臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第84號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行）選任辯護人 林更穎 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1614號中華民國95年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵第1593、6861號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○前因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3年6月確定，於民國92年1月31日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知警惕，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命，下同）之概括犯意，並以丙○○所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點及數量之工具，而於94年10月中旬某日起至同年12月初某日止，在臺中市○○路與太原路口、昌平路與文心路口等地，以第二級毒品甲基安非他命每0.1公克新臺幣1,000元為對價，分別以新臺幣（下同）1,000元之價格2次，2,000元及3,000元之價格各1次，先後4次販售第二級毒品甲基安非他命予丙○○，計獲得7,000元之利益。嗣於95 年1月14日下午5時許，為警持原審法院所核發之搜索票，在其位於臺中市○○區○○○街○○號住處內查獲。
二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文；惟按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本件證人丙○○、甲○○於偵訊中之證述內容，依卷證所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，證人丙○○、甲○○於偵訊時並均經檢察官諭令具結（見95年度偵字第1593號偵查卷第21頁、第
51 頁），其等證詞之憑信性更已獲擔保，被告、辯護人對證人甲○○上開所述，於原審及本院審理中復不爭執其之證據能力及真實性，足認均無顯不可信之情況，依前述同法第159條之1第2項、第159條之5規定，自有證據能力。再按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。本件證人丙○○、甲○○於警訊中之證詞均未經具結，被告、辯護人於原審審理中復已陳明證人丙○○、甲○○於警訊時之證述內容無證據能力（原審卷第56頁、第137頁），即表示反對將此等傳聞證據納入本件證據資料中，依上開規定，並參諸前揭一所示說明之反面解釋，證人丙○○、甲○○於警訊中之證詞即無證據能力（但仍可執為彈劾證據使用）。
二、訊據被告丁○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊從未販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○，證人丙○○亦未曾以門號0000000000號行動電話與之聯絡購買甲基安非他命；伊曾向證人丙○○借車使用，將所借車輛撞壞及遭開罰單後，未賠償及給付罰鍰金額予證人丙○○，因而引致證人丙○○不悅，證人丙○○因施用第二級毒品甲基安非他命遭警查獲後，為求報復，始設詞攀誣其有販賣第二級毒品甲基安非他命之情事云云。
三、本院查：㈠前揭被告如何以證人丙○○所有之門號0000000000號行動電
話，作為聯絡交易毒品時間、地點及數量之工具，而自94年10月中旬某日起至同年12月初某日止，在臺中市○○路與太原路口、昌平路與文心路口等地，以第二級毒品甲基安非他命每0.1公克為1,000元之代價，分別以1,000元之價格2次，2, 000元及3,000元之價格各1次，先後4次向被告購入第二級毒品甲基安非他命等事實，業據證人丙○○於偵訊及原審審理時到庭結證屬實。
㈡證人丙○○確因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經原審
法院於94年12月24日以94年度毒聲字第1697號裁定送觀察勒戒，迄至95年1月24日因無繼續使用毒品傾向始獲釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於同日以94年度毒偵字第6176號、第6692號為不起訴處分確定等情，亦據原審法院依職權調閱臺灣臺中地方法院檢察署95年度執他字第1204號全卷查閱屬實。
㈢被告雖辯稱：證人丙○○於警、偵訊及原審審理時所稱向被
告購買毒品之時間、次數及地點等，前後不一，其證詞應不可信云云。查證人丙○○分別為下列之證述：
⑴證人丙○○之警訊證詞，無證據能力，已見前述，並非本案
