臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第664號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 周金城 律師
李慶松 律師被 告 己○○上 一 人選任辯護人 張志隆 律師上列上訴人等因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第813號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字字第21962號、93年度偵字第5551、5710、10195號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）乙○○係空軍第四二七戰術戰鬥機聯隊（下簡稱第四二七聯隊）前基勤科科長，於民國（下同）72年9月至77年12月間負責辦理該基地跑滑道間隙地環境整理業務。梁修明（已歿）、被告己○○、吳安國（經原審通緝中）分係第四二七聯隊前設施中隊中隊長、副中隊長、輔導長，分層負責辦理該聯隊所駐「空軍清泉崗基地」各項設施工程、營舍維護、飛安管制區及行政區環境維護等業務。渠4人均為依據法令從事公務之人員。按依58年公佈實施之國有財產法第28條規定：「主管機關或管理機關對於公有財產不得為任何處分或擅為收益。」，另國防部72年1月四日（）淦湜字第0007號令頒「軍用不動產管理規則」第2條規定：「本規則所稱之軍用不動產，其範圍如左：．．．軍用之機場。」、第6條規定：「各管理機關經管之軍用不動產，不得租借與團體或私人使用，如因特殊情形必須建立租借關係，應呈報國防部依法核辦。」、第23條規定：「軍用不動產，不得出租。其已出租者，應辦理收回。」。緣於74年間，第四二七聯隊聯隊長周振雲（74年8月1日至76年2月16日任聯隊長，82年12月1日退伍）因清泉崗基地內一號至四號跑滑道間之隙地樹木、雜草叢生，影響飛行安全，指示基勤大隊基勤科長被告乙○○負責整地以維飛安。被告乙○○、己○○與梁修明、吳安國等人明知前開一號至四號跑滑道間之隙地，非屬58年國有財產法公布施行前即已出租並列管有案之租賃隙地，依上揭規定，不得在基地內隙地經營耕作牧草牟利，詎共同基於圖取自己或私人不法利益之犯意，在被告乙○○主導下，違背前揭法令之規定，將跑滑道間之隙地分為兩部分處理，其位於二號滑行道與三號滑行道間共約130餘公頃之隙地，交由蔡漢詩（經檢察官為不起訴處分）經營耕作牧草牟利，使蔡漢詩可以不用依循正常程序，在前揭國有土地上營生謀利。而位於一號滑行道與二號及三號滑行道與四號滑行道間共約70公頃之隙地，則交由被告己○○與吳安國、梁修明3人自行處分，被告己○○與吳安國、梁修明竟違背前揭法令之規定，另行糾集葉明華、廖濟宏等人出資共為合夥人，並僱用葉安昇、池漢輝、張誌元（後2人由檢察官為不起訴處分）等人在前揭土地上從事整地之工作。被告乙○○、己○○與吳安國等人為順利讓蔡漢詩、葉安昇、池漢輝、張誌元等人進入軍事禁地作業，即由吳安國以渠父親吳世朋之名義製作不實之「清泉崗機場隙地代管協議書」，於被告己○○簽具保證人後，再由吳安國據以向該聯隊申請通行證，蔡漢詩則以協議人身份填寫清泉崗機場隙地代管協議書，以供為申請通行證。另被告乙○○則於78年間又以前述方法讓蔡漢詩、黃國進（由檢察官為不起訴處分）在跑道頭與一號滑行道外側、七號滑行道旁機堡之南側及東側的隙地，經營耕作牧草牟利，其面積約36公頃。被告乙○○、己○○與吳安國等人所涉不法臚列分述於後：
㈠74年間吳安國經被告乙○○之同意，邀集梁修明、被告己○
○、葉明華、廖繼宏共同出資經營耕作基○○○區○○號○○道與二號滑行道及三號滑行道與四號滑行道間、如附表一）約45公頃隙地，另於75年8月，吳安國及被告己○○則共同出資耕作第七號滑行道以東部分隙地，而所有出資額均交由吳安國統籌支用，期間吳安國即依被告乙○○之要求逐期支付被告乙○○新台幣（下同）18萬元（吳安國自稱給付15萬至20萬元不等，茲以中間金額計算），共計126萬元（計7期）不正利益。另被告乙○○亦於77年7月22日、77年1月12日、77年7月23日，透過不知情之基勤官王則民向蔡漢詩收取各13萬6395元、21 萬1545元、22萬3300元等不法利益（蔡漢詩自稱係給付租金）。又吳安國、被告己○○等出資人則於75、76年，各分得1萬元，77、78年吳安國分得45萬元、24萬元盈餘，被告己○○則分得33萬元、17萬6千元盈餘，梁修明分得24萬元、12萬8千元。
㈡76年間吳安國、被告己○○私自邀集民人葉安昇共同出資，
開墾主跑道旁隙地（約26公頃），77、78年吳安國、被告己○○均各分得7萬5千元、6萬元（各朋分4分之1），葉安昇也因而獲取15萬元、12萬元不法利益（2分之1）。79、80年間，吳安國為隱匿該2年之耕作盈餘，曾向被告己○○等共同出資人佯稱：「因雨水太多，牧草收成不佳，無盈餘可分配」，除製作「利潤分配表」支付協耕之葉安昇、池漢輝則各分得81萬168元、40萬5084元外，並將27萬56元盈餘中飽私囊。
㈢80年間，吳安國向葉安昇、池漢輝、張誌元佯稱：前述南北
區、西區之隙地係渠父親吳世朋開墾，有向聯隊繳交租金，且與聯隊簽訂代管、代耕契約，有權種植、採收及販售隙地上之牧草；若軍方要收回隙地，會發放補償金等。致使葉安昇、池漢輝、張誌元陷於錯誤，誤信吳安國有合法隙地耕作權，致支付6百萬元予吳安國，承購前開隙地之耕作權。另吳安國為取信於葉安昇、池漢輝、張誌元3人，於詐取6百萬元後（80年12月5日），即簽訂「清泉崗基地內隙地種植牧草協議書」以為憑據。
㈣被告己○○退伍後，曾於83年間，透過基勤科長王述新邀池
漢輝、張誌元協商，要求每年支付15萬元紅利，池、張2人因恐被告己○○威脅將停止牧草採收權，乃應允並於83年間由張誌元交付15萬元現金給被告己○○。84年因池、張2人未依約給付，被告己○○則於85年間透過一位空軍退役將軍（姓名不詳），致電第四二七聯隊大隊長徐泰基（已歿）、基勤科長吳木標，要求池、張2人出面協商，因被告己○○曾向該聯隊陳情彼等耕作前開隙地之糾紛並運用關係，致使基勤科阻止池、張2人進入基地採收牧草，且又有聯隊大隊長徐泰基、基勤科長吳木標出面協商，池、張2人乃同意付70萬元給被告己○○，被告己○○則同意拋棄非法之耕作權。總計被告乙○○對於違背職務上行為收受不正利益達182萬餘元；吳安國利用職務上之機會詐得6百萬元，圖得不法利益達110萬5056元。被告己○○計圖得不法利益65萬1千元，並向池漢輝、張誌元詐得81萬6930元；梁修明計圖得37萬8千元。另梁修明、吳安國、被告己○○共同圖利前開出資合夥人計214萬3252元。
㈤被告乙○○則圖利蔡漢詩、黃國進共約每年3百餘萬元之不
法利益（以其等所佔耕之土地每年收益約650萬元計算，從寬扣除成本佔收益一半，而求得前揭不法利益）。因認被告乙○○涉係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務上之行為收受不正利益罪嫌，被告己○○所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自已或其他私人不法利益，因而獲得利益罪嫌。
貳、撤銷改判部分（被告乙○○部分）：
一、公訴人認被告乙○○涉係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務上之行為收受不正利益罪嫌，係以證人周振雲、李作復、鄭進生、吳安國及蔡漢詩等人之證言，並有卷附委託開墾契約影本卷可佐，為其論據。惟訊據被告乙○○固坦承於72年9月1日起至77年11月30日止，任職第四二七聯隊基勤科科長，官階為中校；77年12月1日起至79年1月31日止，任職第四二七聯隊基勤大隊副大隊長，官階為上校；79年2月1日起，任職空軍第四二七聯隊基勤大隊大隊長，官階為上校，並於80年4月1日退伍。於74年間，係奉基勤大隊長史濟民轉聯隊長周振雲的指示，將跑滑道附近的隙地，尋找民人砍除雜樹，開墾整地，種植牧草。74年間找到蔡漢詩開墾隙地，種植牧草，78年間再找原已在基地的代耕戶黃國進，加入開墾隙地，種植牧草等情，惟堅決否認有為上揭貪污犯行，辯稱：⑴伊自49年間入伍起，即接受軍人以服從為天職之軍事教育，絕對服從上級交付任務，並加以完成。本案「空軍清泉崗基地」跑滑道間隙地改種牧草，即是奉第四二七聯隊基勤大隊大隊長史濟民轉聯隊長周振雲的命令辦理，至於是否合法、合宜，以伊僅擔任中校參謀之職，根本無權過問，待工作完成後，確有減少飛航事故發生，保障生命，保存戰力延續至今。詎經過18年後，因第四二七聯隊管理失當，造成民怨，軍方卻歸罪於18年前最基層的執行人員，實令人難以信服。伊依照上級指示找尋民人開墾，所有的費用是由開墾的民人自行負責，土地開墾如有所收益，用來攤還開墾經費，而這些費用依照基地農地管理的相關辦法，每1甲地須繳交3千元回空軍第四二七聯隊。關於收費部分並非伊負責，而是由福利委員會之委員王則民負責，王則民雖為伊的部屬，但是關於福利委員會之業務並非伊所監督管理。⑵證人周振雲雖證稱：其並未准許民間人士進入「空軍清泉崗基地」跑滑道間隙地種植牧草等語，公訴人並據證人周振雲的證詞，認定是伊在主導本案。然證人周振雲擔任第四二七聯隊長，負責掌管「空軍清泉崗基地」飛管大樓、天氣守候室、飛輔室、三號待命室等有關飛安之重責大任，而本案種植牧草區域，位處飛管大樓目視可及之正前方，甚至證人周振雲每天要上班或巡視的飛輔室、天氣守候室、三號待命室都在種植牧草的區域內，證人周振雲豈有在長達3年的上班工作期間，都未發現在牧草區內工作人員並非其聯隊的人員，而未加以調查之理。