臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第487號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第927號中華民國95年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第1033號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○前向案外人張瓊慈（張瓊慈另向廖仙珠承租）承租南投縣仁愛鄉大同村埔里事業區139林班地之土地（下稱系爭土地）以供農作之用；詎被告明知依據水土保持法或山坡地保育利用條例等相關規定，於從事農、林、魚、牧地之開發利用所修築農路或整坡作業，應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定後，始能進行相關整地或開墾等工作；竟自民國95年2月9日起，於未擬具水土保持計畫送請主管機關核定之情形下，即雇用不知情之黃明山（另由檢察官為不起訴處分）駕駛挖土機、大貨車等機具於系爭土地內，從事開挖、整地等工作，致生該處水土流失，涉犯水土保持法第33條第3項、山坡地保育利用條例第35條第3項之罪嫌。公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以證人即林務局埔里工作站巡山員甲○○於偵查中之證述；南投縣政府警察局仁愛分局現場勘查報告、森林被害報告報告書各一份、現場照片八幀為其論據。惟被告否認有上開犯行，辯稱係為挖水溝排水，且未造成水土流失等語。
二、本院之判斷：
㈠、本件被告確有向案外人張瓊慈轉租系爭土地以供農作之用，並於未擬具水土保持計畫送請主管機關核定之情形下，即雇用案外人黃明山駕駛挖土機、大貨車等機具於系爭土地內，從事開挖、整地等工作之事實，業據被告坦白承認，核與證人即系爭土地原承租人張瓊慈、證人即受僱被告之挖土機司機黃明山、林務局埔里工作站巡山員甲○○於警詢、偵查中證述情節相符，並有國有森林用地出租造林契約書、土地出租合約書、南投縣政府警察局仁愛分局現場勘查報告、森林被害報告報告書各一份、現場照片八幀附卷可稽，此部分事實堪予認定。
㈡、聲請意旨認被告所為行為已造成水土流失，無非以證人甲○○於偵查中證稱：「應該會造成水土流失，因為那個地方是個平台」等語（見偵字第1033號卷第88頁）為據。惟證人甲○○上開證詞，係證稱「應該會造成水土流失」，顯係其基個人推測之詞，不能作為不利被告事實之認定。又證人甲○○於95年12月6日原審法院具結證稱：被告整地的目的可能是為了作排水設施，被告每次種苗木都死掉，因為該處會積水，該地下過雨後水土本來就會有些流失，系爭土地本來就比較平坦屬於平台，如果不作排水設施該地會積水，如果水一直積著，久了土可能會塴掉，本件並沒有任何機關鑑定是否會導致水土流失，查獲之後，伊有再到該地去看過，也沒有發現有水土流失的情形，被告所作排水設施並不會影響該地土石的穩定，只是不會積水而已等語；於96年6月20日本完審理時，亦證稱：「現在沒有水土流失情況」（見本院卷第36頁）。本院並請證人甲○○就系爭土地拍攝照片，甲○○於年6月5日對系爭土地拍攝照片，有該二張照片附卷可憑（見本院卷第39頁）。本院將該二張96年6月5日拍攝之照片，與95年2月22日拍攝之照片（見偵字第1033號卷第37至40頁）比較，並未發現有水土流失或水土保持設施毀損之情形。本件被告係於95年2月22日被發現僱用挖土機在系爭土挖土整地，至96年6月5日本院審理前夕，已歷時一年三個多月，並未發現有水土流失或水土保持施毀損之情形，足見本案系爭土地，並未因被告僱工挖土、整地，致生水土流失或水土保持毀損之情形，被告辯稱其施作之排水設施，並無造成水土流失之結果等語，為可採信。
㈢、按山坡地保育利用條例第35條第3項及水土保持法第33第3項之罪，均以致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施等實害為要件。本件被告之行為，並未生水水土流失或其他水土保持設施毀損之情形，被告之行為，並不成立土保持法第33條第3項、山坡地保育利用條例第35條第3項之罪。此外又查其他證據足資證明。原審法院以件不能證明被告所為確有造成水土流失之結果，為被告無罪之諭知，認事用法均無違誤。檢察官上訴意旨略以：原審未將本案送請專業機關鑑定有無致生水土漓失之情形，僅以非專家之證人甲○○之證詞，認定未生水土流失之情形，實有不當云云。惟查，被告於95年2月22日被查獲僱怪手挖土整地，迄96年6月5日止，歷時一年三個多月，均未發生水土流失或水土保持設施毀損之情形，已有事實足認本案並無水土流失之情形，並無再委請專家鑑定之必要。原審認定事實既無錯誤，並不能因其未委請專家鑑定，即謂原審判決不當。本案檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍法 官 趙 春 碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 胡 美 娟中 華 民 國 96 年 6 月 22 日