臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第3016號上 訴 人即 被 告 丁○○○○原名鄭
戊○○上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度訴字第55號中華民國96年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第1509號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
答雅‧亞衛、戊○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑壹年肆月，均減為有期徒刑捌月。偽造之「許新財」「高木欽」「楊新福」「許添勝」印章各壹顆，及系爭讓渡書上之偽造「許新財」「高木欽」「楊新福」「許添勝」署押各壹枚，均沒收。
事 實
一、丁○○○○（原名鄭金治）與戊○○係父子關係，其等明知苗栗縣○○鄉○○段○○○○號山地保留地（下稱系爭保留地）原係登記使用人許新財，且許新財於民國（下同）57年2月20日遠往南投縣與董阿旦贅婚，故將系爭保留地之使用人以新臺幣5千元出售予陳華木，並前往苗栗縣南庄鄉公所登記在山地保留地土地調查歸戶表內，而76年陳華木過世後，其配偶丙○○○亦前往南庄鄉公所將前開之歸戶表之使用人變更記載為丙○○○。詎丁○○○○與戊○○竟趁丙○○○未實際在系爭保留地種植作物之機會，共同基於偽造私文書之犯意聯絡，於84年11月間某日，在不詳地點，推由丁○○○○偽造苗栗縣○○鄉○○段○○○○號山地保留地登記使用人許新財同意讓渡使用權予鄭金治，及偽造高木欽、楊新福、許添勝3人為立會人之「讓渡書」（下稱讓渡書），並另偽造其4人之印章各1顆蓋於讓渡書上，嗣於84年11月21日共同持上揭偽造之讓渡書至苗栗縣南庄鄉公所申請變更登記，而向不知情之承辦公務員劉文貴及日文來行使，表示要將系爭保留地之租用人及使用人名義變更登記為戊○○，使該承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之苗栗縣南庄鄉原住民保留地土地資源利用調查表之公文書上，足以生損害於許新財、高木欽、楊新福、許添勝、丙○○○及南庄鄉公所管理原住民保留地之正確性。戊○○於取得系爭保留地之租用權及使用權後，於87年10月13日辦理設定林地地上權，並於93年3月15日取得所有權，嗣於94年3月31日即出售予不知情之謝福安。
二、案經丙○○○之女甲○○告發後由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○○○及戊○○等2人均坦承於84年11月21日有共同持上揭讓渡書至苗栗縣南庄鄉公所申請變更登記，而向不知情之承辦公務員劉文貴及日文來行使，表示要將上開土地之租用人及使用人名義變更登記為戊○○，使該承辦公務員將此事項登載於職務上所掌之苗栗縣南庄鄉原住民保留地土地資源利用調查表等事實不諱，惟均矢口否認有行使偽造私文書等犯行，辯稱：系爭保留地係丁○○○○於45年間向案外人許新財所購買，並簽訂有上開讓渡書為證，許新財之媳婦羅秋妹於簽訂讓渡書時亦有在場；丁○○○○購買後一直在該地種植杉木，且使用時間達40年，並於10年前始砍下賣出；至許新財是否一物兩賣，另將該地賣給陳華木，伊等不清楚，但陳華木確未曾使用系爭保留地或於該土地上種植作物。答雅‧亞衛係屬系爭保留地之真正權利人，所為土地權利登記並不構成偽造私文書等罪云云。經查：
㈠系爭保留地於84年11月前之所有權究竟誰屬？依據「苗栗縣
南庄鄉山坡地土地可利用限度查定清冊」及「南庄鄉山地保留地使用清冊」（見94年度他字第112號偵查卷第3頁、第35頁）可知，系爭土地於69年8月時系爭保留地使用人欄乃登記為陳華木所有，其後並因陳華木死亡，故將所有人改記載為丙○○○，故於84年11月系爭保留地遭被告2人持讓渡書至苗栗縣南苗鄉鄉公所改登記所有權人之前，系爭土地之所有權人確係被害人丙○○○所有，足堪認定，此有上開由公務機關作成而具公示性及公信力之土地登記文件可證。