第四二七聯隊處於管制出入及飛航安全極為嚴格之「軍事要地」，人員出入均需通行證方可進出，當時進入「空軍清泉崗基地」隙地工作之民間人士，均領有經證人周振雲核發之通行證，證人周振雲豈有不知有民間人士進入「空軍清泉崗基地」隙地耕作之理。更有甚者，軍中各階層設有政戰人員、軍紀監察人，就第四二七聯隊而言，上有副聯隊長、政戰部主任、督察室主任、參謀長、作戰組長、後勤組長、大隊長、大隊政戰主任等，在如此嚴密組織中，怎會沒有人發現民間人士在不該耕作之處種植牧草？怎會核發不該核發之通行證？證人周振雲擔任聯隊長，對於第四二七聯隊具備何戰力及戰備物資知之甚詳。當時第四二七聯隊根本沒有任何可以砍樹、整地等機具，基勤科亦無編制多餘之人員辦理種植牧草之相關事宜，且基勤科人員僅有6名（含1名女性），如何由聯隊人員自行做除草、打草的工作。⑶同案被告吳安國於檢察官偵查時雖陳稱，其有逐期支付伊15 萬元至20萬元不等之金錢等語。惟伊當時雖係奉命辦理民人進入「空軍清泉崗基地」跑滑道間隙地種植牧草的事務，惟民人進入隙地種植牧草後，伊的任務即行結束，爾後關於此部分之事務，即屬福利委員會掌管。且伊係將上開隙地交給吳世朋，並非吳安國。因此，吳安國根本不可能給付任何款項與伊，且在以往的紀錄當中，伊都是與吳世朋接觸，並未與吳安國接觸過。伊是在75、76年間才知道吳安國是吳世朋的兒子。其次，若伊確有收賄，吳安國應該要一次給伊，為何會分成這麼多年這麼多次，而且實際上伊也沒有收到這些錢。⑷公訴意旨認定伊於77年7月22日、78年1月12日、78年7月23 日，透過不知情的基勤官王則民，向蔡漢詩收取各13萬6395 元、21萬1545元、22萬3300元等情。惟王則民並非奉伊的命令向蔡漢詩收取上開款項，實則王則民當時乃身兼福利委員會之委員，其係基於福利委員會的事務，向蔡漢詩收取上開款項，收取後即上繳至聯隊主計組，此業據證人王則民結證在案，足證伊當時根本未向被告吳安國、蔡漢詩等人收取任何不法利益。⑸監察院92年9月26日院臺國字第0922100310號函附之調查意見記載：「依陳訴人蔡漢詩檢附前四二七聯隊基勤科長乙○○於91年4月30日出具之『第四二七聯隊跑滑道間隙地種植牧草緣由』所載：74年間，『空軍清泉崗基地』因機場進場面跑滑道間之隙地樹木、雜草叢生，嚴重影響飛安，為改善飛安，遂由當時聯隊長周振雲少將指示大隊長史濟民上校，交基勤科負責讓農民於跑滑道間，砍除樹木整地種植牧草覆地，以增飛安，原則上讓農民先行投資，爾後每年收成自行攤還，上情並經空總軍紀監察處向周、史2人查證屬實」等語，亦可證明，本案讓農民於「空軍清泉崗基地」跑滑道間隙地種植牧草，確係當時聯隊長周振雲之決策，伊僅係執行單位而已，公訴意旨認伊為本案之主導人物，顯有誤認等語。⑹伊所看過的法律很多，但在一個聯隊裡面，誰拿到命令就是執法人員。如果開墾違法，軍方人員就應該有所指摘，向聯隊長報告；如果土地確係被伊違法開墾，土地的管理人員為何不提出糾舉；所有重大命令的管制，都要送給聯隊的監察官處理，若有人違法開墾，監察官為何不提出糾舉；聯隊的保防官是深入機場的任何角落，土地被開墾，保防官應該知情，為何不提出糾舉；在跑道旁邊開墾土地，影不影響飛安，飛安官應有所評論；第四二七聯隊除聯隊長以外，營區內最起碼有16個上校，有45個中校，伊是最小的一個，所以後來被裁撤掉，如果這些人都沒有提出糾舉，顯然是上級的命令。公訴意旨雖引用國有財產法的規定，然國防部的財產固不能出租，但是如遇有特殊情形，還是可以陳報國防部核准出租。伊乃是承長官之命令，且許多軍事公文都是機密文件，伊不可能要求查看上級長官是否有向國防部報准的文件。而「空軍清泉崗基地」跑滑道間隙地管理，亦非其主管的事務等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30 年度上字第1831號、92年臺上字第128號判例參照）。又收受賄賂罪之成立，須以他人有行使賄賂之事實為前提，若他人所交付之物，非本於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言；收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之（最高法院76年度台上字第931號、86年度台上字第5403號判決參照）。
三、經查：㈠被告乙○○係刑法及貪污治罪條例所規定之公務員：
被告乙○○行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月30日修正公布，同年7月1日施行；而刑法第10條亦於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。而行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題，被告乙○○於上開修法前、後，均為刑法及貪污治罪條例所規定之公務員：
⒈刑法第10條第2項修正前（刑法自24年1月1日制定公布後，
有關第10條第2項公務員的規定，迄至94年2月2日始有修正）或貪污治罪條例第2條修正前（戡亂時期貪污治罪條例自62年8月27日修正公布全文20條後，有關第2條公務員的規定，迄至95年5月30日始有修正），關於「公務員」一詞，尚無單一之定義，惟大抵可分為4種：⑴最廣義之公務員：指刑法第10條及國家賠償法第2條之公務員。⑵廣義之公務員：指公務員服務法第24條之公務員，以是否領取「俸給」為判斷標準。⑶狹義之公務員：為公務員懲戒法所定之公務員。⑷最狹義之公務員：公務人員任用法第5條所指之公務員。本件被告乙○○於72年9月1日起，至77年11月30日止，任職第四二七聯隊基勤科科長（官階中校，基勤科為第四二七聯隊基勤大隊內部幕僚單位），依陸海空軍軍官士官任官條例第2條及陸海空軍軍官士官官等官階與公務人員職等對照表（比照公務人員任用法第5條），係比照公務人員薦任八、九職等；77年12月1日起至79年1月31日止，任職第四二七聯隊第三基地勤務大隊副大隊長（官階上校），係比照公務人員簡任十職等；79年2月1日起，任職第四二七聯隊基勤大隊大隊長（官階上校），並於80年4月1日退伍，係比照公務員簡任十職等，本為最狹義的公務員，其係屬修正前刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條所規定「公務員」。
⒉貪污治罪條例第2條於修正施行前之規定為：「依據法令從
事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」；修正施行後之規定為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，其立法理由載明係配合刑法有關公務員定義規定之修正，酌修該條條文。而刑法第10條第2項於修正施行前之規定為：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」；修正施行後之規定為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，其立法理由在於修正施行前有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，且公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，有不當擴大刑罰權之情形，而針對公務性質檢討修正。本件被告乙○○係依陸海空軍軍官士官任官條例及陸海空軍軍官士官任職條例服務於國家，而具有法定職務權限，於72年9月1日起至77年11月30日止，任職第四二七聯隊基勤科科長，協助如附表所示之第四二七聯隊長及基勤大隊長督導「空軍清泉崗基地」各項基地勤務、飛航管制區內地面飛安管制、障礙物查報、規劃清除範圍及隙地耕農管理；77年12月1日起至79年1月31日止，任職第四二七聯隊基勤大隊副大隊長，負責督導執行隙地管理；79年2月1日起，任職第四二七聯隊基勤大隊大隊長，亦負責督導執行隙地管理，並於80年4月1日退伍，，亦屬修正後刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條所規定「公務員」。
㈡被告乙○○任職第四二七聯隊基勤科科長、基勤大隊副大隊
長、大隊長期間，「空軍清泉崗基地」跑滑道間隙地管理為其主管及監督之事務：
⒈被告乙○○於72年9月1日起至77年11月30日止，任職第四二
七聯隊基勤科科長，協助如附表所示之第四二七聯隊長及基勤大隊長督導「空軍清泉崗基地」各項基地勤務、飛航管制區內地面飛安管制、障礙物查報、規劃清除範圍及隙地耕農管理；77年12月1日起至79年1月31日止，任職第四二七聯隊基勤大隊副大隊長，負責督導執行隙地管理；79年2月1日起任職第四二七聯隊基勤大隊大隊長，亦負責督導執行隙地管理，並於80年4月1日退伍，於任職基勤科科長、基勤大隊副大隊長及大隊長期間，均為主管及監督上開隙地管理事務之人等情，有第四二七聯隊所屬基勤大隊涉及飛航管制區業務組織編裝說明、土地管理及維護權責劃分簡圖及74年間組織編裝業務職掌簡圖附卷可稽（見偵字第5551號偵查卷第4至6頁）。
⒉被告乙○○雖否認「空軍清泉崗基地」隙地管理事務為其主
