臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第782號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丑○○選任辯護人 黃茂松律師被 告 宇○○選任辯護人 黃茂松律師上列上訴人因被告常業竊盜等案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1895號中華民國95年12月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第9195號），提起上訴，並移送併辦（臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第1429、1567、2521號）本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丑○○共同以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑貳年。扣案如附表四所示之物，均沒收。又共同竊盜，肆罪，各處有期徒刑貳月；均減為有期徒刑壹月。扣案如附表四所示之物，均沒收。又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，肆罪，各處有期徒刑陸月；均減為有期徒刑參月。扣案如附表四所示之物，均沒收。應執行有期徒刑壹年肆月。扣案如附表四所示之物，均沒收。
宇○○共同以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑壹年肆月；減為有期徒刑捌月。扣案如附表四所示之物，均沒收。又共同竊盜，肆罪，各處有期徒刑貳月；均減為有期徒刑壹月。扣案如附表四所示之物，均沒收。又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，肆罪，各處有期徒刑陸月；均減為有期徒刑參月。
扣案如附表四所示之物，均沒收。應執行有期徒刑拾壹月，緩刑伍年。扣案如附表四所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、丑○○、宇○○2人係夫妻。⑴丑○○基於意圖為自己不法之所有之常業竊盜及恐嚇取財之概括犯意，先於民國94年12月間某日，在嘉義市○○路與世賢路交岔路口，向姓名年籍不詳綽號「小劉」之成年男子，以新臺幣（下同）1萬元之價格，取得周林月梅（檢察官另行偵辦）之古坑郵局局號000000-0號、帳號000000-0號之帳戶存簿、提款卡，及行動電話（門號0000000000號、手機序號000000000000000號）1支，作為被害人匯款之帳戶及連絡被害人之用。再自95年1月
12 日起至95年3月23日止，由丑○○在嘉義縣民雄鄉牛稠溪畔架設網具，以捕捉往來該處而觸網之賽鴿，而於如附表一所示之時間，竊取如附表一所示被害人等所有之賽鴿，得手後將所竊得之賽鴿藏置於住處雞籠內，並由丑○○依鴿子腳環之編號及鴿主之電話號碼，撥打電話予被害鴿主，表明彼等放飛之賽鴿在其手中，要求被害鴿主必須依照指定之金額（每隻賽鴿1千2百元至2千5百元不等）匯款至指定帳戶內，否則即不釋放賽鴿等語，以此加損害於財產之惡害通知各該被害鴿主，致該等被害鴿主皆因此心生畏懼，而依其指示，於附表一所示之時間，將附表一所示之贖金匯入上開周林月梅之帳戶內，丑○○於確認贖金匯入後，即通知不知情之宇○○持上開帳戶之提款卡為其提領被害鴿主所匯入之贖金，其再將賽鴿釋放飛回，而恃此為生。⑵自95年4月間起，宇○○知悉丑○○所為係竊鴿勒贖後，丑○○仍承續上開犯意，與宇○○共同基於意圖為自己不法之所有之常業竊盜及恐嚇取財之概括犯意聯絡，自94年4月14日起至95年6月14日止，由丑○○在嘉義縣民雄鄉牛稠溪畔架設網具，以捕捉往來該處而觸網之賽鴿，而於如附表二所示之時間，竊取如附表二所示被害人等所有之賽鴿，得手後將所竊得之賽鴿藏置於住處雞籠內，並由丑○○依鴿子腳環之編號及鴿主之電話號碼，撥打電話予被害鴿主，表明彼等放飛之賽鴿在其手中，要求被害鴿主必須依照指定之金額（每隻賽鴿1千2百元至2千5百元不等）匯款至指定帳戶內，否則即不釋放賽鴿等語，以此加損害於財產之惡害通知各該被害鴿主，致該等被害鴿主皆因此心生畏懼，而依其指示，於附表二所示之時間，將附表二所示之贖金匯入上開周林月梅之帳戶內，丑○○於確認贖金匯入後，即由宇○○持上開帳戶之提款卡負責提領，丑○○再將賽鴿釋放飛回，2人並恃此為生。⑶另丑○○、宇○○基於意圖為自己不法所有之竊盜及恐嚇取財之犯意聯絡，於如附表三所示之時間，以同法竊得如附表三所示被害人所有之賽鴿，再恐嚇被害人，致該等被害鴿主皆因此心生畏懼，而依其指示將如附表三所示之金額匯入上開周林月梅之帳戶內，丑○○於確認贖金匯入後，由宇○○持上開帳戶之提款卡負責提領，丑○○再將賽鴿釋放飛回。嗣經警於