實體認定所憑之證據資料，惟被告得持以為彈劾證人丙○○於偵訊及原審審理中證述之證明力之用，合先敘明。丙○○於警詢時供稱：「（員警問：你所吸食安非他命〈應為甲基安非他命之誤，下同〉毒品是向何人購買共幾次？如何聯絡購買？購買何種毒品？價格及重量如何？購買方式如何？）答：安非他命毒品是我向綽號煌智及阿強等2名男子所購買得，‧‧‧是以我的0000000000號電話號碼打它（為他們之誤）得手機與他們聯絡，‧‧‧於94年10 月中旬陸續在臺中市○○路與太原路口向綽號阿強購買十多次安非他命，每次以新臺幣2,000元向綽號阿強購買安非他命約0.3公克，最後1次係94年12月24日下午16時許雙方在臺中市○○路與太原路口‧‧‧」「（員警問：現警方出示丁○○之口卡片與檔案相片是否你所說之綽號阿強‧‧‧？）答：正確」等語（見臺中市警察局第三分局中分三偵字第09500號警卷第33頁、第34頁）。
⑵嗣於偵訊時證稱：「（檢察官問：安非他命跟何人買的？）
答：跟綽號阿強買的，在去年〈指94年〉10月中旬買的，陸陸續續買了十幾次，有時買1,000元，有時買2,000元、3,000元，是0.1公克1,000元，用我的手機0000000000跟他聯絡，交易地點在太原路與北屯路口，購買的現場除了阿強沒有別人」等語（見95年度偵字第1593號偵查卷第19頁）。
⑶再於原審審理時證稱：「（辯護人問：你跟被告之間有無買
賣的關係？）答：有，買安非他命」「（辯護人問：你是在何時向被告買的？）答：時間我不記得了，隔了很久了」「（辯護人問：買幾次？）答：3、4次」「（辯護人問：每次都買多少錢？）答：1,000元」「（辯護人問：你在買之前有無打電話給被告？）答：有，每次買之前都有打電話給被告」「（辯護人問：你向被告買的交易地點是在哪裡？）答：文心路與昌平路口」「（檢察官問：你在警訊筆錄及偵查中都說曾經向被告買十幾次，剛剛說3、4次到底是多少次？）答：時間隔太久我記不清楚，正確我記不得」「（檢察官問：你每次買的數量是多少錢？）答：有時候1,000元，有時候2, 000元」「（檢察官問：1,000元的份量是多少？）答：我不曉得，就是一小包，多重我不知道」「（檢察官問：你買的地方是在哪裡？）答：昌平路與文心路口」「（檢察官問：〈提示偵訊筆錄〉交易地點是在太原路與北屯路口，為何與你剛剛所述的地點不同？）答：這邊的地點也有在那邊買過，昌平路那邊也有買過，時隔太久我沒有辦法確定」「（法官問：從何時開始向被告拿安非他命？）答：正確日期我想不出來。事隔太久不太記得」「（法官問：〈提示警卷第34頁警詢筆錄〉你在94年12月24日警訊時，你當時陳述94年10月中旬陸續向綽號阿強的丁○○購買十多次的安非他命，地點是在臺中市○○路與北屯路口，時間、地點、次數有何意見？）答：我當時所述的94年10月中旬應該是正確的，因為我當時吸食安非他命沒有很久，第一次從被告那邊取得安非他命的時間離國慶日有一段日子，我當時沒有工作，所以對於10月10日放假的感覺不是很深刻。正確的日期感覺大概是10月中那個日子，最後一次拿的時間是12月24日做警詢筆錄之前幾天我也記不起來。交易毒品的地點是好像是有包含北屯路與太原路口，另一地點是昌平路與文心路口，就是這兩個地點。我向被告買的次數差不多3、4次左右，在警詢當時講十幾次，可能是那時候我有在吃毒品所以可能是因為頭腦不清楚」「（法官問：〈提示警卷第34頁〉你在同日的警訊時說你最後一次向綽號阿強的被告購買的時間是94年12月24日下午3點、地點是臺中市○○路與太原路口，對此有何意見？）答：查獲當天好像沒有跟他買安非他命，最後一次跟他買大約是94的12月初。我當時在警訊中所述94年12月24日是因為警察問我，我就向警察說筆錄寫12月24日當天下午買的就好了。每次買的金額有時候是1,000元，有時候是2,000元，有時候也有3,00 0元，不一定是買多少。我記得是買3、4次，有買1,000元、有買2,000元、有買3,000元，另一次可能是買1000元〈以上合計1,000元1次，2,000元、3,000元各1次，計4次）」「（法官問：你與被告購買安非他命的方式是如何聯絡？）答：我打電話給他，是用我的手機〈即指前述行動電話〉打給被告的手機，電話號碼已經記不得了。我會告訴他要買多少金額，他會看他有沒有，如果有的話他會賣給我。沒有的話，他會說看他有沒有辦法拿到，叫我等一下再打給他問看看。我再隔10分鐘會再打電話給他，我就問他有沒有，如果有的話，他就會說取貨的地點、時間，我就會馬上過去等」等語（見原審卷第97頁至第101頁）。
㈣綜合證人上開證述內容，雖對於向被告購買毒品時間、次數
、地點所述略有差異，惟證人丙○○對於曾以門號0000000000號行動電話與被告聯絡購買第二級毒品甲基安非他命等基本事實則始終前後同一，而施用毒品，乃法令查禁之行為，政府查緝甚嚴，施用毒品者無不極力掩飾形跡，以防遭警查獲，自不可能將其每次購買毒品之時間、地點及數量等細節妥善記載，以求事後可到庭指證販毒者之惡性完整無缺，是證人丙○○嗣就其向被告購買毒品之時間、地點及數量等細節，前後記憶或有差異，致為相異之證述，乃係常情，即不得認其證詞全不可採。且證人丙○○於原審審理中到庭結證時，已戒除毒品將近9月餘，身心狀況應無再受毒品糾纏而有不佳之情形，復經公訴人、被告、辯護人之交互詰問及原審之訊問等程序，其記憶當可因此受刺激而適度恢復，本院審酌上情，認證人丙○○向被告購買第二級毒品甲基安非他命之次數、金額、數量、地點及時間，應以證人丙○○於原審審理中所述較為確切，應以此為證人丙○○究如何與被告交易毒品等情認定之基礎。被告前詞所辯，尚難據為其有利之認定。
㈤另就被告所辯，證人係因借車糾紛，為求報復，始設詞攀誣