管之事務，辯稱：基勤科科長的業務範圍為作戰訓練、裝備修護、場面勤務、車輛安全與使用、跑道搶修、未爆彈處理、飛機失事搶救及反劫機。伊會負責跑滑道間隙地種植牧草事宜，係依聯隊長周振雲的命令等語。然而，證人史濟民於原審證稱：74年間，因為跑滑道間隙地的雜草有一個人高，裡面飛鳥對於飛安的影響很大，且若隙地崎嶇不平，萬一飛機不正常脫離跑道，很容易翻覆毀損，故第四二七聯隊聯隊長周振雲於會面討論時，有指示要整理「空軍清泉崗基地」內第一至四號跑滑道間隙地的樹木及雜草，以免影響飛安，因為相關業務是基勤大隊的業務範圍，而基勤科是伊主管的繕勤中隊、飛管中隊、車輛中隊及設施中隊的綜管，故伊即找基勤科科長乙○○研究如何落實聯隊長的指示，基勤科科長乙○○向伊報告可以種植牧草等語（見原審卷二第141 、154頁），亦與上開第四二七聯隊所屬基勤大隊涉及飛航管制區業務組織編裝說明、土地管理及維護權責劃分簡圖及74年間組織編裝業務職掌簡圖吻合。且上開業務既係依聯隊長、基勤大隊長的命令，自亦屬其所主管及監督的事務。綜此，足認被告乙○○擔任第四二七聯隊基勤科科長期間，確實協助第四二七聯隊長及基勤大隊長督導「空軍清泉崗基地」的隙地管理；於任職第四二七聯隊基勤大隊副大隊長期間，負責督導執行隙地管理；於任職第四二七聯隊基勤大隊大隊長期間，亦負責督導執行隙地管理，而屬其主管及監督之事務。
㈢被告乙○○引進民人種植草，在於可撙節第四二七聯隊原欲
僱工剪草、整地之預算編列，更可達成改善飛安、美化隙地等目的：
⒈依據證人丁○○、甲○○（前第四二七聯隊聯隊長）於本院證稱：
辯護人問：你是民國幾年到幾年到空軍四二七年隊當隊長？丁○○答：七十六年二月十六日到七十八年一月一日。
辯護人問：在場的被告乙○○當時在四二七聯隊擔任何職務
？丁○○答：基勤科科長。
辯護人問：你當聯隊長時四二七聯隊的隙地情形如何？丁○○答：都是整理好了，都是草。
辯護人問：你任內隙地有無繼續在整理？丁○○答：有人來割草，有人來整理。
辯護人問：整理目的為何？丁○○答：減少飛機受到鳥擊，因為草割短以後可以避免鳥類棲息。
辯護人問：當時整理隙地時，你們聯隊有無編列相關經費？丁○○答：沒有。
辯護人問：有無編列相關人力？丁○○答：無。
辯護人問：那誰來整理？丁○○答：原來隙地沒有開墾，但是機場跑道有打草班，原
來跑道旁邊有安全區，約二十幾公尺，另外滑行道邊上，也要把草除掉，但隙地很大，打草班沒有那個能量去做。
辯護人問：隙地沒有整理，除了雜草外，有無樹木？丁○○答：原來沒有開墾前是有樹木，所以才有鳥棲息。
辯護人問：聯隊有無機具可以砍樹木？丁○○答：應該是沒有。
辯護人問：隙地經過整理以後，對於飛安有無正面影響？丁○○答：有，隙地沒有整理，可能有鳥類棲息。
．．．
審判長問：在你任職聯隊長期間，隙地都會有民人在那邊種
植牧草或收割牧草，這些人並不是聯隊裡面的軍人，他們要出入應該要有經過你們聯隊許可，是否你們聯隊准許？丁○○答：牧草過去就已經在種植，所以是延續下來，我任
職時，基勤單位曾經向我做過簡報，因為那些民人開墾種植這些牧草，不要聯隊投資，也不需要經費，開墾完畢後他們負責種植牧草，整理草面，讓草面不要太長，這對鳥擊事件有所幫助，是一種互利工作。
審判長問：隙地不是軍事用地，屬於國有地，不是不能任人
開墾、耕作嗎？為何還容許他們來做？丁○○答：因為不是出租，是一種互利，聯隊可以節省經費
，我認為互利並沒有圖利，也沒有收他們的租金。
（見本院卷二第501～505頁）。
辯護人問：你是幾年到幾年到四二七聯隊當聯隊長？甲○○答；七十八年一月到七十九年七月三十日。
辯護人問；這段期間，被告乙○○擔任何職務？甲○○答：副大隊長後來升為大隊長。
辯護人問：當聯隊長時有無為了飛安曾經將跑道頭南端下滑
道及警戒室側邊之空地指示被告乙○○清除樹木雜草杜絕禽鳥棲息，以增加飛安？甲○○答：有，開飛安座談會時，大家認為那地方會造成鳥類棲息，應該砍除。
辯護人問：當時樹木雜草有多粗？甲○○答：樹有很多粗得，有些兩個人三個人高，機場不能
有這些東西，以前還有打獵的，不能影響到飛安。
辯護人問：當時有無編列這方面的經費？甲○○答：沒有。
辯護人問：有無這些機具可以砍這些大樹？甲○○答：沒有，留下來的機具只能做為一般的工作，無法砍大樹。
辯護人問：後來被告乙○○有無執行砍除樹木的工作？甲○○答：有，這是基勤大隊應該做的事情。
辯護人問：執行完畢後有無增加飛安？甲○○答：有，飛安明顯改善很多。
辯護人問：聯隊進出通行證核發過程如何？甲○○答：我是依據聯隊以前作業程序，怎麼做就怎麼做有
些事情可能也到不了我這邊，由代理人代為批准。
辯護人問：這部分你都由職務代理人幫你批准嗎？甲○○答：我忘了，應該先安全考核，警察也要查，之後到我們業管單位，再做審理，作戰組核發。
．．．
審判長問：隙地之前有民人進出種植、開墾你知道嗎？甲○○答：每個機場都有，總部怎麼規定我們就怎麼做，依
據規定辦理就是這樣，總部政策是維持現狀，要請民人走要有經費，為了安全問題所以保持現狀，不要節外生枝。
審判長問：照民人在土地上種植牧草蔡漢詩、黃國進、池漢
輝、張誌元，他們這些人在法院供稱他們佔用的隙地種植牧草每年扣除成本分別大概各有一百到三百萬不等的收益，怎麼會你們任由他們做，法律上又不能讓他們作，不是讓他們獲得不法利益了嗎？甲○○答：這些人我不認識，總部怎麼規定我就怎麼做，要
求就是維持現狀，避免軍民發生糾紛，我不知道他們收多少錢。
（見本院卷二第503～504頁）。
⒉證人庚○○（第四二七聯隊前大隊長）於本院亦證稱：
辯護人問：當時機場隙地整地是否為貴大隊任務之一？庚○○答：隙地在任職前就已經陸續在做，這是連續性的事情，所以我沒有加以干涉。
辯護人問：你在任職期間被告乙○○不論是擔任基勤科長或
副大隊長，他有無參與隙地整地之工作？庚○○答：我來之前他就已經在做，我來之後他繼續做，我沒有干涉。
辯護人問：你是他直屬長官，既然隙地整地並非基勤大隊任
務，那被告乙○○為何會參與隙地整地之工作？庚○○答：隙地整地工作是特殊任務，不在我們業務職掌範
圍，但是為了維護飛安，被告乙○○必須受命執行這個事情。
辯護人問：在你任內系爭機場隙地經由整地後，飛安是否有
改善？庚○○答：隙地不平整，飛機裝備意外落地時容易受損，且
雜草叢生，容易使鳥類生存，影響飛機起降，或發生鳥擊事件，造成飛機意外受損，自從種植牧草後，大有改善，從空軍司令部現在資料應該可以查得到審判長問：你剛才說有關隙地處理，都是聯隊長下令給基勤
大隊長，再由基勤科處理？庚○○答：隙地跟農耕是一直在執行的事情，民國七十幾年
那時候，隙地跟農地，種植牧草對飛安是有助益的，所以就沒有去注意誰下令的，後來我看一審判決才知道。軍中的大案子都是主官下令執行的，如果主官，沒有下令，大隊長不可能去執行。
等語（見本院卷二第409～411頁）。
⒊證人史濟民（第四二七聯隊前大隊長）於原審結證稱： 辯
護人問：七十四年間你是否有在空軍四二七聯隊擔任職務？史濟民答：有的，擔任基勤大隊大隊長。
辯護人問：當時周振雲的職務如何？史濟民答：該聯隊的聯隊長。
辯護人問：七十四年間周振雲聯隊長有無指示要整理基地內
一到四號跑滑道間隙地的樹木及雜草以免影響飛安？史濟民答：有的。
辯護人問：聯隊長是如何指示？史濟民答：並非在固定的會議當中指示，一級主管經常有機
會接觸討論與職務相關之事項，是於會面討論時所做的指示。
辯護人問：指示的內容是如何來執行這部分的整理？史濟民答：我個人也是飛行員，到部隊的時候也還在執行飛
行任務，瞭解跑滑道隙地雜草有壹個人高，裡面飛鳥對於飛安的影響很大，萬一飛機的不正常脫離跑道時，若是隙地崎嶇不平，飛機很容易翻覆毀損，且對於基地的綠化營區有正面的助益。
辯護人問：當時周振雲聯隊長是指示由聯隊裡的弟兄來進行
隙地整理否？還是有其他的指示？史濟民答：聯隊長只有作要進行整理的指示，因為相關業務
是我基勤大隊業務範圍，所以我回來後就找了基勤科長研究，我主管的單位就是基勤科、繕勤中隊、飛管中隊、車輛中隊、設施中隊，我當時只有找了基勤科長研究，基勤科是我主管的四個大隊的綜管，所以找了當時基勤科科長乙○○來研究如何落實聯隊長的指示，我與他討論的內容就是要找人來將樹木砍掉、將地整平以確保飛安，之後就由乙○○去找人執行我是轉達聯隊長的指示，由他們執行。過了一段時間，乙○○來跟我報告，說高雄有壹個牧場，他是養牛的，需要牧草，正好利用這大塊隙地種植牧草，符合聯隊長的指示，可以顧全飛安、綠化，於是我就跟聯隊長提報，我們基勤科的同事找了一陣子，找到這樣的對象，雖然遠了點，但是可以達到聯隊長的指示，聯隊長也同意這樣的合作，所以我就轉達基勤科由他們來做，他們就開始繼續協調後續種植牧草的細部事項。
辯護人問：基勤科有無設備或是機具自行砍伐樹木清除雜草
或是種植牧草等設備或是人員？史濟民答：沒有。
辯護人問：有無編列前項預算？史濟民答：並非年度工作預算項目，不可能有這樣的預算。辯護人問：這些民人要進入基地須否佩戴通行證？史濟民答：要。
辯護人問：通行證如何核發？須否經過聯隊長？史濟民答：要經過聯隊長。
辯護人問：也就是說要經過聯隊長審核後，才能夠核發？史濟民答：向基地的作戰組，是我們基地的門禁管制單位申
請，然後作戰組在依據申請人的性質，要求他們準備相關的資料提供他們審核，來決定核發與否。通行證的核發是分區的，聯隊內有五個區域，如果五個區域均准通行，其上就完全不會打洞，打洞的部分就表示該區域未獲准進入。但是本案是在禁區，並非一般的行政區域，需要進入飛航跑道，應該審核會更加嚴格，所以說是向作戰組提出申請後，再層級向作戰組參謀、作戰組組長、聯隊參謀長、副聯隊長、聯隊長陳報，最後再由聯隊長確認是否要核發。
辯護人問：除了層層審核對於出入民人是否還要進行身家安
全調查？史濟民答：要的，我們呈報到作戰組之後，再由負責安全調
查的政戰部，再由政戰部發文到該民人的住地警察局進行安全調查。
辯護人問：照你這樣說，如果未持有通行證，就無法進入隙
地耕作？史濟民答：是的。
等語（見原審卷二第140～143頁）。