95 年10月3日查獲，扣得丑○○所持用之門號0000000000號（手機序號000000000000000號）、0000000000號（手機序號00000 0000000000號）行動電話各1支、宇○○所持用之0000000000號行動電話1支（手機序號000000000000000號）、及周林月梅之古坑郵局局號000000-0號、帳號：000000-0號帳戶存簿、提款卡各1份。另扣得門號0000000000號（手機序號000 000000000000號）之行動電話1支。
二、案經如附表一、二、三所示之被害人分別訴由彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴；及經彰化縣警察局田中分局、台南縣警察局歸仁分局分別報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理 由
一、被害人ｂ○○、Ｋ○○、地○○、Ｙ○○、午○○、Ａ○○、辰○○、Ｉ○○、Ｕ○○、ｆ○○、Ｂ○○、戌○○、庚○○、Ｍ○○、Ｖ○○、亥○、Ｐ○○、ｇ○○、Ｒ○○、寅○○、未○○、Ｄ○○、ｃ○○、Ｑ○○、玄○○、ｉ○○、ａ○○、酉○○、Ｆ○○、陳麗玲、丁○○、Ｊ○○、甲○○、莊明釗、Ｇ○○、乙○○、Ｚ○○、Ｓ○○、Ｔ○○、丙○○、ｋ○○、子○○、羅文隆、Ｈ○○、楊國賓、Ｗ○○、Ｅ○○、天○○、辛○○、己○○、ｈ○○、Ｆ○○、ｄ○○、施振生、蔡志明、黃○○、巳○○、ｅ○○、申○○、宙○○、Ｌ○○、戊○○、卯○○、Ｘ○○、Ｃ○○、ｊ○○、癸○○、Ｎ○○、Ｏ○○於警詢中之陳述，當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌被害人於警局詢問時，並無不能自由陳述之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定自有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告丑○○、宇○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與被害人ｂ○○、Ｋ○○、地○○、Ｙ○○、午○○、Ａ○○、辰○○、Ｉ○○、Ｕ○○、ｆ○○、Ｂ○○、戌○○、庚○○、Ｍ○○、Ｖ○○、亥○、Ｐ○○、ｇ○○、Ｒ○○、寅○○、未○○、Ｄ○○、ｃ○○、Ｑ○○、玄○○、ｉ○○、ａ○○、酉○○、Ｆ○○、陳麗玲、丁○○、Ｊ○○、甲○○、莊明釗、Ｇ○○、乙○○、Ｚ○○、Ｓ○○、Ｔ○○、丙○○、ｋ○○、子○○、羅文隆、Ｈ○○、楊國賓、Ｗ○○、Ｅ○○、天○○、辛○○、己○○、ｈ○○、Ｆ○○、ｄ○○、施振生、蔡志明、黃○○、巳○○、ｅ○○、申○○、宙○○、Ｌ○○、戊○○、卯○○、Ｘ○○、Ｃ○○、ｊ○○、癸○○、Ｎ○○、Ｏ○○於警詢中之指訴情節相符，並有上述被害人之郵政國內匯款單、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文及通訊監察書、提款機錄影畫面及監視錄影畫面照片、金融機構帳戶開戶基本資料及交易明細資料附卷可稽，足徵被告前開任意性自白與事實相符。被告宇○○於95年4月起知悉上開周林月梅帳戶金錢來源後，復與被告丑○○共同基於竊盜、恐嚇取財之犯意聯絡，繼續提領上開帳戶內之款項等情，亦據被告宇○○於原審審理中供承無誤（見原審卷95年11月30日審判筆錄）。復有被告丑○○上開行動電話0000000000號（手機序號000000000000000號）、0000000000號（手機序號000000000000000號）行動電話各1支，被告宇○○持用之0000000000號行動電話1支（手機序號000000000000000號）及周林月梅之古坑郵局局號000000-0號、帳號000000-0號帳戶存簿、提款卡扣案可證。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、查被告行為後，94年2月2日修正公布之中華民國刑法已於95年7月1日施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，均應依修正後刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
