臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2957號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己○○
庚○○上列二人共同選任辯護人 劉憲璋律師
陳武璋律師上 訴 人即 被 告 辛○○ 男 28歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住台中市○○區○○路1段138號9樓之17居台中市○○區○○路2段259之3號16樓之10上 一 人選任辯護人 楊明仁律師
寅○○ 男 27歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄縣○○鄉○○○街○○巷○○弄○號巳○○ 女 25歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣○○鄉○○○路○○巷○○號上 一 人選任辯護人 羅宗賢律師
黃雅琴律師上 訴 人即 被 告 午○○ 男 31歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住雲林縣○○鄉○○村○○路○巷○號甲○○ 男 31歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣屏東市○○路○○○號之1癸○○ 男 33歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○路1段138號9樓之17居台中縣○○鄉○○路○○巷○○號之1號
高雄市旗津區慈愛里20鄰安樂巷209之9號子○○ 女 31歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○里○○路○段上石北五巷16號5樓之3被 告 卯○○ 男 29歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住台中縣太平巿東平里東村路15巷16號丁○○ 男 43歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住雲林縣虎尾鎮頂溪里頂溪36號辰○○ 男 35歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住台中市○○街○○○號戊○○○
女 42歲（民國00年00月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住台中市○區○○○街○○號11樓之8丙○○ 女 28歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市西屯區福上巷253號趙偵童 男 35歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○里○○路○段○○○號4樓之1上列上訴人因被告常業詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第2121號中華民國96年8月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第8573號、9378號、10124號、10159號、10856號），本院判決如下：
主 文原判決關於己○○、庚○○、辛○○、巳○○刷卡詐欺、常業詐欺及定執行刑部分，暨丙○○、午○○、寅○○、甲○○、癸○○、子○○、卯○○、趙偵童部分均撤銷。
己○○、庚○○、辛○○、巳○○被訴刷卡詐欺部分均無罪。
丙○○、午○○、寅○○、甲○○、癸○○、子○○均無罪。
卯○○犯幫助共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
趙偵童犯幫助共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
己○○、庚○○、辛○○、巳○○上訴駁回部分（即販售門號卡部分）所處有期徒刑，如易科罰金，均以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
事 實
一、己○○曾於民國86年間因殺人案件，經法院判處有期徒刑12年確定，於 91年12月25日假釋出監，應於98年2月17日假釋期滿，現付保護管束中，庚○○為己○○之兄長，因與己○○共犯上述殺人案件，經臺灣高等法院高雄分院於89年1月11日，以87年度少連上更一字第7號判處有期徒刑12年，未減刑前應於97年10月19日假釋期滿，辛○○於 88年5月15日，因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以87年度訴字第1719號判處有期徒刑6月，緩刑4年確定，嗣經撤銷緩刑，而於90年12月14日執行完畢。又因竊盜罪，經臺灣臺中地方法院91年易字605號判決判處有期徒刑4月，92年8月18日易科罰金執行完畢。