⒋依其等證述內容，可知引進民人砍樹、除草並種植牧草，四
二七聯隊可撙節原欲僱工剪草、整地之預算編列，更可達成改善飛安、美化隙地等目的；就耕民而言，其等整地開墾、種植牧草，所獲之報酬，實為履約及勞力付出之代價，是以此項決策對於四二七聯隊及人各取需、利益均霑而互惠互利，並非單純之出租或出借關係。又觀諸卷附「清泉崗隙地代管協議書」載明：「如部隊需要運用隙地或其他特殊情況發生時，得隨時撤銷協議人之代管，協議人不得藉任何理由推諉或要求賠償」，就此民人單方面簽署，四二七聯隊並未有簽署，民人所受約制既繁且多，又四二七聯隊得片面撤銷，應認係民人在四二七聯隊控制監督下所為之切結書，與一般租賃或使用借貨關係並非全然相合。
㈣被告乙○○係依附表所示各時期之第四二七聯隊長、基勤大
隊長指示，將附圖所示之跑滑道間隙地交給蔡漢詩、吳安國、黃國進經營種植牧草，可由以下事證得知：
⒈77年以前，第四二七聯隊有向於跑滑道間隙地耕種牧草者收取租金或要求幫助聯隊割草：
⑴被告乙○○於原審供稱：伊有與蔡漢詩等人洽談租金，每
公頃3千元，每年收2次租金，由伊指示王則民向蔡漢詩等人收取租金，收入後併入整體農耕收益金等語（見原審卷三第66頁）。又證人史濟民於原審證稱：第四二七聯隊一直有把隙地放耕收租，收到的租金就由福利委員會的體系陳報上去。「空軍清泉崗基地」跑滑道間隙地種植牧草，依其從被告乙○○處所得的資訊，3個區域開墾到可以種植牧草所需的花費為1百萬元，隙地每半年收取租金1次。
民人花費1百萬元的成本開墾整地，希望有1年2期的時間，不要收取租金，伊有將上開請求向聯隊長提報，聯隊長有同意等語（見原審卷二第157頁）。
⑵證人蔡漢詩於審證稱：第四二七聯隊就伊所耕作的第二：
三號滑行道間隙地，有收取每甲地6千元的租金，每年分2期收取，租金的給付方式是與基勤官王則民約定的，被告乙○○也有提起要收取租金的事情。伊於76、77年間共繳交3次租金與王則民，分別為13萬6395元、21萬1545元、22萬3300元。78年間，因為空軍總部有下令不用再收取租金，故第四二七聯隊即未再向伊收取租金。至於伊與黃國進共同種植牧草的隙地，則未曾收過租金。伊獨立耕作的第二、三號滑行道間隙地及伊與黃國進共同種植牧草的隙地，有以提供勞務，即幫助第四二七聯隊割滑行道及生活區的雜草，約為50公頃，以代替租金，是自80年間開始至91年為止，幫助第四二七聯隊割草等語（見原審卷三第
142、150頁）。又證人黃國進於原審證稱：伊與蔡漢詩共同在主跑道頭與第一號滑行道外側隙地及第七號滑行道旁機堡南側及東側隙地種植牧草，第四二七聯隊並未收取租金，但要求伊等配合割雜草，割草的區域就是種植牧草的旁邊，還有跑道旁的區域及飛管大樓旁一棟大樓旁邊的區域，協助割草的時間自80年間開始，至91年的前1、2年，第四二七聯隊發包給外面的廠商割草為止等語（見原審卷三第154、155頁）。
⑶同案被告吳安國於檢察官訊問時陳稱：伊有交租金給基勤
科科長乙○○，1年交2次，每次每公頃要3千元，約60多公頃，有17、18萬元，交到77年，沒有收據等語（見偵字第21962號偵查卷第192頁）。又證人王則民於台灣台中地方法院93年度簡上字第68號確認租賃關係存在事件開庭時證稱：蔡漢詩的租金部分，從伊接辦時才開始收租金，是被告乙○○命伊去收租金的，伊收的租金是繳給主計組的小姐，印象中主計組沒有給收據，因為這不是正常的業務，土地出租是違法的，土地的出租，上面的並沒有公文下達，只是口頭命令，下屬單位就服從作業。總部有下公文，說這個土地出租是不正當的，因為壓力大，不然隔年伊就可以升少校，故伊就提早退伍，因為伊不能不收租金，收了又違法等語（筆錄影本附偵字第21962號偵查卷四第
206、207頁）。⑷由上開供證內容可知，第四二七聯隊確有向蔡漢詩、吳安
國收取租金及在空軍總部要求不得再向耕農收取租金時，要求蔡漢詩、黃國進必須幫助第四二七聯隊割草。由此可證，第四二七聯隊對上開隙地交給蔡漢詩、吳安國、黃國進等人耕作種植牧草完全知情。雖第四二七聯隊以目前聯隊並無任何蔡漢詩等人繳交租金的資料，而否認有收到蔡漢詩等人交付的租金，然依上開隙地交與民人蔡漢詩等人開墾，本屬違反國有財產法及軍用不動產管理規則之規定，有關租金之收取未循正常的管道報帳，亦屬事理之常。
況且，證人張芬錦（第四二七聯隊會計審計官）於台灣台中地方法院93年度簡上字第68號確認租賃關係存在事件稱稱：「（曾否受命調查空軍第四二七聯隊歷年國庫主計收入？及福利委員會收入情況？）有的，關於本件蔡漢詩的部分，查到的在77年7、8月時，有收一筆耕作的收益，沒有標示『租金』，金額是60萬元左右，但沒有寫是何人繳的，因為只有78年度的帳冊還在，其他的帳冊因為保存期限已過，都沒有了。」「（為何有國庫收入及福利委員會的收入之不同情況？）國庫的就直接繳到國庫，逕上繳國庫，如是福利委員會的，就會歸到福利委員會，耕作的收益也是歸入福利委員會的收入」等語（筆錄影本附偵字第21962號偵查卷四第214頁）。此外，並有第四二七聯隊78年度日記帳（帳務日期為77年度下半年）存卷可證（見偵字第21962號偵查卷三第58至64頁）。而證人鄭進生於原審證稱：第四二七聯隊於81年間，有部分老舊檔案遭到焚燬，至於有無本案的相關資料在當時遭到焚燬，伊不知道等語（見原審卷三第26、27頁）。以第四二七聯隊目前尚保留之帳冊資料，仍有不知來源之耕作收益，且部分老舊檔案遭到焚燬，徒以第四二七聯隊目前並無蔡漢詩等繳交租金之資料，即推翻上開被告乙○○、同案被告吳安國及證人蔡漢詩等人之陳述，顯屬無據。
⒉「空軍清泉崗基地」跑滑道間隙地係屬軍事飛航管制區，民
人在附圖所示之跑滑道間隙地種植牧草，依第四二七聯隊之軍事安全控管，第四二七聯隊聯隊長不可能不知：
⑴第四二七聯隊於74年間的基地門禁管理及通行證申請辦法
等相關規定，已逾保存年限銷毀，現無案卷可供查考，固有第四二七聯隊94年6月14日友強字第0940005063號函附卷可稽（見原審卷一第74頁）；又第四二七聯隊於96年11月30日以友勤字第0960008077號函復本院稱：「經查自民國74年至90年本基地隙農通行證由基勤大隊前基勤科承辦，惟該單位已於90年裁編，且前承辦人員均已退伍，查無移交檔案資料，故本部無相關簽呈資料函覆貴院」、「貴院．．．函查本部74年至90年間農耕通行證發放紀錄，依『國軍檔案管理手冊』第七章第二節第十七條第七款第24項規定：識別（出入）證申請換發案保存3年。因94年以前之核發紀錄已逾保存年限，無法提供。」（見本院卷二第355、472頁）。惟綜觀第四二七聯隊91年11月13日整禪字第10173號令頒之92、93年各類通行證換證實施計畫、93年11月18日友強字第0930010711號令頒之94年各類通行證換證實施計畫、90年1月2日整禪字第00051號令頒之空軍清泉崗基地營門進出管制規定、94年7月5日友強字第0940005743號令頒之營門進出管制規定（見原審卷二第38至87頁），可知有關耕農進入「空軍清泉崗基地」的相關規定：①第四二七聯隊係為加強基地門禁管制，防止不法份子藉偽冒、滲透至基地破壞，而訂定全面換發各類通行證之規定，以確保基地安全。②各類通行證核發對象，在人員通行證部分，係依管制區域區別通行證得通行及工作的範圍，而農工廠商通行證，則係經奉准於基地內作業（無安全顧慮之耕農、民工、廠商及高球場桿弟、服務員）之人員，由業管單位先行查核，並由營門衛哨依工作時限管制進出；在汽、機車通行證部分，由持有人員通行證之官士、聘雇人員及來賓、洽公、訪客、農工商等人員持用，須符合自（公）車輛使用規定，並經核准可進出者。
③農工商通行證的申請辦法，係由各業管（接洽）單位，按格式繕造名冊1份，浮貼近期（半年內）1吋相片1張後，再影印1份，將名冊正、影本各1份（需先送聯隊保防官實施安全查核）、基本資料表1份、身分證影本1份、安全保證切結書2份，送交作戰組辦理換證；汽、機車通行證部分，農工廠商及來賓依格式繕造名冊，浮貼近期（半年內）1吋相片1張後，再影印1份，繳交名冊正、影本各1份，並檢附行、駕照、保單（卡）影本及車輛行駛注意事項切結書1份，並親填妥蓋章後送作戰組辦理，年度內換車者，依格式造冊2份，檢附行照、保險單（卡）之影本及舊車證向本部作戰組提出申請。農工商通行證（含汽、機車通行證），由相對（業管）單位，檢附相關資料送作戰組送會政戰部實施安全查核及督察室審查車籍資料與違規紀錄，審查無誤後簽請核發證件。④工程車輛進出營門管制部分，固定且事先知悉之工程人員、車輛，由業管單位依「營門進出管制規定」之格式造冊，由單位保防部門審查，送交作戰組簽證完畢後，車籍資料1份交督察室管制，另1份交予通行營門之衛兵，於查驗證件確認身分無誤後，換證通行。⑤農耕人員進出營門須有第四二七聯隊核發年度之農耕證，進出時須繳交身分證或行（駕）照正本，進出時間管制為夏令：上午5時30分至下午18時30分；冬令：上午6時零分至下午17時30分，以管制人員進出時限。耕農進入基地時，必須配戴基地通行證，並經衛兵檢查許可後始准進入基地。⑥耕農、民工、廠商按第四二七聯隊核定之營門進出基地，該等人員基地內停留時限為日出及日落（衛兵需確認耕農完全離開營區），如特殊原因須延長時間，須由承辦單位至作戰組提出需求，並經組長以上長官核可後，通知總值日官始可延長進出時限。所有耕農通行證一律置於所欲通行營門衛兵處集中保管，於進入以合法證件換證（非本人不得換證）後，始可放行，並於出營門時換回，未依規定執行者，取消通行證。告訴人代理人朱錦屏於本院亦結證稱：第四二七聯隊通行證發放主管單位為作戰科等語；證人庚○○於本院證稱：通行證是由基勤科申請，最後由聯隊部作戰科核發等語（見本院卷二第414、415頁）。
⑵由以上可知，農耕人員及車輛進入「空軍清泉崗基地」，