⑴刑法第28條僅係文字修正，對被告而言並無有利、不利之問題，自應適用現行修正後刑法第28條規定。
⑵又刑法第320條第1項之竊盜罪、第346條第1項之恐嚇取財罪
，罰金刑部分係處銀元1千元以下罰金，依修正後刑法施行法增訂第1條之1之規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。」「94年
1 月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：‥‥五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」等規定觀之，依修正後之法律，刑法第320條第1項、第346條第1項之罪所得科處之罰金刑最高額為新臺幣3萬元（1千元乘以30倍）、最低額為新臺幣1千元；而依被告行為時法即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，刑法第320條第1項、第346條第1項之罪之罰金刑之最高額為銀元1千元（因提高10倍）即新臺幣3萬元，最低額為銀元10元（因提高10倍）即新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自應以被告行為時法即修正前刑法關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
⑶又被告行為後，刑法第51條第5款已修正為不得逾30年，與
舊法規定之數罪併罰定其應執行者不得逾20年之規定相較，自以舊法之規定對行為人較為有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法定其應執行刑。
⑷又被告行為後，95年7月1日修正施行之刑法，已刪除第55條
關於牽連犯、第56條關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯及牽連犯。
⑸被告行為後，刑法第322條常業犯之規定，業已修正公布刪
除，被告所為如附表一、二所示之犯行，因行為後新法業已刪除常業犯之規定，是被告犯後法律已有變更，刑法第322條之罪，其法定本刑為1年以上、7年以下有期徒刑；而修正前之刑法第320條第1項之罪其法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下之罰金。本件被告於95年7月1日以前所為多次竊盜犯行，如依新法各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前刑法第322條之罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時之修正前刑法第322條之罪處罰。
⑹緩刑之宣告依最高法院95年第8次刑事庭會議決議，應適用現行刑法第74條第1項第1款之規定。
四、按刑事法上所謂常業犯，係指反覆以同類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪。核被告丑○○如附表一、二部分所為及被告宇○○如附表二部分所為，均係犯修正前刑法第322條常業竊盜罪、同法第346條第1項恐嚇取財罪；被告丑○○、宇○○如附表三部分所為，均係犯刑法第320條第1項竊盜罪、同法第346條第1項恐嚇取財罪。被告二人間，就如附表二、三部分所為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丑○○所為如附表一、二及被告宇○○如附表二部分所為之恐嚇犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條論以連續犯，並各加重其刑。公訴人雖僅就如附表二編號1～8、14、17、32、33、38、39及如附表三所示之犯行起訴，惟關於如附表一、附表二編號9～13、15、16、18～31、34～3
6、37、40～58等部分，與起訴之附表二編號1～8、14、17、32、33、38、39等部分有連續犯裁判上一罪關係，且除如附表二編號37外，業經檢察官移送併辦（如附表二編號37檢察官未移送併辦），本院自得併予審究。被告丑○○所為如附表一、二及被告宇○○所為如附表二之常業竊盜犯行與連續恐嚇取財犯行間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從較重之常業竊盜罪處斷。