㈡被告等2人雖辯稱：系爭保留地所有權應係丁○○○○所有
，有丁○○○○於45年間與原地主許新財簽訂之上開讓渡書可證，且該讓渡書確係於45年所簽訂云云。惟首先自上開讓渡書原本之外觀及字跡觀察，45年迄今已逾半世紀，惟經本院自被告等所提供之上開讓渡書原本之紙質及筆跡觀察，該讓渡書竟無任何泛黃或字跡陳舊之表徵，是該文書是否屬實？即有可疑；復依該讓渡書所記載之內容觀察，該讓渡書內容第一點乃記載：「甲方（許新財）座落於南庄鄉山地保留地風美段382號地號面積2公頃讓渡予乙方（鄭金治：即答雅‧亞衛）管理收益。」，但查「臺灣省苗栗縣土地登記簿」記載山地保留地之編號，係於59年間始初次賦予該系爭保留地地號（見94年度他字第112號偵查卷第137頁），以便於土地行政之統一管理；詳言之，於59年政府統一管理山地保留地並予編號之前，系爭保留地根本無「風美段382地號」此一編碼，惟被告等所提出主張於民國45年簽訂之讓渡書卻竟出現並不存在於當時之編碼，足見上開讓渡書應係事後偽造無疑，被告等據該紙讓渡書所載資為其係系爭保留地之所有人之主張，自無足憑採。又被告等主張證人羅秋妹於45年簽訂讓渡書時亦有在場，可資證明許新財確有讓渡予被告丁○○○○之事實云云，惟查證人羅秋妹於原審到庭結證稱：「（問：何人跟你講許新財把地賣給鄭金治？）答：他本人（
即許新財）還沒有離開之前，有一一交代我們，他跟我們講，說他已經把土地賣給鄭金治，不要再爭執了，不要再搶過去哦」等語（見原審96年7月17日審判筆錄第35～36頁）。
又對照證人羅秋妹於偵查時證稱：「（問：你怎知道許新財有將現在發生糾紛的土地賣給鄭金治？）答：因為鄭金治說的」等語（見偵查卷第15頁），不僅其前後所陳不一，且綜上證述內容可知，證人羅秋妹無論係經案外人即原地主許新財事後轉述，或被告鄭金治（答雅‧亞衛）所告知，均可知其並非當年在簽訂讓渡書現場之見證人，故被告等辯稱：羅秋妹係簽訂上開讓渡書在場之直接見證人云云，即無足採信。又經本院觀察證人羅秋妹前後所為證述及經本院比較其前後訊問內容、距離犯罪事實時間之長久及其記憶鮮明程度、不當外在壓力影響串供之可能及檢察官訊問當時並無對證人有不當脅迫之內在壓力存在，是認證人羅秋妹先前於95年9月21日之偵查筆錄內容真實性顯然具有高度之可信性，而可認定羅秋妹乃受被告答雅‧亞衛之告知，方始認為該系爭土地係許新財所出賣予被告，故其所為證言並無足以佐證系爭土地於45年確有出賣予被告答雅‧亞衛之事實。
㈢證人高達基於偵查及原審審理時到庭結證稱：「我知道丙○
○○與答雅‧亞衛間土地爭執之事，他們是爭○○○鄉○○段○○○○號山地保留地，因為山地保留地分的時候，測量時我有一起去，當時我去做工，這塊土地本來是許新財的，許新財去南投入贅時，因沒有人種，就賣給陳華木，後來陳華木有登記，陳華木買後並未賣給他人，我與陳華木小時候一起讀書，工作也在一起；後來因為陳華木的姊姊（也就是被告答雅‧亞衛的太太）向陳華木說他要在那塊土地種杉木，陳華木就把該地給他們種，後來杉木砍掉了，又沒有把土地還給他們，所以陳華木的太太就生氣了，才提出告訴」等語（見94年度他字第112號偵查卷第172～173頁及原審96年7月17日審判筆錄）；證人胡正照於偵查及原審審理時亦到庭結證稱：○○○鄉○○段○○○○號山地保留地是陳華木向一位姓許的買的，因姓許的搬去南投，無法管理，就讓給陳華木，陳華木買後有無用過該土地，我不知道」等語（見94年度他字第112號偵查卷第171～172頁及原審96年7月17日審判筆錄）；證人丙○○○於偵查及原審審理時亦結證稱：○○○鄉○○段○○○○號山地保留地以前是許新財的，之後他以5000元讓給我先生（陳華木），我叫我先生去登記，是在剛剛測量時，民國50幾年時就登記在我先生名下，我先生於00年間過世後，我與許新財去鄉公所辦理登記時，上面就將我先生的名字劃掉，寫上我的名字，我與許新財是87年或88年去辦登記的。我先生買後，鄭金治就叫平地人去種杉木，所以這30幾年來都是鄭金治在種杉木，因杉木一種就要好幾十年才能砍，所以我想等到杉木砍後再去種，後來我發現鄭金治把地賣給別人，所以才告他」等語（見94年度他字第112號偵查卷第173～174頁及原審96年7月17日審判筆錄）。查證人高達基、胡正照、丙○○○等3人上開所陳，與上開「苗栗縣南庄鄉山坡地土地可利用限度查定清冊」及「南庄鄉山地保留地使用清冊」所為之記載相符，自堪採信。