必須經過向第四二七聯隊作戰組申請通行證，人員經第四二七聯隊保防官進行安全查核，農工商通行證（含汽、機車通行證），由相對（業管）單位，檢附相關資料送作戰組送會政戰部實施安全查核及督察室審查車籍資料與違規紀錄，審查無誤後簽請核發證件，如此綿密的通行證審查程序，焉有可能是任職基勤科科長的被告乙○○得以隻手遮天，讓民人蔡漢詩、黃國進及其農耕人員及車輛、吳安國的農耕人員及車輛，得以每年均能矇混換得通行證，進入軍事管制森嚴的「空軍清泉崗基地」。而農耕人員及車輛進出「空軍清泉崗基地」營門，需繳交身分證、行（駕）照正本，所有耕農通行證，一律置於所欲通行營門衛兵處集中保管，於進入以合法證件換證（非本人不得換證）後，始可放行，並於出營門時換回，衛兵尚須確認農耕人員在日落前必須離開營區，如此精實之軍事安全把關，焉可能在長達數年的種植牧草期間，均未發現蔡漢詩、吳安國、黃國進及其農耕人員及車輛，在跑滑道間隙地種植牧草。
⒊證人史濟民於原審證稱：民人進入基地必須配戴通行證，而
通行證的核發，係向「空軍清泉崗基地」的門禁管制單位即第四二七聯隊作戰組申請，再由負責安全調查的政戰部發文到民人所在地的警察局進行安全調查。通行證的核發是分區的，因跑滑道間隙地是在禁區，並非一般行政區域，需要進入飛航跑道，審核更加嚴格，故向作戰組提出申請後，再逐級向作戰組參謀、作戰組組長、聯隊參謀長、副聯隊長、聯隊長陳報，最後再由聯隊長確認是否要核發等語（見原審卷二第142、143頁），又證稱：第四二七聯隊長依其個人理念，會不定時、不定區域巡視「空軍清泉崗基地」，若有民人在管制區域內種植牧草，聯隊長巡視時一定會看到。伊曾陪同聯隊長到「空軍清泉崗基地」的三號待命室、飛管大樓巡視，在上開地點可以目視到民人正在開墾跑滑道間隙地。伊在回到第四二七聯隊任聯隊長時，有看到牧草的高度不是很高，有看到民人以機械收割後，綑綁成捲後以貨車載走等語（見原審卷二第144、145、160頁）。。觀諸跑滑道間隙地的農耕通行證，需經逐級陳報，層層管控，最後再由聯隊長確認是否核發，益證第四二七聯隊長（包括證人周振雲）、基勤大隊長對於民人在跑滑道間隙地種植牧草完全知情。再參以證人蔡漢詩於原審證稱：伊係在隙地上種植盤固拉Ａ２５４牧草，牧草種植的方式係在整地妥當之後，將盤固拉草苗灑在土地上，以機具翻土讓草苗與土壤混合，達到覆土的效果。種植牧草使用的機具包括挖土機、堆高機及其他牧草耕作之機具等（詳見他字第424號偵查卷第51至82頁經證人蔡漢詩勾選的機具），牧草每年收成3次，收成的高度約30至60公分，以機具收割。農耕機具平時都放置於基地內部伊所搭蓋的鐵皮屋，伊有僱用工人，最少有4人，最多有20多人，並有向基勤科辦理通行證。基地內會有基勤科、督察室、基勤大隊的人員至隙地巡察，聯隊長也會來巡察等語（見原審卷三第143至145頁），證人黃國進於原審證稱：伊與蔡漢詩開墾隙地種植牧草期間，聯隊長甲○○、副聯隊長李天羽都有站在跑道頭查看。伊開墾隙地是使用機具，包括挖土機、推土機等機具，播草苗前是以機械翻土，至於收成牧草以人工或機具都有。伊與蔡漢詩合種的土地，伊等自己有劃分，跑道頭及第一號滑行道外側的隙地是伊種植的，其他的部分就是蔡漢詩種植的等語（見原審卷三第155、156頁）。
觀諸蔡漢詩、黃國進等人耕作種植牧草所使用之機具均屬大型機具，而盤固拉草以草苗撒播種植，每公頃需草苗1200公斤，收割及調製乾草作業，均以機械作業等情，亦有行政院農業委員會畜產試驗所93年4月29日畜試飼字第0932312648號函及所附之「國產芻料作物品種簡介」在卷可稽（詳附他字第424號偵查卷第89頁及同卷證物袋），堪認證人蔡漢詩、黃國進上開證詞與事實相符。而渠等耕作種植牧草的區域，既屬軍事飛航管制區，且聯隊長、基勤大隊長等人又會不定期巡視該區域，焉有未發現蔡漢詩、黃國進等人在上開跑滑道間隙地種稙牧草之理。
⒋證人史濟民於原審證稱：74年間，因為跑滑道間隙地的雜草
有一個人高，裡面飛鳥對於飛安的影響很大，且若隙地崎嶇不平，萬一飛機不正常脫離跑道，很容易翻覆毀損，故第四二七聯隊長周振雲於會面討論時，有指示要整理「空軍清泉崗基地」內，第一至四號跑滑道間隙地的樹木及雜草，以免影響飛安，因為相關業務是基勤大隊的業務範圍，而基勤科是伊主管的繕勤中隊、飛管中隊、車輛中隊及設施中隊的綜管，故伊即找基勤科科長乙○○研究如何落實聯隊長的指示，乙○○向伊報告，說高雄有一個牧草需要牧草，正好可利用隙地種植牧草，既符合聯隊長周振雲的指示，又可以顧全飛安及綠化，伊即向聯隊長周振雲報告，聯隊長周振雲也同意如此的合作，伊即轉達基勤科，由基勤科來繼續協調後續種植牧草的細部事項。基勤科並無設備或機具可以自行砍除樹木、清除雜草或種植牧草，第四二七聯隊亦無編列預算執行上開事項等語（見原審卷二第141至第142頁）。顯然，第四二七聯隊長周振雲開始時雖僅指示整理「空軍清泉崗基地」內的隙地，然於基勤大隊長史濟民報告基勤科科長乙○○建議改種牧草，且在第四二七聯隊無相開設備、機具及預算得以自行整理隙地、種植牧草，而必須開放給民人開墾種植牧草時，聯隊長周振雲亦表示同意。雖證人周振雲於原審證稱：伊於74、75年間任職第四二七聯隊聯隊長，當時跑滑道間的隙地有雜草及相思木，常有鳥類棲息影響飛安，故伊請基勤大隊將該區域的雜草樹木清除，將地整平，以便日後可以使用機器到該區域打草，聯隊當時有大型打草機，大小比貨車還要寬。伊應該是辦公室指示基勤大隊長史濟民儘快完成上開工作，並非是在正式會議的場合。伊在聯隊長任內，並沒有指示史濟民種植牧草，也沒有聽史濟民建議要在跑滑道間隙地種植牧草等語（見原審卷三第5至7頁、第13頁）。
然鄭進生於檢察官偵查時陳稱：「（你們聯隊何時開始清查隙地耕作情形？）91年1月1日開始，禁止張炳林 (即張誌元)及池漢輝進入耕作，91年4月1日起禁止蔡漢詩及黃國進進入耕作。（91年起為何要禁止他們進入？）當時空軍總部編列預算，從91年起，要發包委外剪草，為了飛安的問題，才要剪草，因為牧草長高後，會有鳥類群聚，所以要剪除。現在隙地不再種植牧草，但原來的牧草還在，只要長超高10公分就剪除。（張炳林等人既然不能在隙地合法耕作，為何讓他們耕作到90年？）在91年以前，因為國防預算沒有辦法編列剪草預算，所以就讓他們在那邊種植，基於飛航安全，讓他們在那裡種植牧草，牧草長到一定高度（45到60公分），他們就會收成剪掉。如果不讓他們種植，以當時聯隊沒有足夠的兵力及設備去剪草，因為隙地的面積相當大，所以就讓他們種。之後有預算之後，我們就不讓他們種。」等語（見他字第1969號偵查卷第15頁）。以第四二七聯隊迄至91年間，都因無足夠的兵力及設備得以勝任「空軍清泉崗基地」跑滑道間隙地的除草工作，顯見證人周振雲伊當時僅請基勤大隊將該區域的雜草樹木清除，將地整平，以便日後可以使用機器到該區域打草，聯隊當時有大型打草機，大小比貨車還要寬等情，顯然與事實不符。
⒌被告乙○○曾於91年4月30日製作，經證人史濟民蓋印及證
人周振雲簽名之卷附「跑滑道間種植牧草緣由說明」，其上載明「本人（即被告乙○○）於74年10月間，奉大隊長史上校濟民轉聯隊長周少將振雲指示：『為杜絕棲禽寄居於跑滑道之間，應砍除樹木雜草，改種牧草覆地以增飛安，原則由農民先行投資，爾後每年收成自行攤還，並納為基地農地協耕人員』。執行時見於全面積約3百公頃，僅吳安國及蔡漢詩自願依上項原則開墾」等情（詳附偵字第21962號偵查卷二證物袋），參以：⑴證人史濟民於原審證稱：被告乙○○製作的「跑滑道間種植牧草緣由說明」的附件，是由伊親自用印，當時審核的內容就是該份「跑滑道間種植牧草緣由說明」，伊在簽名當時，周振雲尚未在其上簽名。就伊記憶所及，伊退伍之後，人到廈門，回臺後空軍總部監察官打電話給伊，詢問「空軍清泉崗基地」種植牧草的事情，伊即就伊所知回告監察官，而實際情形就如同「跑滑道間種植牧草緣由說明」之記載等語（見原審卷二第164頁）。⑵證人周振雲於原審證稱：「跑滑道間種植牧草緣由說明」上的簽名，並非伊所親簽，當時乙○○到「空軍清泉崗基地」要伊簽署的文件，亦非上開文件。被告乙○○要伊簽的文件內容，是指當時伊有下令他們砍樹整地，基勤大隊等到隙地的草長出來的時候，要按時去打草維修，該份文件的內容為橫式書寫，名稱伊並未注意，因為當時乙○○要伊簽文件時很倉促，伊簽名的時候，史濟民還沒有在其上簽名，伊是第一個簽名的人等語（見原審卷三第22、23頁）；然其於檢察官偵查時則陳稱：被告乙○○在92年7月以前，有到「空軍清泉崗基地」的球場找伊，要求伊在1份文件上簽名，內容是伊在74年擔任聯隊長時，有下令砍除雜樹，是為了飛行安全，也是基勤大隊的任務，但伊並沒有在該份上簽名等語（詳度偵字第21962號偵查卷一第181頁）；復於檢察官偵查時陳稱：「跑滑道間種植牧草緣由說明」上的簽名，類以伊的簽名，但伊沒有簽過此份文件，當時被告乙○○是會整地打掃的文給伊簽的，不是這份文，而且上面直接寫吳安國是墾植人，假如當時就知道這個事，就會送軍法審判等語（詳偵字第21962號偵查卷二第98頁）；於台灣台中地方法院93年度簡上字第68號確認租賃關係存在事件開庭時又陳稱：「跑滑道間種植牧草緣由說明」上「周振雲」的簽名筆劃像是伊的，但伊並沒有在這個文件上簽過名，91年4月30日，被告乙○○是拿1張白紙，說在74年伊有指示他們砍樹、整地、打草、維修、要伊在紙上簽名等語（筆錄影本附偵字第21962號偵查卷四第201頁）。觀諸證人周振雲就其究竟有無在被告乙○○交付的文件上簽名？所簽的文件究竟是其當時下令被告乙○○等人砍樹整地，基勤大隊等到隙地的草長出來的時候，要按時去打草維修，且該份文件的內容為橫式書寫或是一張空白的紙？前後陳述完全歧異，適足啟人疑竇。而證人周振雲曾任職第四二七聯隊長，官拜少將，下轄數百位軍士官兵，社會歷鍊難謂不足，焉有可能在不知被告乙○○交付之文件為何，即在其上簽名，甚至在空白的紙上簽名之理，是其所述，容係為規避其曾下令將跑滑道間隙地交與民人開墾種植牧草的相關責任，所為之飾詞，不足採信。反觀證人史濟民不僅身為第四二七聯隊基勤大隊長，其後更回到第四二七聯隊擔任聯隊長，其上開證詞除將陷自己於不利之窘境，更無從解免被告乙○○之刑責，其自無可能設詞構陷自己的前長官，而為迴護被告乙○○之舉止。且被告乙○○既已獲得史濟民在上開文件上用印佐證，苟非理直氣壯，焉有可能要求前長官在不實之「跑滑道間種植牧草緣由說明」簽名之理，更無可能再冒偽造文書之刑責，而偽造周振雲簽名之理。綜此，證人史濟民之證詞，顯較證人周振雲為可採信，上開「跑滑道間種植牧草緣由說明」，與事實相符。