二、庚○○及己○○於93年4月12日、94年7月22日分別開設「巨祥國際企業社」（址設於台中市○區○○路4段200號3樓之2）及「巨祥電通有限公司」（址設於臺中市○區○○路 ○○○號 1樓），分別由辛○○及甲○○任「巨祥國際」、「巨祥電通」之名義負責人。庚○○、己○○、辛○○、甲○○即陸續邀約子○○（庚○○之前妻）、巳○○、癸○○等人加入經營，並自95年2月間起，在報紙分類廣告欄刊登「任何信用卡皆可刷卡購物，無額度可超刷˙現刷現拿，高價收購˙中部最高價，五分鐘快速處理，0000000000顏小姐」、「信用卡無額可超刷、遲繳、無工作、聯徵多次皆可辦理、刷一萬（現領） 98000元、0000000000（轉接0000000000）顏小姐、0000000000洪小姐」之分類廣告，或印製「低利率申請易撥款快巨祥國際企業社王柏元」、「低利率申請易撥款快巨祥國際企業社洪仁俊」、「低利率申請易撥款快巨祥國際企業社王泊泯」、「刷卡購物高價回收→週轉，10000 實退9800，5分鐘快速處理店面經營，蔡小姐0000000000，0000000000」等之名片，自95年2月26日起，由子○○、巳○○等人接聽電話，招攬持有信用卡，而急需現款使用之人，前往上址巨祥國際、巨祥電通、附近之超商、加油站等處見面，於電話中或當場告知是「假消費、真刷卡」方式，另再由辛○○、甲○○、寅○○、己○○、庚○○、子○○等人偕同持卡人，至上開巨祥電通有限公司，或至午○○所開設鬥陣刺青店申設之網路刷卡機，利用前開刷卡機及空白簽帳單等設備，以「假消費、真刷卡」方式製造消費紀錄，使發卡銀行將消費金額核撥至巨祥電通、午○○指定之銀行帳戶。
三、㈠庚○○、己○○、辛○○、巳○○除經營上述假消費真刷卡
行為外，倘遇持卡人之信用卡已無法刷卡時，則建議持卡人「辦門號換現金」方式換現，其方式係建議持卡人至不知情之電信公司辦理手機門號之 SIM卡，由庚○○等四人予以收購後再販售給詐欺集團，藉此牟利。嗣有如附表所示之蔡宜璇（經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月）、趙偵童、卯○○、陳漢鍾等人，因需錢花用打電話前去巨祥國際企業社詢問，經辛○○等人建議「辦門號換現金」，渠等雖均可預見手機晶片卡提供他人使用，將幫助他人實施詐欺犯罪，竟基於幫助他人犯罪之不確定故意，仍分別於如附表所示之時間申辦門號，申辦完成後，蔡宜璇、趙偵童、卯○○（起訴書誤載為游憲南）、陳漢鍾等人即將上述門號，以每個門號1000元或2500元之價格出售予辛○○等人，再由辛○○四人，基於幫助他人犯罪之不確定概括故意，連續出售予不詳年籍之「阿國」等成年人所組成之詐欺集團。
㈡嗣該「阿國」及所屬詐欺集團取得如附表之門號 SIM卡後，
即刊登誘騙他人之求職廣告，嗣有「陳妍萱、乙○○、壬○○」等人，見自由時報、蘋果日報上所刊載求職廣告，即依如附表所示電話撥打電話詢問後，詐欺集團成員即以需要各種手續費、保險費之名目（壬○○部分），或誘騙依其指示操作提款機（陳妍萱部分）或寄送存摺、提款卡供吳先生使用（乙○○部分）之方式詐取財物。陳妍萱、乙○○、壬○○因察覺有異，而報警查獲上情。
四、嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官據線報後，主動指揮偵辦，向臺灣彰化地方法院聲請搜索票後查獲，並於：
㈠於95年9月14日11時許，搜索台中市○○路○段○○巷○號9樓住處時，當場逮捕庚○○。
㈡於95年9月14日11時許，搜索台中市○○路○段○○○號11樓巨
祥國際企業社時，當場逮捕甲○○、己○○、丙○○、寅○○等四人。
㈢於95年9月14日11許，搜索台中市○○路○○○號巨祥電通有限公司門市時，逮捕巳○○、癸○○二人。
㈣於95年9月14日，搜索台中市○○路○○○○○號鬥陣刺青館時，逮捕午○○一人。
㈤於95年9月14日6時許，搜索台中市○○路○段○○○號9樓17住處時，逮捕辛○○一人。
五、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官依據線報後，指揮彰化縣警察局彰化分局偵辦，及臺南縣警察局永康分局移送檢察官處理後，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：本案全部卷證所涵括之證據，公訴人、被告及辯護人對證據能力均未異議，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
乙、得心證之理由：
壹、有罪判決部分（即被告己○○、庚○○、辛○○、巳○○、卯○○、趙偵童「販售SIM卡部分」認定事實之證據及理由：
一、被告趙偵童未於本院辯論期日到庭，被告己○○、庚○○、辛○○、巳○○、卯○○等人，對於附表中陳漢鍾、趙偵童、卯○○、蔡宜璇等人，經由巨祥國際企業社安排，被帶往辦理門號，取得SIM卡後由辛○○收購，辛○○再將之轉售，嗣該SIM卡為詐欺集團所利用，致有被害人壬○○、乙○○、丑○○因而受騙等事實，均不爭執。且有：被害人乙○○95年6月02日警訊筆錄（95偵字10124號卷P.24）、被害人丑○○於95年5月22日警訊筆錄（95偵字10124號卷P.22）、被害人壬○○之94年12月21日調查筆錄供述（編號8調查筆錄卷P.317）、蔡宜璇95年5月24日申請0000000000電話預付卡之申請人基本資料（95偵字10124號卷P.47）、壬○○匯款記錄（編號8調查筆錄卷P.335-336）等可資證明，且電話申請本資料（編號8調查筆錄卷P.337）顯示：陳漢鍾申請之0000000000電話應寄地址為「台中市○區○○路四段200號」即為巨祥國際企業社之地址。然被告己○○、庚○○、辛○○、巳○○則否認犯罪，分別辯稱如下：
㈠被告庚○○：我不清楚，我沒有參與。
㈡被告己○○：我確實沒有參與，辛○○是事後才拜託我幫他疏通解決，我事先不知情。
㈢被告辛○○：我轉賣時，不知道收購者是詐騙集團，當初收
購者說是大陸女子無法申請門號，我才轉賣，我只是賺取價差而已。
㈣被告巳○○：我完全沒有參與。當初辛○○告訴我，客人沒
有辦法辦刷卡時，去電信公司辦手機，我們再回收手機，我不知道有所謂的收購門號。
二、被告己○○、庚○○、辛○○、巳○○均有參與收購轉售SIM卡，參與之證據如下：
㈠被告己○○部分：
⒈下列監聽譯文可證明：己○○在電話中告訴被告辛○○有用
的SIM卡再賣人，不能用的SIM卡不要賣人，顯然該公司有販售SIM卡此一業務。