一節，查被告曾向證人丙○○借用小客車，因小客車發生擦撞受損且違規遭開罰單，被告均未處理，致丙○○心生不滿之事實，已據證人丙○○於原審審理時證述在卷，核與證人乙○○於本院審理時證述情節相符；然證人丙○○於原審審理時，已清楚表明未因此事而怨恨被告並藉引本案攀誣等語（參原審卷第100頁）。查：Ⅰ被告與證人彼此間有嫌隙與證人是否因此而誣攀被告犯罪，在事理上係屬二事，並無必然關係；Ⅱ且誣陷他人犯罪，多出於仇怨所致，另構陷者因涉犯誣告、偽證罪責，亦莫不費心隱瞞其意，更不欲為人輕易所知，是構陷者衡必隱瞞其與被誣陷者間之仇隙、恩怨，以佯為清白，使裁判者不致因其與被誣陷者間之仇隙、恩怨，而疑其指證內容之真實性。是本件證人丙○○苟係因借車等仇怨而誣陷被告，則依常理，證人丙○○必當極力遮掩其與被告間之仇怨等事，使法院誤其所述為真，而為被告不利之認定，以藉此遂行其設局攀誣之目的，焉有於原審審理中大方坦認其與被告間確有前述糾紛一情不諱之理，可見證人丙○○所述並未因前述糾紛而懷恨被告等語，確然可信；Ⅲ被告與證人丙○○已相識多年，亦為被告、證人丙○○所述甚詳，證人丙○○尚且願將車輛借予被告無償使用，顯見其等交情友好、關係密切，衡諸通常事理，證人丙○○當無無端，或僅因被告駕駛其車輛發生事故，或遭警摯單處罰等細怨，即捏詞攀誣被告涉犯販賣毒品之重罪之理；Ⅳ再證人丙○○復未因上開證述而獲有依毒品危害防制條例第17條所定減刑寬典之優待，亦經原審法院查閱前揭證人丙○○所犯施用毒品等案卷無訛，是證人丙○○亦無謀求減刑之利，而構陷被告犯罪之必要。均足認證人丙○○上開所述確與事實相符，應可採為被告論罪科刑之依據。
㈥毒品量微價昂，參以本件被告出售之毒品，分為一千元、二
千元、三千元不等，足見被告應有營利之意圖；綜上所述，被告否認有販賣第二級毒品甲基安非他命情事云云，無非卸責，應不可採，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行已堪認定。
四、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統令修正公布，並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：㈠修正前刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，是被告犯後
法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之數次販賣第1級毒品罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應以販賣第1級毒品罪論以1罪，並得加重其刑至2分之1；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果〈即數罪併罰〉，其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以1連續販賣第2級毒品罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，而適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續販賣第2級毒品罪。
㈡按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生
新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。查94年2月2日修正公布，而於00年0月0日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯上開罪名，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，併予敘明（最高法院95年度台上字第5589號判決參照）。
五、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示之第二級毒品，是核被告4次販賣甲基安非他命予證人丙○○，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告4次持有第二級毒品之行為，本應論以持有毒品罪，惟其持有後進而販賣，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論以該持有第二級毒品之罪。被告先後所為4次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正刪除前刑法第56條之規定以一罪論，除法定本刑為無期徒刑之部分依法不得加重外，其餘部分應依法加重其刑。被告前因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3年6月確定，於92年1月31日縮短刑期執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內再犯有期徒刑以上刑之本案之罪，依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並除法定本刑無期徒刑之部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第47條規定遞加重其刑。原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、修正刪除前刑法第56條、刑法第47條、第37條第2項等規定，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命戕害國人身心健康及危害社會風氣，至深且鉅，竟因貪圖利益，一時失慮即鋌而走險販賣牟利，且犯罪後否認犯行，惟念及其尚非大中盤商，販賣之次數、數量及其犯罪所得之財物有限等一切情狀，量處原審判決主文所示之刑，且宣告褫奪公權四年，並就被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物7, 000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，被告上訴意旨猶執陳詞否認此部分之犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分（販賣第一級毒品）及不另為無罪諭知部分（販賣第二級毒品）