⒍雖被告乙○○與蔡漢詩簽訂的「空軍清泉崗基地委託蔡漢詩
先生開墾二、三號滑行道合約書（詳附偵字第21962號偵查卷四第31頁），載：明開墾期限為75年1月10日至同年2月25日止，且蔡漢詩為貫徹履行，交付保證金10萬元給「空軍清泉崗基地」，如蔡漢詩中途棄墾，則由「空軍清泉崗基地」沒收保證金，開墾完畢當日，由「空軍清泉崗基地」歸還蔡漢詩，開墾費由蔡漢詩負責等情。公訴意旨並據以認定第四二七聯隊縱有交由蔡漢詩整地，亦顯未同意其在隙地種植牧草。被告乙○○於原審則供稱：依照當時吳世朋、蔡漢詩開墾的狀況，基勤大隊大隊長史濟民對於蔡漢詩開墾的狀況非常不滿意，擔心蔡漢詩會放棄開墾，現場不知如何收拾，因為沒有國防經費，無法恢復，故要求伊以私人身分與蔡漢詩簽立合約，主要是要扣押其保證金。因為聯隊長及基勤大隊大隊長只是要求伊的工作，並沒有給伊經費，也沒有承諾以聯隊的名義簽約，是要伊負這個責任等語（見原審卷三第65頁），而證人蔡漢詩於原審亦證稱：伊有與被告乙○○簽訂「空軍清泉崗基地委託蔡漢詩開墾二、三號滑行道合約書」，合約的目的就是允許伊進入「空軍清泉崗基地」開墾第二、三號滑行道間的土地。被告乙○○也害怕伊做不好，故要求伊提出十萬元支票作為保證，該張支票之後也有還給伊等語（見原審卷三第143頁）。顯然，被告乙○○陳稱係因擔心蔡漢詩中途放棄開墾，而簽訂上開合約書，並非虛構之詞。而被告乙○○既將上開隙地交與蔡漢詩、吳安國、黃國進等人耕作，卻僅有與蔡漢詩簽訂上開合約書，顯然上開合約書實與隙地種植牧草無關，純粹是被告乙○○因擔心蔡漢詩中途放棄開墾，而簽訂上開合約書。又蔡漢詩、黃國進及自吳安國受讓耕作權之池漢輝、張誌元，均在上開隙地種植牧草，至91年間被第四二七聯隊禁止進入耕作為止，時間長達17年，如此漫長的時間，若謂歷任第四二七聯隊長、基勤大隊長毫不知情，則地處軍事管制區域之「空軍清泉崗基地」，豈非門戶洞開？其國防安全能不令人憂心？凡此無從想像之情況，適足以證明歷任第四二七聯隊長、基勤大隊長，對民人在上開隙地種植牧草，完全知情。且空軍總部79年7 月30日以柳漓字第1349號令第四二七聯隊速訂定基地隙地管理辦法，明確權責，按規定執行，嚴防類似南跑道新墾地（約15公頃）之違反政策情形（詳他字第1969號偵查卷第118、119頁），苟空軍總部於79年間，亦已知道第四二七聯隊違反開墾南跑道，則更足以證明第四二七聯隊早已知悉民人在上開隙地種植牧草，則更讓民人在上開隙地耕作種植牧草至91年間。
㈤卷內證據並未能證明被告乙○○收受賂賂或不正利益；⒈雖第四二七聯隊於97年6月25日以空三聯後字第0970004076
號函復本院稱「案經會本部各相關單位（政戰部、主計科及三基大）調查，各單位均查無福利委員會之機制，主計單位亦未曾收取租金」等語，並附近年銷燬清冊及近10年特種基金收入明細（見本院卷二第525～542頁）。惟證人鄒景明（前任職第四二七聯隊承辦隙地耕地業務）於原審證稱：「（民人繳交的這些錢，是否是要給官兵個人使用？須否納入軍方的福利金？）收來的福利金也好，租金也好，在當時列為五項分配的名義來使用，所謂五項分配就是年節加菜、文康活動、設施修繕、犒賞，另一項我忘記了。」等語（見原審卷三第38頁）。而王則民向蔡漢詩收取之租金，亦係上繳第四二七聯隊主計組等情，亦據證人王則民於原審證述明確。顯然，第四二七聯隊向於隙地開墾種植牧草的民人所收取之款項，係充作使用土地之代價，且實際上繳至第四聯隊主計組，並非流入被告乙○○個人口袋，是其並非被告乙○○違背職務行為之對價，並非賄賂或不正利益，蔡漢詩等人純綷繳納租金，亦無行賄之意，是並不該當貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，收受賂賂或不正利益罪，至為明顯。
⒉至於同案被告吳安國陳述係將租金交給被告乙○○，而被告
乙○○則否認有向被告吳安國收取任何租金，至吳安國繳納之租金流向不明。然被告乙○○既否認有與吳安國接洽，而辯稱係與其父親吳世朋接洽等語，無非係在避免因被告吳安國當時具有軍人身分，而使案情更加複雜，令自身更加不利，其會進而否認收受被告吳安國繳納的租金，亦為事理之常。吳安國陳述係將租金交給被告乙○○，而被告乙○○則否認有向被告吳安國收取任何租金，至吳安國繳納之租金流向不明，並不能進而推論被告乙○○將吳安國繳納之租金中飽私囊，甚至認定是賄賂或不正利益。蓋第四二七聯隊目前並無蔡漢詩、吳安國繳納租金之資料，既有可能係因為隙地出租本於法不合，故未留下詳細資料，或因年代久遠，相關帳冊資料已逾保存期限而遭到銷燬，業如前述，自不得因第四二七聯隊未完整保留本案相關資料，而為被告乙○○不利之認定。況證人張芬錦（第四二七聯隊會計審計官）於台灣台中地方法院93年度簡上字第68號確認租賃關係存在事件證稱稱：「（曾否受命調查空軍第四二七聯隊歷年國庫主計收入？及福利委員會收入情況？）有的，關於本件蔡漢詩的部分，查到的在77年7、8月時，有收一筆耕作的收益，沒有標示『租金』，金額是60萬元左右，但沒有寫是何人繳的，因為只有78年度的帳冊還在，其他的帳冊因為保存期限已過，都沒有了。（為何有國庫收入及福利委員會的收入之不同情況？）國庫的就直接繳到國庫，逕上繳國庫，如是福利委員會的，就會歸到福利委員會，耕作的收益也是歸入福利委員會的收入等語（詳偵字第21962號偵查卷四第214頁)。此外，並有第四二七聯隊78年度日記帳（帳務日期為77年度下半年）存卷可證（詳偵字第21962號偵查卷三第58至64頁），則上開耕作收益是否即為蔡漢詩、吳安國繳納之租金，或相關繳納租金資料，業已遭到銷燬，均不得而知，自不得以推測或擬制之方法，為被告乙○○不利之認定。
⒊被告乙○○坦承有與蔡漢詩簽訂「空軍清泉崗基地委託蔡漢
詩先生開墾二、三號滑行道合約書（詳附偵字第21962號偵查卷四第31頁），並向蔡漢詩收取10萬元支票等語。惟證人蔡漢詩於原審亦證稱：伊有與被告乙○○簽訂「空軍清泉崗基地委託蔡漢詩開墾二、三號滑行道合約書」，合約的目的就是允許伊進入「空軍清泉崗基地」開墾第二、三號滑行道間的土地。被告乙○○也害怕伊做不好，故要求伊提出10萬元支票作為保證，該張支票之後也有還給伊等語（見原審卷三第143頁）。該支票既僅作為保證開墾完畢的擔保，事後亦已歸還蔡漢詩，顯然亦非賄賂或不正利益，至為明顯。
四、綜上所述，於積極證據不足為不利於被告乙○○事實之認定時，依前揭法律規定及判例意旨，自應為有利於被告乙○○事實之認定。本院復查無其他確切之事證，足認被告乙○○確有公訴人所指犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務上之行為收受不正利益犯行，是被告乙○○被訴貪污犯行尚屬不能證明，原審疏未詳查，認為：依58年1月27日公布施行之國有財產法第10條第1項、第11條之規定，公用財產之主管機關，依預算法之規定；而公用財產以各直接使用機關為管理機關，直接管理之。「空軍清泉崗基地」的基地土地為中華民國所有，為隸屬國防部空軍總司令部之第四二七聯隊直接管理，是管理機關為國防部，使用保管單位為第四二七聯隊無訛。又依58年1月27日公布施行之國有財產法第28條規定：「主管機關或管理機關對於公有財產不得為任何處分或擅為收益。」；及國防部72年1月4日（）淦湜字第0007號令頒「軍用不動產管理規則」第2條規定：「本規則所稱之軍用不動產，其範圍如左：軍用之機場。」；第6條規定：「各管理機關經管之軍用不動產，不得租借與團體或私人使用，如因特殊情形必須建立租借關係，應呈報國防部依法核辦。」；第23條規定：「軍用不動產，不得出租。其已出租者，應辦理收回。」（見偵字第21962號偵查卷二第115頁）以觀，第四二七聯隊對所屬之「空軍清泉崗基地」，無任何處分或擅為收益之權利，不得租借與團體或私人使用。被告乙○○係依如附表所示各時期之第四二七聯隊長、基勤大隊長之命令，將清泉崗空軍基地之跑滑道間隙地交給蔡漢詩、吳安國、黃國進經營種植牧草牟利，使蔡漢詩、吳安國、黃國進可以不用依循正常程序，在上揭國有土地上經營種植牧草牟利，罪證明確，變更檢察官起訴法條，改論被告乙○○係犯62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款之依據法令從事公務之人員，對於主管及監督之事務直接圖利罪而予科刑，並認被告乙○○於如附表所示之時間，分別與如附表所示各時期之第四二七聯隊長、基勤大隊長間，及於王則民任職基勤官期間與王則民間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云，惟查：
㈠惟按90年11月7日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利
