚○○於偵查中已供稱：「在雲林縣斗六市叫『阿偉』的人買的，我從九十五年十月十七日第一次跟他買，我到雲林縣斗六市跟阿偉買四百公克，一公克六百元，我先給他二十一萬六千元，尾款以後再補」、「（問：你買這個毒品是否要到臺中賣予他人？）不是，我是要自己吸，有朋友需要時，就以原價給他。」等語（見九十五年度偵字第二三四八０號偵查卷第三二頁），顯見被告庚○○於向「甲○○」販入上揭愷他命後確有轉售之意，益證被告庚○○自始即有營利之意圖灼明。本件被告庚○○雖自「甲○○」處販入之愷他命之初即為警查獲，而無從知悉其欲將愷他命出賣予何人得利，惟被告庚○○於向「甲○○」販入愷他命之時已有營利之意圖，既如前述，則縱其未能及時將該販入之愷他命出售得利，仍屬販賣行為。是被告庚○○辯稱該扣案之愷他命係買來欲供己施用云云，即不足採信。
㈡被告丁○○確有與「甲○○」共同販賣愷他命予證人丙○○之犯行，分述如下：
⒈扣案如附表編號二、三所示之白色粉末，經送行政院衛生
署管制藥品管理局鑑定結果，均檢出愷他命成分，此有該局九十五年十一月二十七日管檢字第０九五００一二六二六號鑑定書在卷可憑（見九十五年度偵字第二三四八一號偵查卷第五九頁）。足認當日為警查獲被告丁○○交付證人丙○○之物及在被告丁○○身上扣得之物，均係屬愷他命無誤。
⒉被告丁○○於警詢時係供稱：「（問：警方在你身上查扣
之現金八萬一千二百元，來源及用途為何？）六萬六千元是甲○○寄放在我這裡，分別要我幫他匯款及交付給他伯父，八千元是丙○○當場交付給我，其餘七千二百元是我自己的。」等語（以上見九十五年度偵字第二三四八一號偵查卷第十五頁），復於原審準備程序時供稱：「……九十五年十月十七日當時我住在斗六，那天去斗六百利花園找綽號宏偉的朋友，我要離開時，宏偉接到電話他叫我順便將愷他命拿下去，我當時就知道那包裡面是愷他命，他只跟我說拿給樓下黑色車子裡面的人，車子裡面有兩個人，那包東西用塑膠袋裝起來，看得出來裡面是白白的東西，我拿給開車的那個人，那個人在我要離開時，拿了八千元給我，我不跟他拿，他叫我拿給宏偉就對了。我要離開時，就為警查獲。」等語（以上見原審審理卷，第三三頁），足認被告丁○○已自白當日代為轉交愷他命予證人丙○○，並向證人丙○○收取現金八千元之事實。又證人丙○○於警詢時證稱：「（愷他命是）我跟一個綽號『大胖』的男子所購買的，我花了新臺幣八千元跟他購買。我打0000000000這支電話給他購買」、「（問：你跟『大胖』購買過幾次Ｋ他命毒品？）這是第一次跟他買」、「（問：你如何認識「大胖」？如何得知他有販賣Ｋ他命毒品？）一名綽號『阿民』朋友跟我介紹，我是唱歌跟他認識，他叫我打給一個叫『宏維（偉）』0000000000就可以買到Ｋ他命毒品，我打過去時他說他叫『大胖』」、「我於九十五年十月十七日晚上十九時許打過一通，後來二十一時還打過二通。我跟他表示要跟他購買八千元的Ｋ他命，他就跟我約在雲林縣斗六市的大大水族館對面大樓下跟我交易。我抵達現場後有打電話通知他我到了，我親手交付新臺幣八千給『大胖』，取得Ｋ他命毒品一小包。就是被你們查扣的那一包Ｋ他命毒品」、「（問：你將Ｋ他命毒品放置何處？）我將向『大胖』購買所得的Ｋ他命毒品放在我所駕駛的黑色ＣＡＭＡＲＹ轎車（車牌00－0000）的司機座位下」、「（問：「大胖」是否就是跟你同案遭查緝人員所查獲的丁○○？）是。」等語（以上見九十五年度偵字第二三四八一號偵查卷，第十七至十八頁）；另證人戊○○於警詢時證稱：「（問：在現場查獲之Ｋ他命是為何人所有？於何時間向何人購買？）那些Ｋ他命是丙○○所有，他向丁○○購買後約三分鐘就遭查緝人員逮捕」、「（問：你與丙○○向丁○○購買毒品共幾次？每次購買多少錢？）我跟丙○○是第一次一起去購買，購買多少錢我也不曉得。」等語（以上見九十五年度偵字第二三四八一號偵查卷，第二十頁）。
