臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第458號上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院95 年度訴字第3492號中華民國95年12月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第24659號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係甲○○之弟，二人具有家庭暴力防治法第三條第四款關係之家庭成員關係。緣乙○○於民國九十五年十月二十九日下午九時許，因心情不佳，遂買啤酒二瓶飲用，飲畢旋即返回住處，於同日下午九時三十分許，在臺中市○區○○○○街○○巷○號住處，因與他人以電話談論事情需筆記錄，乃委託其兄甲○○代為取筆，甲○○並未予以理會，致乙○○心生不滿而與甲○○發生口角衝突，二人隨即相約至住處門口互毆，甲○○乃取木棍一支毆打乙○○，二人在打鬥過程中，甲○○所持之木棍脫落在地，而乙○○則不慎跌倒在地，此時乙○○雖已預知持尖銳鐵片朝人之胸部、腹部及背部砍刺，極可能因傷及要害或失血過多而生致人於死之結果，竟猶萌生殺人之不確定故意，隨手拾起巷道內之長約二十公分、寬約三公分、厚約零點二公分之尖銳鐵片一片（未扣案，業經乙○○丟棄於住家附近之麻園頭溪橋下），接續朝甲○○之胸部、腹部及背部猛刺共六刀（為有利於乙○○之認定，起訴書誤載為十餘刀），致甲○○受有腹壁穿刺傷合併腸子外露、胸壁、背部多刺撕裂傷等傷害而流血不止。嗣甲○○經阮明聰報警緊急送醫急救後，始幸免死亡。
二、案經臺中市警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件被告及公設辯護人於本院審理時均對證人鄭玉釵、阮明聰、甲○○、方永田於警詢時所為陳述之證據能力均具有證據能力，本院審酌警詢筆錄作成時之情況，認為適當，依前開刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力，本院自得引為判決之依據，合先敘明。
二、訊據被告乙○○固坦承於上揭時、地持該尖銳鐵片朝證人即被害人甲○○（下稱人甲○○）之胸部、腹部及背部刺五、六刀，致甲○○受有腹壁穿刺傷合併腸子外露、胸壁、背部刺撕裂傷等傷害之事實，惟矢口否認有何殺人之犯行，辯稱：當時係證人甲○○係先持木棍毆打伊，因一時氣憤，方隨手持該尖銳鐵片朝證人甲○○身體猛刺，且甲○○係伊兄弟，並無殺人之犯意云云。
三、本院查：㈠上揭被告乙○○持尖銳鐵片一塊，接續朝證人甲○○之胸部
、腹部及背部刺數刀，致證人甲○○受有腹壁穿刺傷合併腸子外露、胸壁、背部多刺撕裂傷等傷害而流血不止，嗣證人甲○○經證人阮明聰報警並緊急送醫急救後，始幸免死亡之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱外，並經證人甲○○、方永田、阮明聰、方鄭玉釵於警詢時證述綦詳，且有中山醫學大學附設醫院診斷證明書一紙、現場照片六張、現場圖一份、中山醫學大學附設醫院九十五年十二月八日中山醫九五川博法字第０九五一０００七０六四號函檢送之證人甲○○病歷資料一份附卷可參，復有扣案之被告行兇時所穿沾有血跡之白色上衣一件及黑白色相間短褲一條足資佐證，是證人甲○○身體所受之上揭傷害，確係被告持上揭尖銳鐵片所為應屬無誤。又被告雖先於警詢時供稱係持該尖銳鐵片刺證人甲○○十餘刀等語，然其於原審審理時則改供稱：約次五、六刀等語，顯見被告案發當時究竟刺證人甲○○幾刀尚屬有疑，再參以卷附證人甲○○病例中之手術病患、部位及程序辨識紀錄所示，證人甲○○之胸、腹之部位明顯受有五處傷害，背部則受有一處傷害之情，依罪疑唯有利於被告之原則，本件應認定被告案發當時係持該尖銳鐵片朝證人甲○○之胸部、腹部及背部等部位猛刺六刀，是被告上揭之自白，應與事實相符，而足採信。
㈡再按刑法殺人罪與傷害罪區別，本視加害人有無殺意為斷，
被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；另殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件（最高法院二十年非字第一０四號、四十七年臺上字第一三六四號判例參照）。查本件被告持以行兇之尖銳鐵片長約二十公分、寬約三公分、厚約零點二公分，且為金屬材質，末端尖銳，業據被告於偵查及原審審理時供承在卷，並有被告於檢察官偵查中當庭親自畫出該兇器之外觀形狀圖附卷可稽（見偵查卷第一０頁），而被告持上揭尖銳鐵片猛刺向證人甲○○之胸部、腹部及背部猛刺共六刀，致甲○○受有腹壁穿刺傷合併腸子外露、胸壁、背部多刺撕裂傷等傷害而流血不止，足見被告當時用力甚猛，砍殺之心意甚為堅決，則被告以該尖銳鐵片朝證人甲○○之胸、腹及背部砍刺，客觀上應能預見足致人於死之結果。