罪之犯罪構成要件已予以縮減，該條款所謂「法令」，依其立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。其中所謂「法律授權之法規命令」，係指行政程序法第150條第1項所稱「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法規命令而言，並不包括同法第159條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」之行政規則。至所謂「職權命令」，當指中央法規標準法第7條規定各機關依其法定職權訂定之命令，如該職權命令係就不特定人民所作對外發生法律效果者，亦屬本條款所規定之「法令」；反之，如僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力之職權命令，則不屬之。是公務員之行為，倘僅違反具有內部效力之行政規則或職權命令，則屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象。又戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪，要必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意（最高法院73年度台上字第5900號判決參照）；又公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利之罪，必須有藉由執行或監督公務而為自己或他人謀取不法利益之意圖，始足當之，而其有無此種意圖，並須依憑確實之證據予以認定，不能憑空臆斷（最高法院86年度台上字第6874號判決參照）。
㈡觀諸上揭國防部72年1月4日（）淦湜字第0007號令頒「軍
用不動產管理規則」第2條、第6條規定，該職權命令並非就不特定人民所作對外發生法律效果者，而係國防部對內部之下級機關及所屬行政人員發生效力之職權命令。是被告乙○○及附表列第四二七聯隊歷任聯隊長、大隊長之行為，僅違反具有內部效力之職權命令，屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象。雖然蔡漢詩於第二、三號滑行道間隙地種植牧草，每年收成狀況不一定，如果不扣除成本約可收入5、6百萬元，扣除成本收益收額約在1百至3百萬元之間，與黃國進共同種植部分，每年不扣除成本約為1百多萬元，扣除成本約為4、5十萬元；又黃國進於跑道頭及第一號滑行道外側隙地種植牧草，每年未扣除成本本約可收入2百多萬元；又池漢輝於第一、二號滑行道間隙地及第七號滑行道以東的隙地耕作種植牧草，每年收成牧草可以賣到2百多萬元，扣除成本後獲利約1百多萬元約1百萬元；又張誌元於第三、四號滑行道間隙地及主跑道以西的隙地耕作種植牧草，每年收成牧草約2百萬元，淨賺的數額約1百萬元等情，固據證人蔡漢詩、黃國進、池漢輝、張誌元於原審陳述在卷（見原審卷三第148、157、164、169頁）。惟被告乙○○身為第四二七聯隊基勤科長，督導「空軍清泉崗基地」各項基地勤務、飛航管制區內地面飛安管制、障礙物查報、規劃清除範圍及隙地耕農管理，如上所述，其係依附表所示各時期之第四二七聯隊長、基勤大隊長指示，將附圖所示之跑滑道間隙地交給民人蔡漢詩、吳安國、黃國進經營種植牧草，在於可撙節第四二七聯隊原欲僱工剪草、整地之預算編列，更可達成改善飛安、美化隙地等目的，核無以為自己或第三人圖取不法利益之犯意。是原判決就被告乙○○部分遽予論罪科刑，容有未洽，被告乙○○上訴意旨據此指摘原判決不當，檢察官依告訴人請求上訴意旨，指摘原判認定附表列聯隊長及大隊長為犯罪共犯為不當，俱為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷，另為其無罪之諭知。本件案情依上開證人等證言內容，就被告乙○○引進隙農之目的及經過事證已明，辯護人聲請傳喚前第四二七聯隊聯隊長李天羽、大隊長丙○○到庭作證，履堪現場及向空軍總部調閱有關清泉崗第四二七聯隊75、76年飛安輔導報告，均核無必要，附予敘明。
參、駁回上訴部分（被告己○○部分）：
一、貪污治罪條例部分：㈠按戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款規定，依據法令從事
公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利。又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，方屬相當（最高法院73年台上字第1594號判決參照）。亦即85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益罪；90年11月7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益罪的規定，均以行為人利用其職權機會或身分圖利為要件。
㈡「空軍清泉崗基地」跑滑道間隙地的管理，非被告己○○主管或監督之事務：
梁修明係第四二七聯隊前設施中隊隊長（官階中校，設施中隊為獨立中隊，隊長屬指揮職《後勤類》），負責「空軍清泉崗基地」各項設施工程、營舍維護、飛安管制區及行政區環境維護作業等業務。被告己○○於72年間係第四二七聯隊前設施中隊副中隊長（官階少校，屬指揮職《後勤類》）協助中隊長執行上開各項業務，於77年5月間調任空軍志航基地設施中隊隊長，82年3月間退伍。同案被告吳安國係第四二七聯隊前設施中隊輔導長（官階少校，屬指揮職《政戰類》），負責政治教育、思想考核、監察業務等，對於隊長轄下所有官兵有政治思想、軍紀、監察等項考核權力，對於官兵行為、品德、生活等項有獨立建議權，並於81年3月16日退伍等情，有第四二七聯隊所屬第三基地勤務大隊涉及飛航管制區業務組織編裝說明、土地管理及維護權責劃分簡圖及74年間組織編裝業務職掌簡圖（見偵字第5551號偵查卷第4至6頁）附卷可稽，復為被告己○○陳述明確。證人史濟民於原審證稱：「空軍清泉崗基地」跑滑道間隙地提供給民人種植牧草，並非任職設施中隊中隊長的梁修明、副中隊長的被告己○○、輔導長的吳安國的業務職掌，渠等亦未曾與伊談過有關隙地種植牧草的事情等語（見原審卷二第165頁），告訴代理人林瓊嘉律師於原審亦明確陳述第四二七聯隊設施中隊是負責執行工作，如果基勤科或基勤大隊有交辦他們打草，他們才會去打草，並不負責隙地管理等語（見原審卷三第226頁），綜此顯見「空軍清泉崗基地」跑滑道間隙地的管理，並非被告己○○與吳安國、梁修明主管或監督之事務無訛。
㈢被告己○○及梁修明僅係投資被告吳安國，渠等三人並無利用職權機會或身分圖利自己或他人：
⒈被告乙○○係將如附圖所示之跑滑道間隙地交與蔡漢詩、黃
國進及吳安國開墾種植牧草等情，業如前述。吳安國於案發當時雖具有職業軍人之公務員身分，然其於本案的角色本質，與蔡漢詩、黃國進並無不同。吳安國於調查站、檢察官偵查中陳稱：「74年10月間，基勤大隊基勤科科長乙○○口頭向我表示，為增加飛行安全，要我負責第七號滑行道、跑道及第一至第四號滑行道間三塊隙地及主跑道以西之隙地開墾，並准許我在開墾後耕作牧草，牧草收成後由我自行販售，惟每年必須繳交兩期土地租金（5月及11月），每期每公頃繳交3千元租金，我同意開墾耕作，但向他反應我本身沒有那麼多經費開墾前述隙地，後來乙○○僅要我負責一、二號滑行道間隙地及第三、四號滑行道隙地及主跑道以西之隙地開墾及種植牧草。」「我是在74年11、12月間起，與當時設施中隊少校副隊長己○○、設施中隊中校隊長梁修明、聯勤總部兵工廠雇員葉明華等人共同出資80萬元，在空軍清泉崗基地第一、二號滑行道間隙地及第三、四號滑行道隙地進行開墾，75年3、4月間開墾完畢，才開始種植牧草，收成銷售即按照出資比率分配盈餘，另於76年間我與己○○各出資10餘萬元與葉安昇合夥開墾主跑道以西之隙地，當時葉安昇以人工代替出資，我與己○○2人各占百分之25之股份，葉安昇則占百安之50之股份」等語，此與被告己○○陳稱何以加入跑滑道間隙地的開墾及種植牧草的過程，相互吻合。
⒉證人廖繼宏（合夥人）於調查站陳稱：「我自73、74年間起
，吳安國、己○○、葉明華、梁修明與我合夥在清泉崗基地跑道間的隙地上整地（包括翻土、鬆土及覆草），隨即種上牧草，因原先只是由友人介紹受僱於吳安國，提供整地之機械及人力，後吳安國、己○○、葉明華、梁修明等人商議，要求我以全部15萬元工資入股並獲我同意，我與該些人合夥後，於77年及78年共分得兩次紅利，之後我雖未退股，但對於隙地耕作牧草之工作，我就不再過問，也未領取任何紅利。．．．至於吳安國、己○○、梁修明、葉明華等人出資情形我並不清楚。但後來吳安國在76年分配紅利時，曾製作牧草開墾種植收支總帳目，該表有列出每人出資額及所佔股份，吳安國、己○○、梁修明、葉明華分別出資30萬元，但該些資金全由吳安國統籌運作，我不知道是否實際有無出該些金額。另於77、78年收到吳安國製作的收支明細表時，股份改為吳安國占百分之30，己○○占百分之22，葉明華占百分之18 ，梁修明占百分之16，而我占百分之8，餘百分之6做為公積金之用，我不知道股份變更情形，任由他們分配收益。另合夥由吳安國統籌收集出資金額、僱工種植牧草，並由吳安國統籌作帳及分配紅利。．．．我與吳安國、己○○等人共同出資合夥耕作經營空軍清泉崗基地內牧草，據吳安國及己○○告訴我，是以吳安國父親吳世朋的名義，與空軍第四二七聯隊訂定清泉崗機場隙地代管協議書，因吳安國、己○○均稱具有軍人身分，不能出面與聯隊訂約，因此借用吳安國父親吳世朋名義訂約」等語。
⒊證人葉安昇（隙農）於調查站供稱：「我是自73、74年間起