足見證人丙○○、戊○○二人就上揭遭警逮捕之緣由、過程之陳述並無齟齬之處，雖證人丙○○於警詢時係將該使用0000000000號行動電話之「大胖」之人（實係「甲○○」）誤認將毒品攜帶下樓轉交給渠之被告丁○○，然因其當日均以上揭行動電話與自稱「大胖」之「甲○○」聯繫購買愷他命事宜，且當日其抵達約定地點後，「甲○○」並未告知欲委由被告丁○○下樓轉交愷他命，則證人丙○○誤認被告丁○○係原與其接洽聯繫之「大胖」之人，應尚與常情無違，自難據此而認定證人丙○○上揭所述不實，而為有利於被告丁○○之認定。再參以被告丁○○於原審及本院審理時亦均自陳與證人丙○○、戊○○並不認識等語，衡情，證人丙○○、戊○○當無設詞誣陷被告丁○○之理，是證人丙○○、戊○○上揭所述，應屬可採。足認證人丙○○確有撥打「甲○○」所使用之上揭行動電話向「甲○○」購買如附表編號三所示價格八千元之愷他命一包之事實，是「甲○○」當日除自己販賣愷他命予被告庚○○外，亦另基於共同之犯意聯絡，託由被告丁○○出售交付愷他命一次予證人丙○○之犯行即可認定。
⒊又被告丁○○於警詢及原審準備程序另供稱：伊當日人均
在雲林縣斗六市，於九十五年十月十七日下午三時三十分左右與「甲○○」外出，至臺南縣仁德鄉，事後開車載「甲○○」回雲林縣斗六市，當日為警查獲時係下樓欲離開「甲○○」住處等語，顯見被告丁○○當日自下午三時三十分許起至同日下午九時三十分許（為警察查獲時）止應均與「甲○○」在一起無誤，而「甲○○」確有從事販賣愷他命之犯行，且於當日下午八時三十分許，亦方自行販賣如附表編號一所示之愷他命四包予被告庚○○，嗣被告庚○○於同日下午八時四十五分許，在「甲○○」住處附近之雲林縣斗六市○○路○○○號為警當場查獲之情，已如前述；再參諸於九十五年十月十七日下午十六時五十六分許、同日十八時零三分許、同日十九時二十四分許、同日十九時五十分許、同日二十時零分許，「甲○○」所使用之前揭0000000000號行動電話復先後有與被告庚○○所有之門號0000000000號行動電話聯繫之通聯與通訊監察紀錄，且其二人間之通信內容即皆係為當日交易毒品之協調、聯繫等情（有上開通訊監察譯文表附本院卷可考）。被告庚○○上揭為警查獲前，被告丁○○既與「甲○○」同在一起五、六小時之久，並「甲○○」於此期間復多次以電話與被告庚○○及證人丙○○等聯繫交付毒品之事宜，衡情，被告丁○○當無不知「甲○○」確有在販賣愷他命之理。又被告丁○○若真不知「甲○○」當時係欲將愷他命販賣予證人丙○○，並委託伊代為收取販賣所得現金八千元，以證人丙○○上揭證稱其並不認識「甲○○」之情觀之，「甲○○」焉有可能會在未經取得現款之前，即同意並委由被告丁○○先行交付毒品予不熟識之購買毒品者？此顯與一般毒品交易常態不符。
況當日為警在被告丁○○身上除查獲證人丙○○所交付之現金八千元外，尚另扣得如附表編號二所示業已分裝完成之愷他命十包，參之被告丁○○自承伊並無施用愷他命之習慣，當日係欲離開「甲○○」住處返家，順道幫「甲○○」轉交該愷他命之情，當日被告丁○○既已下樓欲返家，除非伊與「甲○○」事先言明該八千元事後轉交之方式，否則「甲○○」當日又如何取得證人丙○○購買毒品所交付之八千元？在在顯示被告丁○○上揭所辯應與常理不符。另被告丁○○既自承無施用愷他命之習慣，則其當日自「甲○○」住處返家，身上又何須攜帶如附表編號二所示已分裝完成之愷他命十包？顯見該十包愷他命應係「甲○○」交付供販賣他人所用，當屬無疑，其對「甲○○」就販賣愷他命予證人丙○○之犯行，應無不知之理。從而，被告丁○○既明知「甲○○」所交付轉交之物係愷他命，事後並依「甲○○」指示將愷他命交付證人丙○○，且收取證人丙○○交付之現金八千元，其自難諉為不知「甲○○」當時係欲將該包愷他命販賣予在樓下等待之證人丙○○，顯見其與「甲○○」就該次販賣愷他命予證人丙○○之犯行間，確有犯意聯絡及行為分擔甚明。是被告丁○○辯稱不知證人丙○○為何會交付伊現金八千元，亦不知「甲○○」有在販賣愷他命，且未與「甲○○」共同販賣愷他命云云，應皆不足採信。
㈢此外，復有扣案被告被告庚○○所有之如附表編號一所示之
愷他命四包、門號0000000000號行動電話機一具（含ＳＩＭ卡一張）、查獲被告庚○○現場照片六張、現場示意圖、扣案「甲○○」、被告丁○○所有預備供販賣所用之如附表編號二所示之愷他命十包、現金八千元及扣案證人丙○○向「甲○○」購得之如附表編號三所示之愷他命一包足資佐證。綜上所述，被告庚○○確係基於營利之意圖向「甲○○」販入愷他命，並伺機以售出得利之情，至為明顯。而被告丁○○與「甲○○」間上揭就販賣愷他命與證人丙○○之犯行間，亦確有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。被告庚○○、丁○○二人上揭所辯，顯均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告庚○○、丁○○上揭之犯行，均洵堪認定。