另被告二人於新法95年7月1日施行後所為如附表三所示4次竊盜及恐嚇取財之犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。被告丑○○上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決不當，惟查原審判決業已審酌被告犯罪之動機、犯罪所得及其犯罪後之態度等一切情狀，所量處之刑，並無不當，被告丑○○上訴固無理由，惟⑴原審未及審酌如附表一、附表二編號9～13、15、16、18～31、34～36、40～58等部分及漏未審究附表二編號37該部分之犯行，尚有未合，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即為有理由。⑵起訴書證據並所犯法條欄二、（二）已敘明被告二人如附表三所示之犯行與如附表
一、二所示之犯行犯意個別、應予分論併罰，自無所謂之「檢察官認此期間起訴被告常業竊盜、連續恐嚇，與本罪前揭論罪部分係一罪關係」，尤其原審判決既就如附表三部分之犯行予以論罪科刑，竟於理由欄就此部分敘述不另為無罪之諭知，即有違誤。⑶原審未及依中華民國96年罪犯減刑條例減輕被告之宣告刑，亦有未洽，原判決自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丑○○、宇○○前於88年間曾因賭博罪案件處罰金4千元，被告宇○○另於94年9月26日因電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度嘉簡字第1052號判決科處拘役55日，本件被害人眾多，如附表一、二、三犯罪所得共284269元，被告丑○○於本件犯行中負責取得人頭帳戶、網捕竊鴿、出言恐嚇被害人，被告宇○○負責領款，所犯情節輕重有別，以及被告坦承犯行，事後已返還部分被害人所匯款項等一切情狀，分別量處如
主文第2、3項所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例減輕被告之宣告刑，及分別定應執行刑。末查，被告宇○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於本件參與程度僅負責提領被害人匯款，且尚有3名子女賴其扶養，經此司法偵審程序後，當知所警惕，諒無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知被告宇○○緩刑5年，以勵自新。扣案之行動電話2支（門號0000000000號、0000000000號），係被告丑○○所有，扣案之行動電話1支（門號0000000000號），係被告宇○○所有，分別供聯絡被害人及相互間聯絡提領被害人匯款所用，及周林月梅之古坑郵局局號000000-0號、帳號000000-0號帳戶存簿、提款卡各1，為被告等所有，且供犯本罪所用之物，業據被告坦承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至行動電話門號0000000000號，被告丑○○並未用以聯絡被害人或與被告宇○○聯絡提款，又無其他證據足認係供本件犯罪所用，爰不諭知沒收。0000000000號、0000000000號、0000000000號門號及SIM卡屬電信公司所有，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第320條第1項、第346條第1項、第74條第1款、第51條第5款，修正前刑法第322條、第55條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官壬○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜法 官 李 平 勳上列正本證明與原本無異。
常業竊盜部分得上訴；其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 哲 禎中 華 民 國 96 年 7 月 16 日中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一編號 被害人 匯款日期 匯款金額 鴿子數量
1 ｂ○○ 95年 1月12日 1500元 1隻
2 Ｋ○○ 95年 1月12日 2100元 1隻