，吳安國、己○○僱用我到清泉崗基地跑道間的隙地上整地（包括翻土、鬆土及覆草），隨即種上牧草。到76年間，吳安國、己○○續邀我共同合夥開墾主跑道兩邊之隙地耕作牧草，迄80年間，吳安國將耕作牧草權利轉賣給我及池漢輝、張誌元，我承買牧草耕作權後，繼續耕作至82年年底。．．
．我當時代耕及合夥的面積約70公頃，後來張誌元、池漢輝繼續開墾該範圍之隙地，總共面積才擴大到如附圖所示之張誌元、池漢輝佔耕之面積，分別為47點3051公頃、55點2399公頃。．．．79年間至80年間，吳安國因要辦理退伍，積極與我及池漢輝協商，欲將上述我代耕及合夥之隙地耕作權，全部轉讓給我及池漢輝，我及池漢輝在80年間應允付款後，總計付款7百萬元（按吳安國僅承認收取6百萬元）給吳安國，買下約71公頃（西區26公頃、南北區45公頃）之牧草耕作權。．．．後來我有邀張誌元入股，由他出資360餘萬元．
．．我在隙地耕作牧草，都是依據吳安國指示辦理，至於有無依法報給國防部核准、有無繳交租金或任何費用給負責管理隙地之空軍四二七聯隊等情，我不清楚」等語。
⒋證人張誌元（隙農）於調查站陳稱：「74年間，我透過朋友
介紹認識空軍四二七聯隊設施中隊少校輔導長吳安國，吳員主動以電話聯絡我，是否願意在清泉崗基地搬運牧草，雙方說好以每公斤八角至一元不等價格，由我搬運牧草至高雄、臺南、嘉義、苗栗、桃園等地，每半年牧草收成運輸後，我會與吳安國核算運費，到77、78年間（詳細時間我已記不清楚）我才停止為吳安國運送牧草。80年間，吳安國又主動與我聯繫，表示他將退伍出國，而位於空軍清泉崗基地一號及二號滑行道之間，三號、四號滑行道之間，以及主跑道以西及油庫旁等空地之牧草園，他無法維持經營，想要頂讓權利給我，詢問我有無興趣，我答應後，就以4百萬元向吳安國購得前開土地之使用權利，但雙方並未簽訂任何權利轉讓契約書，在我與吳安國達成權利轉讓交易前半年，吳安國早已與池漢輝達成權利轉讓交易，所以前開土地後來即由我與池漢輝共同於前開空軍清泉崗基地跑道旁隙地上繼續種植牧草，我們在牧草收成出售後朋分售出款項，直到82年間，我才與池漢輝協議劃分前開空隙地，我分得三號、四號滑行道之間及主跑道以西之空隙地．．．。吳安國在與我達成前開土地耕作牧草之權利轉讓時，就告訴我他已經取得主管機關之承租許可，且已列入『空軍第四二七聯隊在國有財產法公佈以前出租土地統計清冊』內，有權在前開空隙土地上耕作牧草，係經過空軍第四二七聯隊核准。而我與該聯隊並無簽訂任何代管、代耕協議書。．．．在我及池漢輝向吳安國頂讓前開清泉崗基地空隙地後，吳安國有帶我至空軍清泉崗基勤科，向我說明辦理進出基地證件之申請手續，吳某也當場交代基勤科承辦人員說我是基地空隙地農耕代表，後來我即自行持身分證影本、車輛行照、駕照影本及作業員工造冊資料、照片向基勤科申請辦理農耕證，而得以進入基地內耕作牧草」等語。而證人池漢輝亦同前之陳述。
⒌綜此顯見，同案被告吳安國確屬私下糾集被告己○○與梁修
明、葉明華、廖繼宏、葉安昇投資開墾上開跑滑道間隙地，並種植牧草，嗣並私下將耕作權轉讓池漢輝、張誌元等人。又被告乙○○於原審結證稱：「（己○○就本件投資開墾、種植牧草乙事，有無對你做過任何請託或是關說？）沒有。而且我還不知道這件事情。」等語（見原審卷三第59頁），顯然被告己○○僅係單純投資隙地開墾種植牧草，並無任何積極證據足資證明其有利用其擔任第四二七聯隊設施中隊副中隊長之職權機會或身分圖利自己或其他私人。被告己○○堅詞否認有與吳世朋簽訂「清泉崗機場隙地代管協議書」，然觀諸證人蔡漢詩於原審證稱：「清泉崗機場隙地代管協議書」是由伊所親簽，是由基勤官每年拿給伊簽的，目的是要辦理通行證，協議書內還有規定行走的路線，不能影響到基地運作的安全等語（見原審卷三第147頁）。可見「清泉崗機場隙地代管協議書」僅係為申請通行證所需之文件，而被告乙○○及如附表所示之第四二七聯隊長、基勤大隊長既將上開隙地交與蔡漢詩、黃國進及被告吳安國耕作種植牧草，且亦知渠等本身及所僱用之耕作人員及車輛，均將依第四二七聯隊之相關規定申請通行證，第四二七聯隊亦將在渠等備齊文件後，核發通行證，則上開「清泉崗機場隙地代管協議書」無論是否為被告己○○所親簽，實與被告己○○有無利用職權機會或身分圖利自己或其他私人無關。
二、詐欺取財部分：㈠證人池漢輝於原審證稱：伊認識吳安國是因為他要伊開卡車
運送牧草，葉安昇是專門幫吳安國割牧草，張誌元也是開卡車運送牧草，認識被告己○○則是在80年間。後來伊受被告吳安國的僱用，進入第一、二號滑行道隙地及第三、四號滑行道間隙地從事耕作種植牧草。伊是在86年間，被告己○○找伊要錢的時候，才知道被告己○○有投資，伊並不認識葉明華、廖繼宏。伊跟張誌元於80年間，有向吳安國頂下第一、二號滑行道間隙地、第三、四號滑行道間隙地及第七號滑行道以東隙地的耕作權。伊和張誌元在隙地工作的時候，被告己○○到基勤科，吵著要跟伊和張誌元要錢，說他有合夥，錢拿不夠。被告己○○說伊等在那裡種植牧草是不合法的，伊和張誌元總共給被告己○○2次錢，確實金額伊不清楚，因為不給被告己○○，他會在機場裡面吵鬧。被告己○○只有叫伊和張誌元到基勤科，當時科長吳木標要伊等和被告己○○到外面去談，他不想管伊等和被告己○○的事情，談好就好。被告己○○並沒有說如果不給錢或是紅利，就要控告伊和張誌元違法或沒收通行證，只有基勤科的軍官說如果談不攏，就要將土地收回，但並沒有說一定要給被告己○○錢，軍官講的時候，被告己○○也不在場等語（見原審卷三第158～167頁）。
㈡證人張誌元於原審證稱：伊與池漢輝是幫吳安國代耕第一、
二號滑行道間隙地、第三、四號滑行道間隙地、第七號滑行道以東的隙地及主跑道以西的隙地，並於80年年底，自吳安國處受讓上開四塊地的耕作權，伊實際耕作的範圍是第三、四號滑行道間的隙地及主跑道以西的隙地。被告己○○在退伍之後，曾經以伊和吳安國合夥，來向伊要錢，總共2次，分別為83年間，在空軍清泉崗基地交付15萬元，85年間在律師事務所交付70萬元。被告己○○並未向伊與池漢輝說如果不給錢，他要如何如何，也不記得被告己○○有說如果不給錢，要控告伊與池漢輝違法或是要沒收通行證，伊和池漢輝會給被告己○○錢，是因為被告己○○說如果不給他錢，牧草收割的時候，他都會來跟伊和池漢輝要錢，而基勤科科長也說，如果有糾紛，就不給我們耕作，要停工等語（見原審卷三第167～170頁）。
㈢另有吳安國、吳世朋委託張誌元、池漢輝協耕的委託書；吳
安國、張誌元、池漢輝簽具的協議書；張誌元、池漢輝同意支付被告己○○75萬元的同意書；被告己○○簽具與張誌元、池漢輝，表明拋棄隙地代耕牧草權的隙地代耕牧草權拋棄書在卷足憑（見他字第1969號偵查卷第83至86頁）。觀諸證人張誌元、池漢輝均證稱被告己○○向渠等索討投資款項及紅利之際，業已退伍，且並未單獨或夥同第四二七聯隊的人員，向渠等表明如果不給錢或是紅利，就要控告渠等違法或沒收通行證，顯然被告己○○並無對張誌元、池漢輝有何施用詐術之行為。而依吳安國、證人廖繼宏、葉安昇之說法，被告己○○確有投資隙地開墾種植牧草，證人張誌元、池漢輝亦證稱當初是吳安國將耕作權轉讓給他們，渠等亦係將款項交給吳安國。如此，被告己○○陳稱因吳安國私下將耕作權轉讓張誌元、池漢輝，致其受有損失等情，即非虛構。而張誌元、池漢輝會給付款項給被告己○○，係基於擔心渠等與被告己○○的糾紛，會肇致第四二七聯隊收回隙地，不讓他們繼續耕作種植牧草，亦與被告己○○有無施用詐術無關。是此部分純粹是被告己○○、吳安國及張誌元、池漢輝間的民事糾紛。
三、綜上所述，於積極證據不足為不利於被告己○○事實之認定時，依 前揭法律規定及判例意旨，自應為有利於被告己○○事實之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告己○○有何公訴人所指之貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管之事務，明知違背法令利用職權機會圖自己或其他私人不法利益因而獲得利益，及刑法第339條第1項之詐欺取財行為。原審因而諭知被告無罪之判決，核無不當，檢察官仍執陳詞指摘原判決此部分諭知被告己○○無罪不當，請求撤銷改判，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉法 官 江 錫 麟上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 97 年 8 月 21 日附表：
┌───────────────────┐│聯隊長部分： │├───┬───┬───┬───────┤│階 級│職 稱│姓 名│ 任職起迄日期 │├───┼───┼───┼───────┤│少 將│聯隊長│周振雲│740801至760216│├───┼───┼───┼───────┤│少 將│聯隊長│丁○○│760216至780101│├───┼───┼───┼───────┤│少 將│聯隊長│甲○○│780101至790801│├───┼───┼───┼───────┤│少 將│聯隊長│李天羽│790801至810201│├───┴───┴───┴───────┤│基地勤務大隊長部分： │├───┬───┬───┬───────┤│上 校│大隊長│史濟民│731016至750316│├───┼───┼───┼───────┤│上 校│大隊長│丙○○│750716至770801│├───┼───┼───┼───────┤│上 校│大隊長│庚○○│770816至790201│├───┴───┴───┴───────┤│註：790201至800401乙○○任基勤大隊長 │└───────────────────┘