㈣又關於上開讓渡書其上甲方「許新財」、立會人（見證人）
「高木欽」、「楊新福」及「許添勝」等4人簽名之真實性，前經公訴人請求鑑定是否出於同1人所書寫（見原審卷96年2月9日準備程序筆錄第7頁），以求釐清讓渡書是否為被告等所偽造，惟查此部分事實業經被告答雅‧亞衛於原審準備程序及審理程序中自承系爭讓渡書之簽名均係其所書寫（見原審卷96年6月28日準備程序筆錄第2～3頁及96年10月9日審判筆錄第9頁），故已無送交鑑定簽名真實性之必要，先予敘明。另被告答雅‧亞衛雖辯稱係因上開4人均不會寫字，且距離平地遙遠無法找其他人代簽云云；惟同本院上所析述，自系爭讓渡書之油墨、紙質觀察，該讓渡書即顯非於半世紀前所作成，又其上記載山地保留地之編號，亦非於45年當時作成時空下所得預見並記載，故上開讓渡書顯屬虛偽，毋待贅言，而被告2人以目前均已過世之「高木欽」、「楊新福」及「許添勝」等3人為立會人，於準備程序初始希冀以查證對照簽名之事實上困難性，以脫免偽造私文書之罪嫌，至準備程序後，方始自承讓渡書上所有簽名均係被告答雅‧亞衛1人所自書，僅其係受上開立會人及案外人許新財之委託所代簽云云，自屬司馬昭之心，人人皆知；況苟被告答雅‧亞衛確有與許新財訂立上開讓渡書，何以於45年間訂立後，歷經將近40年之時間，均未向苗栗縣南庄鄉公所申請辦理租用人或使用人變更登記？而遲至陳華木過世後於84年11月21日始申請辦理租用人及使用人名義變更登記？益證上開讓渡書應係於被告欲申請辦理變更登記時，始臨時偽造，殆無疑義。
㈤另系爭保留地於84年11月21日確係由丁○○○○及戊○○等
2人持上開讓渡書至南庄鄉公所，並由丁○○○○要求將租用人及使用人名義變更登記為戊○○，該公所承辦人員日文來、劉文貴始予以登記在南庄鄉原住民保留地土地資源利用調查表上，亦據證人日文來、劉文貴等2人於偵查時分別結證在卷（見94年度他字第112號偵查卷第161～166頁），並有南庄鄉原住民保留地土地資源利用調查表影本1份在卷可稽（見94年度他字第112號偵查卷第72頁）。另被告戊○○於取得系爭保留地之租用權及使用權後，於87年10月13日辦理設定林地地上權，並於93年3月15日取得所有權，嗣於94年3月31日出售予案外人謝福安，亦有證人即苗栗縣政府民政局原住民課承辦課員謝國雄於偵查時所提出之系爭保留地調查報告及土地登記公務用謄本等各1份在卷可稽（見94年度他字第112號偵查卷第11頁、第27頁至第29頁）。
㈥至證人鄭英輝於原審雖證稱：「381號土地是我的地號，382
號土地是我大伯丁○○○○的，我從小就與我爸爸及我大伯一起工作，我從來沒有看過陳華木到這邊做過，我從國小4年級就常常與我父親到381號土地工作……」等語，惟證人鄭英輝係被告丁○○○○之姪子，於作證時不免有迴護之詞，況其嗣後亦改稱：「當時我知道我大伯在那邊工作，但是該地是誰的，我不知道」等語（見原審卷第129頁），故並無法資為有利於被告等2人之證明。另證人乙○○於本院審理時雖證稱：「系爭保留地屬於戊○○的地，我從小在鹿場打工，都是丁○○○○帶我去打工的」等語，但嗣經檢察官詰問後已改稱「我只知道是被告僱用我去打工，我並不了解系爭保留地是何人所有」等語（見本院卷第54頁），證人乙○○既不知道系爭保留係屬何人所有，自亦無法作為有利於被告等2人之證明。均附此說明。
㈦又被告丁○○○○於本院辯論終結後雖具狀請求本院向苗栗