二、查愷他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所管制之第三級毒品。是核被告被告庚○○、丁○○二人所為，各係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告丁○○與「甲○○」就上揭販賣第三級毒品之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審以本案被告庚○○部分之事證明確，並審酌被告庚○○明知愷他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，愷他命足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，被告庚○○之行為嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安至深且鉅，惡性非輕，並考量被告庚○○甫販入毒品之數量，及其於犯罪後仍飾詞卸責，態度非佳等一切情狀，量處如原審判決主文第一項所示之刑。並以：依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據（檢察官誤認應依該條例第十八條第一項宣告沒收銷燬之，尚有未洽）。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年度台上字第二四二七號判決參照）之規定。又衡酌本件扣案愷他命之外包裝，既係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於運輸及販賣，自係供販賣毒品所用之物（最高法院八十八年度臺上字第五０三二號、九十一年度臺上字第二０六二號判決意旨參照）。是本件扣案被告庚○○所有之如附表編號一所示之愷他命四包，皆屬違禁物，而依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。另扣案如附表編號一所示之包裝塑膠袋四個、門號0000000000號行動電話機一具（含ＳＩＭ卡一張）均係被告庚○○所有供上揭犯罪所用之物，業據被告庚○○供承在卷，而依同條例第十九條第一項之規定，沒收之。其事實之認定與法律之適用均無違誤，量刑亦稱妥適，被告庚○○上訴猶執前詞否認有販賣毒品之意圖云云，皆不足採信已詳如前所論述，其上訴為無理由，應予駁回。
四、又原審對被告丁○○所犯上揭販賣第三級毒品部分論罪科刑，本非無見，惟判決宣告沒收未扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡1張），未同時諭知應與共犯「甲○○」連帶沒收之，且如全部或一部不能沒收時，應與「甲○○」連帶追徵其價額，或以其與「甲○○」之財產連帶抵償之，於法自有未合。被告丁○○上訴意旨否認犯罪，固無理由，然原判決關於此部分既有可議，仍應由本院將被告丁○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○明知愷他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，愷他命足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，被告之行為嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安至深且鉅，惡性非輕，並考量被告丁○○與「甲○○」共同販賣毒品之次數為一次、所得僅為八千元及販賣之對象僅為一人，被告丁○○於警詢曾自白部分犯行，惟其於本件犯罪後仍飾詞卸責，態度非佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、末查，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據（檢察官誤認應依該條例第十八條第一項宣告沒收銷燬之，尚有未洽）。