┌────────────────────────────┐│95年6月15日20時20分58秒監聽譯文（編號7警卷P.241） ││0000000000辛○○：「喂」 ││0000000000己○○：「你講什麼情形我聽不懂」 ││0000000000辛○○：「我不是跟陳宏明的...」 ││0000000000己○○：「是怎樣我不知道」 ││0000000000辛○○：「有交出去，不知道那片子可不可以用，收││ 多少錢就要給多少錢，我也不知道能不能││ 用」 ││0000000000己○○：「你就可以用再交，不可以用就不要交，何││ 必去找麻煩咧」 ││0000000000辛○○：「那我叫他馬上插可以打就交，不可以用就││ 不要交，1500元賠人」 │└────────────────────────────┘
⒉95年7月13日蔡宜璇被台南永康分局警員通知去做筆錄，被
告辛○○販售SIM卡事情爆發後，95年8月17日被告辛○○與蔡宜璇見面，被告辛○○以0000000000手機於12時25分29秒打電話向被告己000000000000請示如何處理：┌────────────────────────────┐│95年8月17日12時25分29秒監聽譯文（編號7警卷P.252） ││0000000000辛○○：「蔡小姐我找到了，你要不要跟她說一下。││ 」 ││0000000000己○○：「你直接跟她講，我在電話中怎麼講，你跟││ 她說我們會幫她處理，重點是她有賣她也││ 有事情，事情遇到了，大家就互相閃，我││ 也運氣不好，她也運氣不好。 │├────────────────────────────┤│95年8月14日12時26分32秒監聽譯文（編號7警卷P.252） ││0000000000己○○：「你拿給蔡小姐聽一下好..」 ││（蔡宜璇接過辛○○的手機） ││0000000000己○○：「蔡小姐」 ││0000000000蔡宜璇：「對」 ││0000000000己○○：「因為門號的問題造成你的困擾，很抱歉，││ 也不知道人家賣到哪裡去..」 ││0000000000蔡宜璇：「我剛才跟你的員工【按：辛○○】說，我││ 很怕你把罪推給我」 ││0000000000己○○：「現在是要想辦法怎麼把事情推開，這不是││ 很大的刑案，我們講好把責任推開就好，││ 推全部都不知道。」 ││0000000000蔡宜璇：「你這樣說我就很害怕了」 ││0000000000己○○：「... 你在警局做的筆錄都不通，你可以說││ 警察一開始態度不好，所以才這樣講」 ││0000000000蔡宜璇：「講都講了怎麼改」 ││0000000000己○○：「法院本來就是說謊的地方，法官不知道你││ 做什麼，買賣就有事情，你自己要承認這││ 些事，你有事我們也有事情。」 ││0000000000己○○：「翻口供沒關係，沒買賣就沒事，這樣教他││ ，他們賣我們，我們也沒買，錢買賣只有││ 我們知道而已，他只是辦手機門號而已，││ 買賣是我們知道而已。」 │└────────────────────────────┘
⒊被告辛○○於檢察官95年9月14日第二次偵訊中具結（95偵
字8573號卷P.57）：「（你老闆到底是誰？）己○○。」、「（庚○○是何職務？）公司大小的事情也是由他。」、「（為何是己○○作老闆不是庚○○？）我不知道，這是兄弟的事情。」、「（如果庚○○與己○○的意見不一致，你會聽誰的？）樟哥。」、「（你於95年8月3日曾經跟傅小姐通過電話，提示辛○○第17頁的通聯譯文，老闆是指何人？）己○○。」、「（你剛剛檢察官已經諭知你的具結義務，你對於你的具結義務是否清楚？）清楚。」、「（剛剛所言是否實在？）實在。」、「我剛剛是恐懼己○○會報復，所以我剛才才不願意證出實情。」、「（賣 SIM卡的業務是由誰負責？）由我..，流程就是巳○○將客戶接進來，債信不良者就會請對方去辦門號的方式來賣給公司，再去賣給其他需要的人。」、「（這些業務己○○是否知情？）他如果在公司就知道。」、「（當 SIM卡出現問題，是否己○○就會協助你處理？）是。」、「（所以他也知道你有在賣SIM卡？）知道。」、「（你們之間的利潤？）己○○他給我一人一半。... 」、「（二家公司的老闆是誰？）電通我不知道，巨祥國際是我當負責人，但我是聽己○○。」、「（這些你們帶去刷卡的刺青行為，己○○是否知情？）知道。」等語，就被告己○○、巳○○之行為分工證述明確，可證明被告己○○參與販售SIM卡。
⒋被告辛○○於原審法院96年1月29日準備程序辯稱：SIM卡是
我自己一人做的，當時因為我父親過世，我有請被告己○○幫我處理一下而已，與其他人沒有關係云云，在本院亦證稱
SIM 卡係伊個人經營云云，然此與上述客觀之監聽譯文所載不符，無非廻護被告己○○、庚○○、巳○○之詞，無從憑採。
⒉被告辛○○部分：
①被告辛○○於上述95年9月14日偵訊筆錄中之自白，可證明參與販售SIM卡。
②被告辛○○雖然在法院審理中，一度辯稱：當初以為賣SIM
卡是要給大陸女子使用，不知道是犯罪用途云云。然下列譯文卻證明被告辛○○亦明知販售SIM卡為犯法之舉，千萬不可使用自己名義申請。
┌────────────────────────────┐│95年6月28日12時20分35秒監聽譯文（編號7警卷P.242）： ││0000000000000上游收購者：「喂，你找我做什麼」 ││ 0000000000辛○○：「小弟我啦！你不是要易付卡，我 ││ 準備和信2塊，南平6塊，現在規 ││ 定一個人辦三塊而已。」 ││0000000000000上游收購者：「不夠不夠！多處理幾塊，至少也 ││ 十幾塊」 ││ 0000000000辛○○：「是喔！」 ││0000000000000上游收購者：「快啦！很趕啦！」 ││ 0000000000辛○○：「我再找一個人，現在八塊，不然 ││ 你的身分證影印本給我，我幫你 ││ 辦。」 ││0000000000000上游收購者：「你給人家幹，你怎麼不用你的！ ││ 0000000000辛○○：「好，晚一點叫復英去跟你拿」 │└────────────────────────────┘⒊被告巳○○部分：