縣南庄鄉公所調查陳華木之讓渡書及其向臺灣苗栗地方法院檢察署告發證人高達基、胡正照偽證案件之偵查結果云云。惟證人即原苗栗縣政府民政局原住民課長林敏忠於原審已到庭結證稱：「當時的法令是山地保留地管理辦法，當時如果有私下讓渡買賣的，在行政的程序上面就是一律違反法令，故我們不認同他們的買賣契約是成立的，如果我們拿得到他們當時的轉讓契約書，只要是送到政府機關，我們一律全部沒收」等語（見原卷第108頁），準此，依當時法令既禁止山地保留地私下讓渡買賣，陳華木自不可能將讓渡書呈報苗栗縣南庄鄉公所，是本院自無從向苗栗縣南庄鄉公所函調上開讓渡書。另證人高達基、胡正照於偵查及原審審理時已到庭作證，且具結在案，其陳述具體又明確，已足以擔保其2人陳述之真實性，是本院認尚無函查上開偽證案件偵結情形之必要，均併此敘明。
㈧又被告2人擅自偽造上開許新財名義之讓渡書，然後持向苗
栗縣南庄鄉公所申請系爭保留地之租用人及使用人名義變更登記，致使該公所不知情之承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之苗栗縣南庄鄉原住民保留地土地資源利用調查表之公文書上，自足以生損害於許新財、高木欽、楊新福、許添勝、丙○○○及南庄鄉公所管理原住民保留地之正確性。
㈨綜上所述，足證被告2人上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其2人之犯行均堪以認定。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告2人對於證人高達基、胡正照、丙○○○等人上開於偵查、原審等審判外陳述及其他證據之證據能力，均表示沒有意見（見本院卷第37頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實，認該言詞陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
三、新舊法之比較適用：查被告2人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）：
1、刑法第214條使公務員登載不實罪之規定雖未修正，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑，而修正後之刑法第33條第5款既已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1千元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款之規定。
2、刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯上開各罪，應予分論併罰。比較新、舊法結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條之規定論以牽連犯，較有利於被告，是此部分應適用修正前刑法第55條之規定論以牽連犯。
3、刑法第28條，該條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。就本案被告所涉之上揭犯行而言，被告2人係成立行使偽造私文書罪之共同正犯，無論修正前後之法律規定，對於被告之刑度及處罰並無有利或不利之情形，非屬刑法第2條第1項所指「法律有變更」，即無該條比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即應依修正後之刑法第28條之規定論以共同正犯。