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年度台上字第二四二七號判決參照），已詳如前所論述。又本件扣案愷他命之外包裝，既係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於運輸及販賣，自係供販賣毒品所用之物（最高法院八十八年度臺上字第五０三二號、九十一年度臺上字第二０六二號判決意旨參照）。是本件扣案被告丁○○持有之「甲○○」所有如附表編號二所示愷他命十包，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。另扣案被告丁○○持有之「甲○○」所有如附表編號二所示之包裝塑膠袋十個及販賣毒品所得之現金八千元，應依同條例第十九條第一項之規定，沒收之；另門號0000000000號之行動電話機一具（含ＳＩＭ卡一張），則係與被告丁○○共犯上揭犯罪之「甲○○」所有之物，業據被告丁○○供承在卷，應依同條例第十九條第一項規定與「甲○○」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與「甲○○」連帶追徵其價額或以其與「甲○○」之財產連帶財產抵償之（最高法院九十六年度臺上字第一八二八號、二四二六號判決參照）。至另扣案如附表編號三所示之愷他命一包（含包裝袋一個），係證人丙○○所有之物，檢察官復未聲請單獨宣告沒收，自無從於本案中宣告沒收，另扣案之其餘現金六萬六千元為「甲○○」另販賣毒品予庚○○所得之部分現金、現金七千二百元則係被告丁○○私人所有之物，扣案被告丁○○所有之門號0000000000號諾基亞廠牌行動電話機一具、門號0000000000號摩托羅拉行動電話機一具，因均無證據證明與與本案有關，亦皆非屬違禁物，爰均不另宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第 1款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 欣 安法 官 張 智 雄上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝 雅 惠中 華 民 國 98 年 2 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌────┬────────┬─────────┬────┐│編 號 │數 量 │鑑驗結果 │備註 │├────┼────────┼─────────┼────┤│一 │白色粉末四包，驗│檢出Ketamine │被告蔡明││ │前總毛重四０五點│（愷他命）成分 │杰所有 ││ │九八公克（包裝塑│ │ ││ │膠袋總重九點二公│ │ ││ │克）。取零點二八│ │ ││ │公克鑑定用罄，總│ │ ││ │餘三九六點五公克│ │ ││ │（不含塑膠袋），│ │ ││ │（推估驗前總純質│ │ ││ │淨重三九四點八公│ │ ││ │克） │ │ │├────┼────────┼─────────┼────┤│二 │白色粉末十包，毛│檢出Ketamine │「甲○○││ │重八點九一三公克│（愷他命）成分 │」、被告││ │（含塑膠袋十個及│ │丁○○所││ │標籤紙一張），鑑│ │有 ││ │驗剩餘十包，毛重│ │ ││ │八點九零五公克（│ │ ││ │含塑膠袋十個及標│ │ ││ │籤紙一張）。 │ │ │├────┼────────┼─────────┼────┤│三 │白色粉末一包，毛│檢出Ketamine │案外人林││ │重十點零三三公克│（愷他命）成分 │永豪所有││ │（含塑膠袋一個及│ │ ││ │標籤紙一張），鑑│ │ ││ │驗剩餘一包，毛重│ │ ││ │十點零二公克（含│ │ ││ │塑膠袋一個及標籤│ │ ││ │紙一張）。 │ │ ││ │ │ │ │└────┴────────┴─────────┴────┘