①巨祥國際企業社對外刊登廣告，聯絡電話0000000000，由巳
○○負責接聽，下列來電監聽譯文，巳○○詢問客人是否要辦SIM卡換現金。
┌────────────────────────────┐│95年5月19日14時22分55秒起之監聽譯文（編號7警卷P.238） ││0422***204來電者：「請問顏小姐嗎？我想跟你們借錢」 ││0000000000巳○○：「你有信用卡嗎？」 ││0422***204來電者：「沒有。」 ││0000000000巳○○：「那你手機門號有辦過嗎？」 ││0422***204來電者：「我都負債」 ││0000000000巳○○：「那就沒有辦法」 ││0422***204來電者：「你們在哪裡？」 ││0000000000巳○○：「文心路四段200號，你到再打給我」 │└────────────────────────────┘
②被告辛○○於檢察官95年9月14日第二次偵訊中具結（95偵
字8573號卷P.57）：「（賣SIM卡的業務是由誰負責？）由我..，流程就是巳○○將客戶接進來，債信不良者就會請對方去辦門號的方式來賣給公司，再去賣給其他需要的人。」等語，與上述監聽譯文內容相符，且由監聽譯文中客戶表示無有信用卡，巳○○旋問對方手機門號是否辦過，亦可證明被告巳○○參與之情。
⒋被告庚○○部分：
①被告辛○○於95年9月14日第一次偵訊中具結（95偵字8573
號卷P.48）：「（己○○他不是也有與客人聯絡SIM卡的事情嗎？）因為我在忙，才會請他處理。」、「（庚○○的部分也是如此？）是。」，即證述庚○○也有幫忙處理販售SIM卡事宜。
②共同被告巳○○於95年9月14日偵訊中具結（95偵字8573號
卷P.147 ）：「（庚○○與己○○誰是實際負責人？）二兄弟。」、「... （你隨身碟的證物是何時開始製作的？）今年一月份。」、「（是老闆叫你作的嗎？）是，但是是誰叫我作的，我忘記了，因為老闆有二個。」、「（這是今年95年的消費資料？）是。」、「（績效表也是你作的？）是。」、「（二個老闆是誰？）庚○○、己○○。」、「（客戶來辦理門號換現金的部分，請說明一下？）客戶如果來刷卡的話，完全沒有辦法刷卡的話，我們就會問他有沒有辦過門號，我們就會請他辦門號來換現金。」、「（這是庚○○、己○○授意你這樣做嗎？）他們說看客戶能不能辦門號，但是什麼時候開始我已經忘記了。」、「（價格有何人決定？）公司會有一個底限，由業務去跟客戶談。」、「（庚○○、己○○知不知道門號後來賣掉的事情？）知道。」、「（為何你會認為他們知道？）因為有記帳，庚○○、己○○他們會記帳。」、「（帳冊放在哪裡？）都放在庚○○或己○○那邊。」等語，警方於95年9月14日在庚○○、己○○之住處搜得巨祥國際企業社之現金收支簿一本，及庚○○記帳之日報表15張，可知被告巳○○所證述：庚○○、己○○有記帳，帳冊在兩兄弟那邊等語，的屬事實，至可採信，其證稱庚○○對販售SIM卡一事知情乙節，亦堪採信。
㈢被告趙偵童、卯○○參與部分：
被告趙偵童未於本院到庭，惟於原審坦承犯行，被告卯○○於法院自承申請行動電話門號之用途，並非供自己打電話用，是因為一時缺錢花用，販售門號圖利，其心態已有可議。按刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為直接故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者為間接故意；而間接故意與有認識的過失之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生。且幫助犯之成立，以行為人主觀上認識被幫助者正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，且該犯罪有既遂之可能，而其行為足以幫助他人實現構成要件者，即具有幫助故意，並不以行為人確知被幫助者係犯何罪名為必要。又現今電話通訊技術發達，且已十分普及，一般人至電信公司申辦電話門號使用，係極為方便容易且迅速之事，苟有使用電話門號之正當用途，自以使用其本人名義或可信賴親友之名義申請門號，最為便利安全，且可避免門號名義人反悔，將電話門號辦理停話，造成使用上之困擾與不便。若非意圖以他人電話門號從事不法用途，並藉以逃避查緝，自無向無相當信任關係之陌生人取得電話門號之理。是依一般人通常之知識、經驗，均應知不詳姓名之人要求提供電話門號，係欲藉該電話門號隱匿其真實身分，被告趙偵童、己○○、庚○○、辛○○、巳○○、卯○○均係具社會經驗之成年人，衡情應對於該行動電話SIM卡之是否合法使用一節，當有合理之懷疑。
其等可預見將行動電話門號提供他人使用將幫助他人實施犯罪，仍將之交付予不詳姓名年籍之成年人使用，顯預見縱有人以其行動電話門號向社會大眾詐欺財物，避免遭查獲，亦不違背其本意至明。
㈣綜上，本案事證明確，被告己○○、庚○○、辛○○、巳○
○、趙偵童、卯○○幫助詐欺犯行，洵堪認定，被告趙偵童經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
三、㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以
幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（參考最高法院75年度臺上字第1509號、84年度臺上字第5998號、88年度臺上字第1270號判決意旨）；是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。
㈡核被告己○○、庚○○、辛○○、巳○○、趙偵童、卯○○
六人，販售及轉售SIM卡行為，係犯刑法第30條第1項、第339條第1項之詐欺取財罪之幫助犯。正犯均係利用求職廣告方式詐騙，應堪認定是同一集團所為，正犯對壬○○等三人之詐欺行為，應論以「連續詐欺罪」。起訴書雖然漏未敘明收購陳漢鍾SIM卡部分，然此收購行為與其他收購蔡宜璇等人之SIM卡行為，乃裁判上一罪之連續犯關係，基於審判不可分，自應一併審究。又檢察官起訴雖指控正犯構成「常業詐欺罪」，然本案已證明求職廣告詐欺被害人僅有三人，並無事證證明正犯已達恃以維生之程度，應變更正犯之罪名如上。
㈢按「連續幫助」與「幫助連續」為不同之犯罪態樣，如基於
概括犯意，多次幫助他人犯罪，為連續幫助，該幫助者有多次犯罪行為；如以一幫助行為，幫助他人連續犯罪，則為幫助連續，就幫助犯而言，僅有一次犯罪行為（參考最高法院87年度臺上字第3865號裁判意旨）。被告己○○、庚○○、辛○○、巳○○在收購過程，分別擔任指揮、出資、執行、接待者等不同角色，對於犯罪之完成，均有不同程度助力。先後收購4張SIM卡，並轉交詐欺集團，幫助遂行犯罪，時間緊接，觸犯同一罪名，應依修正前之連續犯論以「連續幫助共同連續詐欺罪」一罪。被告卯○○、趙偵童所涉者僅係附表中被害人丑○○部分，丑○○固共計四次匯款，然正犯係基於同一詐欺犯意接續為之，是此部分正犯僅犯一罪，則被告卯○○、趙偵童係各犯「幫助共同詐欺罪」一罪。
㈣法律比較適用：
被告販售轉售SIM卡之犯罪完成後，刑法於95年7月1日大幅修正，按刑法第2條規定：「（第1項）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。（第2項）非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，應比較如下：
⒈刑法第56條連續犯之舊規定，將本質數罪論以一罪，自屬有
利於被告之設計。雖然修正後已刪除第56條連續犯之規定，但對於連續販售SIM卡部分，及被幫助正犯之詐欺行為，仍應適用修正前連續犯規定。
⒉刑法第339條第1項「壹仟元以下罰金」部分，罰金刑之下限均有變動，以修正前之舊規定有利被告，應依舊法。
⒊上述被告販售轉售SIM卡行為部分，不論依修正前後刑法第30條規定，均構成幫助犯，是應依舊法。
⒋易科罰金之折算標準，原本刑法第41條第1項係規定「得以1
元以上3元以下折算一日」，並依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段提高為100倍，故最高應以銀元300元（即新台幣900元）折算1日。惟修正後之刑法第41條第1項修正為：「得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金之折算標準，以修正前之規定，較有利於受刑人，是應適用修正前之刑法第41條第1項前段「易科罰金」規定，定其折算標準。
⒌刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒
刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後同條第1項則為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，惟本件被告辛○○係故意再犯有期徒刑以上之罪，是不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告並無較有利或不利之情形。就被告辛○○部分應適用舊刑法第47條規定。
㈤加重減輕事由：
⒈被告辛○○有被告有犯罪事實欄內之執行經過，有臺灣高等
法院被告前案記錄表附卷可考，其受有期徒刑執行完畢，於5年內，再犯有期徒刑以上之罪，是為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑。
⒉又被告己○○、庚○○、辛○○、巳○○、卯○○、趙偵童
等6人就轉售販售SIM卡部分，僅為幫助犯，應依照修正前刑法第30條第2項減輕其刑。
㈥對原審判決之認定：
⒈原審以被告己○○、庚○○、辛○○、巳○○販賣SIM卡部
分犯罪事證明確，並審酌其等犯罪之動機、手段、犯後態度等一切情狀，分別判處被告己○○、庚○○、辛○○、巳○○各有期徒刑十月、十月、一年、八月，並依中華民國96年罪犯減刑條例各減其宣告刑2分之1，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告己○○、庚○○、辛○○、巳○○上訴意旨否認犯罪並無理由，應予駁回，又此部分減刑後之宣告刑俱為有期徒刑六月以下，本院爰依法諭知易科罰金之折算標準。
⒉原審以被告趙偵童、卯○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，
固非無見，然查原審判決理由文認定『被告卯○○、趙偵童所為，係各犯「幫助共同連續詐欺罪」』，判決主文則記載二人係犯「幫助共同詐欺取財罪」，非無矛盾，又被告趙偵童、卯○○犯後未與被害人達成和解賠償損害，又無事證證明必無再犯之虞，原審遽予宣告緩刑，亦屬未當，檢察官據此上訴，非無理由，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告趙偵童、卯○○犯罪之動機、手段、所致損害等一切情狀，分別量處如主文第四、五項所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例各減其宣告刑2分之1，及諭知易科罰金之折算標準。