四、核被告答雅‧亞衛及戊○○等2人所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。其等偽造上開私文書後持以行使，偽造之低度行為已為行使之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院52年台上字第232號判例參照）；又其等所犯之上開行使偽造私文書罪及使公務員登載不實罪等2罪間，具有方法、結果關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。另共同正犯因在犯意聯絡範圍，相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，基於責任共同之原則，應對全部行為共犯負責，是被告等2人就上開有關偽造私文書即讓渡書之犯行，雖實際偽造讓渡書之行為，係答雅‧亞衛1人所實行，惟被告戊○○既係於84年11月21日與答雅‧亞衛共同持該讓渡書至苗栗縣南庄鄉公所辦理申請移轉過戶事宜，則可知被告戊○○至遲於申請當日，即已知悉該紙讓渡書與其上所載作成日期即45年間，所應呈現之紙質陳舊外觀顯不相符，而主觀上亦知悉該紙讓渡書係屬偽造，而仍利用被告答雅‧亞衛之偽造行為，以遂行其犯意之實現，基於責任共同之原則，自應對偽造私文書之犯行共同負責；又被告戊○○知悉偽造私文書之事實後仍與被告答雅‧亞衛共同執該紙讓渡書向苗栗縣南苗鄉公所行使並使該管公務員登載不實事項（見原審96年10月9日審判筆錄第9頁及本院卷第57頁反面），足見被告戊○○主觀上就行使偽造私文書及使公務員登載不實罪部分與被告答雅‧亞衛亦具有犯意之聯絡及行為之分擔甚明，是被告等2人就上開犯行均應論以共同正犯，附此敘明。另被告2人之犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條所定之減刑條件，應依該減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠上開讓渡書既經被告2人持至苗栗縣南庄鄉公所申請變更登記，已非被告2人所有，原判決認係屬被告2人所有，而依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收，已有未合。㈡關於共同正犯應適用修正後刑法第28條之規定，已如前述，原判決認應適用修正前刑法第28條之規定，容有未洽。㈢原判決事實欄疏未論及偽造立會人高木欽、楊新福、許添勝3人部分，尤有違誤。㈣原判決論結欄贅引修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，亦有可議。被告2人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告2人素行尚佳（均無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按）、及其犯罪之動機、目的乃係貪圖私自轉賣他人合法所有土地可得之經濟利益，乃以行使偽造私文書之方式，使公務員為錯誤土地所有人之移轉登記，除致被害人丙○○○受有喪失土地所有權之損害外，復因其以行使偽造私文書之方式僭稱已得原土地所有人許新財合法之讓渡，而影響苗栗縣南庄鄉公所所管理原住民保留地之正確性及政府機關公信力，足見其犯罪所生之危害程度非輕，並斟酌其生活狀況、品行、智識程度、犯罪所得及其犯後猶否認犯行，且迄今尚未與被害人丙○○○達成和解等一切情狀，各量處被告2人如主文第2項所示之刑，並依法減其宣告刑2分之1，以示懲儆。又上開讓渡書上之偽造「許新財」「高木欽」「楊新福」「許添勝」署押各一枚，應依法宣告沒收；另偽造之上開4人印章各1顆雖未扣案，但並不能證明已滅失，亦應依法宣告沒收。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項、第28條、第210條、第214條、第216條、第219條、修正前刑法第55條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 宏 卿法 官 劉 榮 服上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 97 年 1 月 31 日附錄論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。