又查人體之胸部、腹部及背部，其內有心、肝、肺、腸等重要之臟器，且該等器官之構造甚為脆弱且不堪外力之重擊或刺穿，倘因受外力之刺穿或敲擊，極易造成死亡之結果；又對人之胸、腹等處砍殺，極易因失血過多而導致死亡之結果，在通常觀念上，應為一般人所習知，而被告為一心智成熟之成年人，亦應為其所能預見及知悉，且非無預見之可能，益徵被告對其上開行為極易造成證人甲○○死亡之結果，應有所預見及認識，並有意使其發生。況案發當時，證人甲○○所持之木棍因已脫手，若被告當時僅係出於傷害而無取人性命之意思，衡情儘可僅以該兇器作勢揮動比劃，或砍刺證人甲○○身體其他並無重要臟器之部位，即足供其洩憤，然被告卻反持可重創人身甚而危害人性命之尖銳鐵片朝證人甲○○之胸部、腹部及背部猛刺，縱其與證人甲○○間係屬兄弟關係，且偶有會有口角爭執，又本件衝突僅緣起於二人之細故，然被告客觀上已能預見證人甲○○因其之上揭砍刺行為而生死亡之結果，業如前述，則衡諸上情，被告既決意持該尖銳鐵片朝證人甲○○之胸部、腹部及背部等部位猛刺共六刀，顯見其對證人甲○○若因之而生死亡之結果亦不違背其本意，是被告具有殺人之不確定故意甚明。要不能以被告與證人甲○○係兄弟關係，且證人甲○○事後經人送醫而倖免於死等情，即反向遽行推論被告尚乏不確定之殺人犯意。另被告雖供稱當日係酒後返家，與證人甲○○發生爭執時，精神有點茫茫然云云，惟被告於原審審理時已供稱：當時雖有點茫茫的，但仍有辦法判斷事情等語明確，又參以被告自警詢、偵查及原審審理中於案發當時情節之描述均屬詳實且一致等情，且核與上揭證人所述之情節相符，另被告經警為酒精濃度測試後，其酒精含量為每公升零點０三毫克而屬合格之情，亦有酒精濃度測定單一張在卷可稽，足認被告於案發當時之精神狀態應與一般常人無異，則其行為時並無因精神障礙致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，是被告此部分所述，尚不足為其有利之認定。
㈢綜上所述，被告辯稱並無殺人之犯意云云，應係事後卸責之
詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行應堪認定。本件事實已明，檢察官聲請鑑定被害人之傷勢是否為刀械所致應無必要，併予說明。
四、被告乙○○係證人甲○○之弟，二人具有家庭暴力防治法第三條第四款關係之家庭成員關係。核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，被告對於具有家庭暴力防治法第三條第四款關係之家庭成員為上揭身體上不法侵害，屬家庭暴力防治法之殺人未遂罪。被告對證人甲○○雖有砍殺多刀之行為，惟係在同一密切時間、同一地點下，基於同一殺人犯意下接續所為之數動作，屬單純一罪。被告已著手於殺人犯罪行為之實行，因證人甲○○經人送醫急救，未發生死亡之結果而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑（起訴書認應依修正前刑法第二十六條前段規定減輕其刑，尚有未洽）。
五、檢察官上訴意旨略以：被告僅因細故即持尖銳鐵片刺殺被害人六刀，致被害人肚破腸流，再繼續追趕，犯後否認有殺人犯意，並無犯罪情節堪憫恕之情狀等語。按刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院八十年度台覆字第三十九號判決參照）。本件：Ⅰ被告與告訴人間係兄弟關係，在住處因委託取筆等細故發生口角，不聽彼等母親鄭玉釵勸告、制止，相約至屋外發生互毆；Ⅱ互毆當時告訴人亦持木棍一枝，攻擊被告；Ⅲ上開發生原因及過程，與一般預謀殺人之情形顯然有別；Ⅳ且證人甲○○於警詢及本院準備程序及審理時迭次陳稱：不要對被告提出告訴，不願意追究等語；綜合上情，就被告全部犯罪情節觀之，尚非極為重大，原審認科以其法定最低度之刑，猶嫌過重，情輕法重，犯罪之情狀非無可憫，爰依刑法第五十九條規定，遞減輕其刑，於法並無違誤。
六、原判決因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十五條第二項、第五十九條等規定，並審酌被告與證人甲○○二人為兄弟關係，僅因證人甲○○未能代為取筆而肇生之嫌隙，一時有言語上之衝突，心生氣憤即萌不確定之殺人故意，進而持該尖銳鐵片砍刺證人甲○○，惟尚未鑄成無可挽回之大錯，但仍致證人甲○○受有上開之傷害，惟衡酌其犯後已坦承大部分犯行，僅爭執殺人犯意部分等一切情狀，量處有期徒刑三年，並說明被告使用之兇器未予沒收之理由，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 1 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千法 官 劉 登 俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 96 年 3 月 2 日