㈦本案查獲扣案物品俱非違禁物，又無確切事證證明必全與本案犯罪有關，爰不宣告沒收。
貳、無罪判決部分（包括㈠被告己○○、庚○○、辛○○、巳○○、丙○○、午○○、寅○○、甲○○、癸○○、子○○「假消費、真刷卡」部分；㈡被告己○○、庚○○、辛○○、巳○○、甲○○、癸○○、子○○、寅○○、午○○、丙○○被訴重利部分；㈢被告甲○○、癸○○、子○○、寅○○、丙○○被訴轉售SIM卡部分；㈣被告辰○○、丁○○、戊○○○部分。
㈠本件公訴意旨另以：
⒈被告庚○○及邱柏彰於93年4月12日、94年7月22日分別開設
「巨祥國際企業社」（下簡稱: 巨祥國際，址設於台中市○區○○里○○路○段○○○號3樓之2）及「巨祥電通有限公司」（下簡稱: 巨祥電通，址設於臺中市○區○村里○○路○○○號1樓），分別由有犯意聯絡之被告辛○○及甲○○任「巨祥國際」、「巨祥電通」之名義負責人，庚○○、邱柏彰、辛○○、寅○○、甲○○、巳○○、癸○○、丙○○等人共同基於意圖為自己不法所有詐欺取財、重利及幫助常業詐欺等之犯意聯絡，利用開設巨祥國際及巨祥電通之機會，自93年4月起，在報紙分類廣告欄刊登「任何信用卡皆可刷卡購物，無額度可超刷˙現刷現拿，高價收購˙中部最高價，五分鐘快速處理，0000000000顏小姐」、「信用卡無額可超刷、遲繳、無工作、聯徵多次皆可辦理、刷一萬（現領）98000元、0000000000（轉接0000000000）顏小姐、0000000000洪小姐」之分類廣告，或印製「低利率申請易撥款快巨祥國際企業社王柏元」、「低利率申請易撥款快巨祥國際企業社洪仁俊」、「低利率申請易撥款快巨祥國際企業社王泊泯」、「刷卡購物高價回收→週轉，10000實退9800 ，5分鐘快速處理店面經營，蔡小姐0000000000，0000000000」等之名片，由有犯意聯絡之被告子○○、巳○○、甲○○、辛○○、丙○○、寅○○（自95年7月後始參與犯行）、癸○○招攬持有信用卡，而出於急迫急需現款使用之鄭玉婷、葉添祥、陳毅中等如起訴書附表一、二所示持卡人前往借款，當借款人以電話洽詢時，即由被告巳○○、子○○、丙○○先與之約定至上址巨祥電通、巨祥國際或附近之超商等處見面，另再由被告辛○○、甲○○、寅○○等人偕鄭玉婷等持卡人，至上開被告庚○○及邱柏璋因設立之巨祥電通公司所取得之刷卡機（卡機00000000），或至有犯意聯絡之被告午○○所開設鬥陣刺青店申設之網路刷卡機（機號00000000），或不詳之賣場，利用前開刷卡機及空白簽帳單等設備，以「假消費、真刷卡」方式貸與刷卡人如起訴書附表一、二所示現金，其借款方式為持卡人每刷一筆金額，則由被告邱柏彰等人扣除如起訴書附表一、二所示10%至50%不等成數之手續費。彼等與各該借款人（即持卡人）均明知依特約商店合約書之約定，特約商店不得利用操作信用卡交易之管道，為持卡人或不知是否為持卡人者刷卡領取現金或為資金週轉，否則特約收單銀行得立即請求特約商店支付該所墊付之款項，卻仍利用收單銀行難以事先審查刷卡消費真實性之機會，以前揭刷卡手法，製作並無交易事實之簽帳單，經未實際消費之借款人簽名確認後，於刷卡貸放款項之數日（3或5日）內，向各該如起訴書附表一、二所示刷卡銀行詐領簽帳款，致各銀行承辦人員陷於錯誤，而以電匯方式撥款至邱柏璋、午○○或以巨祥電通為名義所開立之銀行帳戶。被告庚○○、邱柏彰等人再將購得之菸酒類商品、電腦產品，以刷卡金額93折不等之價格售予有犯意聯絡之戊○○○、戊○○○指定之收藏家負責人被告辰○○或其他不知情之電腦賣場。被告庚○○、邱柏彰、辛○○、子○○、巳○○、午○○、癸○○、甲○○、王昱彤、寅○○等人即從中獲取約高達年利率百分之120至480以上之與原本顯不相當之重利等不法經濟所得，而恃此重利及詐欺犯行以維生計，因認被告庚○○、邱柏彰、辛○○、寅○○、甲○○、巳○○、癸○○、丙○○、午○○、子○○所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財、第344條之重利罪嫌。又被告戊○○○就被告邱柏璋等人所涉詐欺犯嫌部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒉庚○○、邱柏璋等人除經營假消費真借款外，倘遇借款人之
信用卡已無法刷卡時，則偕不特定之人至不知情之電信公司辦理手機門號之晶片卡，再向不特定之借款人收購該等晶片卡。蔡宜璇、趙偵童、游憲南、林坤志、卯○○因需錢花用，渠等雖均可預見手機晶片卡提供他人使用，將幫助他人實施詐欺犯罪，竟基於幫助他人常業犯罪之不確定故意，仍分別於起訴書附表5所示之時間，至上開庚○○、邱柏璋、辛○○等所經營之巨祥國際企業社申辦如起訴書附表五所示之門號，申辦完成後，蔡宜璇、趙偵童、游憲南等人即將上開門號，以每個門號新台幣（下同）1000元至2500元之價格出售予被告辛○○等人，再由被告辛○○等人出售予姓名年籍不詳綽號「阿國」等人所組成之詐欺集團，嗣有陳妍萱、乙○○分別於如起訴書附表五所示之時間，見自由時報、蘋果日報上所刊載求職廣告，即依如起訴書附表一至三所示電話撥打電話詢問後，有一姓名年籍不詳自稱「吳先生」之男子告稱渠等公司要先撥款予陳妍萱、乙○○等人，致陳妍萱、乙○○等人陷於錯誤，即分別依其指示操作提款機（陳妍萱部分）或寄送存摺、提款卡供吳先生使用（乙○○），後陳妍萱、乙○○因察覺有異，而報警查獲上情，因認被告寅○○、甲○○、癸○○、丙○○、子○○係犯刑法第30條第1項、修正前刑法第340條之幫助常業詐欺取財罪。
⒊戊○○○、辰○○除收購上開庚○○、辛○○等人詐欺而得
之商品外，復與丁○○基於常業重利及詐欺之犯意，自民國91年間起，以「有應急、信用卡」等之廣告，並以00000000
