臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第497號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
國民上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3661號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第4177號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○素行不佳，前曾犯竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例、贓物、違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例等罪，其中於民國（以下同）90年間犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院於91年3月11日以91年度易字第333號判處有期徒刑10月，並經本院於91年7月22日以91年度上易字第790號駁回上訴而確定，於94年5月30日入監執行，95年3月11日因縮短刑期執行完畢（指揮書執行完畢日期為95年3月29日，累進縮刑18日），詎仍不知悔改。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治後，於91年5月29日執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於91年6月11日，以91年度戒毒偵字第264號不起訴處分而確定。詎仍不知悔改，復於前開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年之內，基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於95年7月30日上午10時許，在臺中市○○路與美德街口附近停車場，以將第1級毒品海洛因放入注射針筒內加水稀釋後置入注射針筒注射血管之方式施用第1級毒品海洛因1次。嗣於95年7月30日下午16時40分許，為警在臺中市○○路與美德街口處盤查查獲。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據被告乙○○分別於原審（原審95年12月21日下午15時20分準備程序筆錄）、暨本院審理時坦承不諱（96年5月10日上午10時5分審理筆錄），且被告為警查獲時，經警採集其尿液送請詮昕科技股份有限公司鑑定結果，呈嗎啡陽性反應，此有該公司95年8月17日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可稽（警卷第4頁），足認被告就施用第1級毒品海洛因之自白，核與事實相符，堪予採信。又查被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治後，於91年5月29日執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於91年6月11日，以91年度戒毒偵字第264號不起訴處分而確定一節，亦有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書（偵卷第6頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1件在卷可參，其於前揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5年之內再犯本件施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，應依法論科。是本件罪證已臻明確，被告違反毒品危害防制條例犯行洵堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級級毒品，不得非法施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告施用第1級毒品前後持有第1級毒品之低度行為，應為其施用第1級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。次查被告前曾於90年間因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院於91年3月11日以91年度易字第333號判處有期徒刑10月，並經本院於91年7月22日以91年度上易字第790號駁回上訴而確定，於94年5月30日入監執行，95年3月11日因縮短刑期執行完畢（指揮書執行完畢日期為95年3月29日，累進縮刑18日），此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表與臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1紙在卷可按，其於5年之內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審法院因依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，予以論處，並審酌被告有施用毒品之紀錄、施用毒品之次數，經有期徒刑執行完畢後，仍不知警惕，繼續施用毒品而不輟，情節非輕，暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑8月，認事用法，核無違誤。本件檢察官提起上訴理由以被告於本件判決前之95年12月12日起至96年1月4日止，基於施用第1級毒品之犯意，在臺中市臺中公園等處，以注射針筒加水注射之方式，施用第1級毒品多次，於96年1月10日下午20時30分，在臺中縣太平市○○○街○○○巷○號3樓處為警查獲（即臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第437號，已由本院於96年2月7日以96中分通刑玉96上訴497字第1976號函退回併辦），暨同署檢察官96年度毒偵字第589號（內含併案同署96年度毒偵字第174號卷）移送併辦意旨，以被告另於95年11月初起，至95年12月12日凌晨2時許止，在臺中縣太平市○○路之堤防旁等處，施用第1級毒品海洛因多次，為警於95年12月12日下午15時許，在臺中縣太平市○○路○段○○○巷○○號2樓處查獲等情，認此2部分之犯行與本案之犯行，屬於包括一罪之集合犯，為本案起訴效力所及，原審未及審判，顯有未當，請予撤銷原判決等語。惟按：刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷，又依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。本件觀諸上訴意旨所指被告施用海洛因之犯行，距原起訴之犯罪時間即95年7月30日上午10時許、與移送併辦之95年12月12日起至96年1月10日下午21時46分許、及95年11月初至95年12月22日下午15時許止，已逾4月以上，該等犯行與經起訴論罪部分之犯行間，明顯可分而具有獨立性，核與前揭最高法院86年臺上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件，且亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用海洛因之犯行論以「包括一罪」。故檢察官上訴意旨請予併辦之被告所為，既應依新法處斷，而其該次施用海洛因之犯行亦應評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，本件上訴為無理由，應予駁回。移送併辦部分（指同署96年度偵字第589號案件部分），本院無從併予審究，應退由檢察官另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 蔡 紹 良法 官 梁 堯 銘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳 麗 玉中 華 民 國 96 年 5 月 24 日