3 地○○ 95年 1月12日 6600元 1隻
4 Ｙ○○ 95年 1月12日 2015元 1隻
5 午○○ 95年 2月 3日 2520元 1隻
6 Ａ○○ 95年 2月 3日 2525元 1隻
7 辰○○ 95年 2月19日 3500元 1隻
8 Ｉ○○ 95年 3月 1日 3500元 1隻
9 Ｕ○○ 95年 3月23日 30000元 1隻附表二編號 被害人 匯款日期 匯款金額 鴿子數量
1 ｆ○○ 95年 4月14日 4400元 2隻
2 Ｂ○○ 95年 4月14日 2015元 1隻
3 戌○○ 95年 4月14日 2000元 1隻
4 庚○○ 95年 4月14日 2035元 1隻
5 Ｍ○○ 95年 4月14日 2030元 1隻
6 Ｖ○○ 95年 4月14日 1500元 1隻
7 亥○ 95年 4月14日 2013元 1隻
8 Ｐ○○ 95年 4月17日 4400元 2隻
9 ｇ○○ 95年 4月20日 2000元 1隻
10 Ｒ○○ 95年 4月20日 2010元 1隻
11 寅○○ 95年 4月21日 2020元 1隻
12 未○○ 95年 4月21日 2015元 1隻
13 Ｄ○○ 95年 4月21日 12000元 6隻
14 ｃ○○ 95年 4月21日 2010元 1隻
15 Ｑ○○ 95年 4月26日 5500元 4隻
16 玄○○ 95年 5月 2日 2015元 1隻
17 ｉ○○ 95年 5月 2日 2010元 1隻
18 ａ○○ 95年 5月 4日 2230元 1隻
19 酉○○ 95年 5月 4日 6000元 3隻
20 Ｆ○○ 95年 5月 4日 6000元 1隻
21 陳麗玲 95年 5月 5日 2400元 1隻
22 丁○○ 95年 5月 6日 1800元 1隻
23 Ｊ○○ 95年 5月 8日 1800元 1隻
24 甲○○ 95年 5月 9日 2210元 1隻
25 莊明釗 95年 5月10日 2208元 1隻
26 Ｇ○○ 95年 5月11日 2000元 1隻
27 乙○○ 95年 5月11日 2226元 1隻
28 Ｚ○○ 95年 5月11日 2210元 1隻
29 Ｓ○○ 95年 5月11日 3200元 1隻
30 Ｔ○○ 95年 5月11日 1800元 1隻
31 丙○○ 95年 5月11日 7500元 3隻
32 ｋ○○ 95年 5月11日 2100元 1隻
33 子○○ 95年 5月11日 2225元 1隻
34 羅文隆 95年 5月11日 2220元 1隻
35 Ｈ○○ 95年 5月12日 2010元 1隻
36 楊國賓 95年 5月12日 25000元 1隻
37 楊國賓 95年 5月12日 25000元 1隻
38 Ｅ○○ 95年 5月12日 2015元 1隻
39 天○○ 95年 5月15日 2215元 1隻
40 辛○○ 95年 5月15日 2230元 1隻
41 己○○ 95年 5月15日 2020元 1隻
42 Ｓ○○ 95年 5月15日 1800元 1隻
43 ｈ○○ 95年 5月18日 4520元 2隻
44 Ｆ○○ 95年 5月18日 1200元 1隻
45 ｄ○○ 95年 5月19日 4500元 2隻
46 施振生 95年 5月19日 2515元 1隻
47 蔡志明 95年 5月19日 2522元 1隻
48 黃○○ 95年 5月21日 2521元 1隻
49 巳○○ 95年 5月21日 2520元 1隻
50 ｅ○○ 95年 5月22日 14000元 7隻
51 申○○ 95年 5月25日 3010元 1隻
52 宙○○ 95年 5月25日 2520元 1隻
53 Ｌ○○ 95年 5月26日 2520元 1隻
54 戊○○ 95年 5月26日 2500元 1隻
55 卯○○ 95年 5月28日 2523元 1隻
56 Ｘ○○ 95年 5月29日 2521元 1隻
57 酉○○ 95年 5月29日 2515元 1隻
58 Ｃ○○ 95年 6月14日 5000元 1隻附表三編號 被害人 匯款日期 匯款金額 鴿子數量
1 ｊ○○ 95年 8月14日 5020元 2隻
2 癸○○ 95年 8月15日 4500元 3隻
3 Ｎ○○ 95年 8月21日 1600元 1隻
4 Ｏ○○ 95年 8月21日 7500元 3隻附表四
1.行動電話3支（門號0000000000號、0000000000號、0000000000號，不含SIM卡）。
2.周林月梅之古坑郵局局號000000-0號、帳號000000-0號帳戶存簿一本、提款卡1張。