00、0000000000號、0000000000號等電話作為聯絡工具，招攬急需用錢之人借款，趁他人急需用款之際，與前來商借款項之周輝光、莊浩翔、吳佳靜、陳世明等如起訴書附表三、四所示不特定之人，相約在臺中市各家樂福、吉安愛買復興店等賣場見面，利用前開賣場之刷卡機及空白簽帳單等設備，以「假消費、真刷卡」方式貸與如起訴書附表三、四所示現金。彼等與各該借款人（即持卡人）均明知依特約商店合約書之約定，特約商店不得利用操作信用卡交易之管道，為持卡人刷卡領取現金或為資金週轉，否則特約收單銀行得立即請求特約商店支付該所墊付之款項，卻仍利用收單銀行難以事先審查刷卡消費之真實性之機會，由被告戊○○○、丁○○要求如起訴書附表三、四之借款人至各該賣場以刷卡消費方式買入被告戊○○○指定之菸、酒、奶粉、尿布等物品，致各銀行承辦人員陷於錯誤，而以電匯方式撥款各該賣場帳戶。再由被告戊○○○以各該物品刷卡金額9成至9成2不等之價格，以現金向借款人購回，之後被告戊○○○再以各該物品刷卡金額9成4至9成7之價格，轉賣予知情且配合收購之收藏家負責人被告辰○○，賺取轉賣之差價，計自91年間起至95年9月間，被告戊○○○以此方式收購之物品，再以此輾轉貸放之方式貸予如起訴書附表三、四之人如附表所示之金錢，因認被告戊○○○、辰○○、丁○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財之罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，業分經最高法院著有30年度上字第816號、76年度臺上字第7986號判例可參。
㈢經查：
⒈被告己○○、庚○○、辛○○、巳○○、丙○○、午○○、
寅○○、甲○○、癸○○、子○○、辰○○、戊○○○「假消費、真刷卡」涉嫌（常業）詐欺部分：按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（參考最高法院46年度台上字第260號判例意旨）。本件信用卡之持卡人祇須在簽帳單上簽名，依其與發卡銀行之約定，即具有指示發卡銀行付款予特約商店及同意支付該款項予發卡銀行之效力，另依特約商店與發卡銀行訂立之特約商店契約，發卡銀行即有依該簽帳單上所載金額扣除手續費後付款予特約商店之義務。換言之，發卡銀行祇須依據持卡人在簽帳單之簽名、簽帳之金額即須付款予特約商店。而起訴書附表三、四所示持卡人雖係「假消費」，但係「真刷卡」，發卡銀行本無須審核消費之真假，即應付款，乃發卡銀行既因「真刷卡」而付款，則縱使刷卡時持卡人並未取得商品，發卡銀行亦無陷於錯誤之問題。特約商店之行為縱有違反與發卡銀行之契約中關於「絕不接受非消費之簽帳融資墊款業務」之約定，然此僅屬民事上違約之問題而已，與施用詐術，使人陷於錯誤而付款之詐欺罪尚屬有間。又刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以行為人有不法所有之意圖及施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為構成要件，是以行為人於行為之初，有無不法所有之意圖及是否施用詐術使人陷於錯誤而交付財物，為判斷行為人是否成立詐欺罪之要件，而信用卡是一種信用憑證，持卡人可在特約商店先以信用方式購物或享受服務，由發卡銀行代為結帳付款，再依其與發卡銀行約定之期限內向發卡銀行繳款，如持卡人非以消費為目的之刷卡，即所謂「假消費、真借款」之刷卡行為，如持卡人於刷卡向特約商店借款之初，並無不法所有之意圖，於嗣後仍依期限向發卡銀行繳款，尚難逕認以假消費、真借款之行為，即具有不法所有意圖，而負詐欺罪責（參考最高法院97年度台上字第185號判決意旨）；按詐欺罪係以行為人主觀上具有不法為自己或第三人所有之意圖，為其成立要件。而「假消費、真刷卡」固無真正買賣或消費之事實，但放款人及刷卡借款人主觀上若均無向發卡銀行詐取簽帳款之意圖（亦即賴債不還之意圖），且事後借款人又依約繳付簽帳款予發卡銀行者，則發卡銀行既無遭受詐騙而損失財物之情形，自無成立詐欺罪之餘地（參考最高法院96年度台上字第5143號判決意旨）。
起訴書附表三、四所示之刷卡人中有部分已係全額繳清款項或以正循環信用方式繳款，此有各該發卡銀行提出之持卡人簽帳資料明細等在卷可憑，刷卡人如選擇以循環信用方式繳款，就當期應償付之帳款僅繳付最低應繳金額，其餘應付款項由發卡機構先行墊付後，持卡人即應依約定給付循環利息，自難認刷卡人於刷卡消費時有何不法所有之詐欺意圖。縱令部分持卡人未能繳納消費款項，惟未繳納消費款項之原因諸多，或係事後經濟困窘所致，並非僅限於詐欺取財而已，且發卡銀行於核發信用卡前既可對於申請人之信用能力等予以徵信、評估，自由決定是否核發信用卡，自應承擔發卡後之倒帳風險，尚難僅憑持卡人刷卡消費後無法清償消費款項之客觀事實，逕予認定刷卡人於刷卡時即有不法所有之意圖，更難謂放款之被告等與持卡人間有何共同詐欺之犯意聯絡，被告己○○、庚○○、辛○○、巳○○、丙○○、午○○、寅○○、甲○○、癸○○、子○○、辰○○、戊○○○此部分所為，既與詐欺罪之構成要件有間，當難以此罪或修正前同法第340條常業詐欺罪相繩。
⒉重利部分：按重利罪以「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金
錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者」為犯罪構成要件，刑法第344條定有明文，是重利罪以成立消費借貸為前提，又「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，民法第474條第1項亦有明文，本案被告庚○○、己○○成立公司，招攬客戶至其公司或至配合廠商刷卡，而由被告庚○○、己○○自刷卡金額中扣除一定成數交予客戶，庚○○、己○○再自銀行申請款項，客戶則按與銀行間信用卡定型化契約條款向銀行清償款項，被告庚○○、己○○等固藉此取巧套利，然主觀上並無將款項借予客戶收取利息之意，客觀上客戶刷卡，並自被告庚○○、己○○取得現金後，與被告庚○○、己○○等人即再無瓜葛，而由客戶逕向銀行清償款項（或包括遲延利息），是不論主觀犯意及客觀構成要件言，與刑法第344條之重利罪均有未合，當難以此罪或修正前同法第345條常業重利罪相繩，⒊被告甲○○、寅○○、子○○、癸○○、丙○○ 5人，被訴
轉售SIM部分，檢察官並未提出充分證據顯示該5人知情或參與轉售SIM卡，在長期監聽過程中，亦未監錄到上述5人談論SIM卡的對話，而販售SIM卡的陳漢鍾、卯○○、趙偵童、蔡宜璇等人，在警偵訊或原審法院審理時，均未指訴上述5 人參與收購SIM卡過程。既然欠缺證據證明，當難為有罪之認定。
⒋起訴書記載「被告戊○○○、丁○○、辰○○等3人，基於
『常業重利』及詐欺之犯意．．．貸與如起訴書附表三、四所示現金」，然起訴法條僅追訴刑法第339條之詐欺罪。詐欺罪必須以「施用詐術，使被詐欺人因其詐術而陷於錯誤」為要件，而起訴書所述「戊○○○、丁○○要求如起訴書附表三、四之借款人至各該賣場以刷卡消費方式買入戊○○○指定之菸、酒、奶粉、尿布等物品」，賣場既然有實際交付物品，刷卡人也有將菸酒買入之真意，則此一交易向發卡銀行申報時，當難認構成「詐術」？又商品本來就有可流通性質，買入菸酒商品之人，法律並無禁止轉賣，縱然以低價賤賣，亦屬契約自由行為。雖然信用卡定型化契約條款（第10條第2項）規定：「持卡人不得以信用卡向未經主管機關核准或非各信用卡組織，委託辦理預借現金之機構，或第三人【直接或間接】取得資金融通。」，被告戊○○○、丁○○、辰○○3人利用菸酒價格穩定的特性，收購菸酒轉賣賺取價差，讓持卡人間接達成預支信用額度之目的，頂多構成民事違約，但既然有實物交易，就與詐欺罪之構成要件不相符，至於檢察官於起訴事實中提及之「常業重利．．．貸與現金」（惟所犯法條文則未引用刑法第344條），不構成重利罪，理由同上⒉所述。
㈣綜上，原審所為被告丁○○、辰○○、戊○○○無罪判決及
被告己○○、庚○○、辛○○、巳○○被訴重利部分，暨被告甲○○、癸○○、子○○、寅○○、午○○、丙○○被訴重利、轉售SIM卡部分無罪判決，核無違誤，公訴人上訴意旨執持前詞指摘原審判決不當，尚無理由，應予駁回。又原審所為被告己○○、庚○○、辛○○、巳○○、丙○○、午○○、寅○○、甲○○、癸○○、子○○「假刷卡」部分有罪判決，非無違誤，應由本院撤銷原審此部分判決及已失所附麗之被告己○○、庚○○、辛○○、巳○○定執行刑部分，並另為無罪諭知。
㈤又臺灣雲林地方法院檢察署以被告午○○另涉連續詐欺而移
送本院併案審理（96年度偵字第4291號），然被告午○○既經本院判處無罪，自無裁判上一罪關係，本院無從併辦，亦併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第339條第1項，94年2月2日修正公布前刑法第56條、第30條、第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正刪除前同條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官未○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 張 智 雄法 官 姚 勳 昌上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 宗 玲中 華 民 國 97 年 10 月 23 日【附表】
┌─┬───┬───┬─────┬────┬───┬─────────┐│編│申辦人│申辦 │申設之號碼│收購價格│被害人│被騙情節及金額 ││號│ │時間 │ │（每支）│ │ │├─┼───┼───┼─────┼────┼───┼─────────┤│1 │陳漢鍾│941128│0000000000│1000 │壬○○│94年12月16日被騙匯││ │ │ │ │ │ │出2800元運輸費、 ││ │ │ │ │ │ │15000元法院律師費 ││ │ │ │ │ │ │、5300元公司所得稅││ │ │ │ │ │ │、6000元不詳名目費││ │ │ │ │ │ │用，共遭詐騙29100 ││ │ │ │ │ │ │元 │├─┼───┼───┼─────┼────┼───┼─────────┤│2 │卯○○│950421│0000000000│2500 │丑○○│95年5月22日聽吳先 ││ │ │ │ │ │ │生的指示操作ATM轉 │├─┼───┼───┼─────┼────┤ │出四筆金錢，第一筆││3 │趙偵童│950422│0000000000│1000 │ │15時25分匯出6783元││ │ │ │ │ │ │，第二筆15時41分匯││ │ │ │ │ │ │出1163元、第三筆15││ │ │ │ │ │ │時43分匯出762元、 ││ │ │ │ │ │ │第四筆16時44分匯出││ │ │ │ │ │ │4480元，共匯出 ││ │ │ │ │ │ │13188元 │├─┼───┼───┼─────┼────┼───┼─────────┤│4 │蔡宜璇│950524│0000000000│1000 │乙○○│95年5月9日12時寄出││ │ │ │ │ │ │合作金庫東台南銀行││ │ │ │ │ │ │、臺灣企銀、華南銀││ │ │ │ │ │ │行永康分行之帳戶存││ │ │ │ │ │ │摺、提款卡 │└─┴───┴───┴─────┴────┴───┴─────────┘