一、公訴意旨另稱：被告承前販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，並另基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年不詳時間，在臺中市○○路與民生路附近之某遊藝場內，向姓名年籍不詳之人，連續多次以海洛因每20公克60,000元、甲基安非他命每台兩40,000元之價格，購入海洛因（總重
20.82公克）及甲基安非他命（總重71.19公克）；並於同年11月間，承前開犯意，在上開遊藝場，向姓名年籍不詳之綽號「阿發」之人購入海洛因（總重16.68公克）及甲基安非他命（總重34.29公克）；嗣經警於同年11月22日晚間6時30分許，在被告位於臺中市○○區○○○街○○號之住處內，正與證人甲○○洽談買賣第一級毒品海洛因之事宜時，當場查獲被告持有之海洛因總重20.82公克元及甲基安非他命總重
71.19公克、羼有海洛因香菸1支、玻璃吸食器1支、杓子1支、電子磅秤1台、研磨機2台等。另於95年1月14日下午5時許，經警在被告上址住處內，查獲海洛因總重16.68公克、甲基安非他命總重34.29公克，並扣得上開毒品、夾鏈袋3包、滲有海洛因香菸1支、杓子1支、藥鏟7支、玻璃吸食器10支、電子磅秤1台、研磨機2台及行動電話1支。因認被告此等部分分別涉有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級、第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年臺上字第656 號、29年上字第3105號、76年度臺上字第4986號及32年上字第67號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有前述部分罪嫌，無非係以被告之供述（毒品取得之經過），證人甲○○、丙○○之證述及前揭查獲扣案物品等等為其論據。而訊之被告於本院審理時，雖就前揭查獲扣案毒品係其所有一情坦認不諱，然仍堅決否認有前此部分所述之販賣第一級、第二級毒品情事，辯稱：扣到得毒品都是其買來自己施用，並沒有要轉售他人圖利，係因毒品不好買，而其身上剛好有錢，又正好有人願意以大量可折價之方式轉售毒品，其才大量買入，且購入時毒品已分裝好，其並沒有再將之分裝出售，至藥鏟、吸食器、香煙、黃色零錢包、錢包係其個人施用毒品所用，與販賣毒品無關；扣案之研磨機是其父親之前患有糖尿病用以研磨中藥材所用的，其並未用來研磨毒品，鑑定之結果，亦無毒品成分；而扣案之電子磅秤是其自己怕吸食過量秤重用的，夾鏈袋是用來分裝壓力表等貨物零件使用；門號0000000000行動電話係其與親友聯絡的等語。
四、本院查：㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。本件被告雖於警偵訊、原審及本院審理中自承前揭查獲扣案之毒品，係其向綽號「阿文」「阿發」等不詳姓名之男子所購入，且該等毒品係確已經警方查獲扣案可稽。然前揭查獲扣案之毒品僅能證明被告有持有該等毒品之事實，至於被告是否確係向綽號「阿文」「阿發」等不詳姓名之男子所各別、大量、分次購入，又或係其於購入之初即有營利之意圖，或其購入時並無營利之意圖，嗣持有毒品中另起營利之心，再或係被告曾將該等毒品中之第二級毒品甲基安非他命部分出售予證人丙○○？本院稽諸卷附資料，除被告供述其取得毒品經過之自白外，別查無其餘證據資料可加以證明（證人甲○○、丙○○之證述價值如後述），且被告所述毒品之經過情節，更僅有其片面之自白，衡諸卷附資料，亦查無適宜證據可資以補強佐證其此自白之真實性（最高法院95年度台上字第2250號判決理由參照），揆諸前揭說明，不得僅以被告此之自白，為其不利之認定。
㈡持有毒品，或意圖營利而販入、或自行製造，或為運輸，抑
或係自行施用所持，其因多端，在無其他積極證據之佐證下，不得僅以被告持有毒品之數量甚詎，即推論其必係基於意圖營利而購入，或於購入後意圖營利而持有。證人甲○○於偵訊中供稱：「（檢察官問：你是否知道丁○○有在賣毒品？）答：不知道」「（檢察官問：當天為何找丁○○？）答：因為當時我毒癮犯了，想找人買毒品，但是找不到人，就去找丁○○問看看」「（檢察官問：搜索當天你去丁○○家作何事？）答：‧‧‧想問他有沒有門路可以買海洛因，結果一去沒多久就被警察抓起來‧‧」等語（見95年度偵字第1593號偵查卷第49頁、第50頁），核與警詢內容並無扞格之處（證人甲○○之警訊證詞，固無證據能力， 然得持以為彈劾其於偵訊中證述之證明力之用，已見前述）。則證人甲○○之證述，僅得以證明證人甲○○知道被告有施用毒品之情事，並無法證明證人甲○○知道被告有在販售毒品，或意欲向之購買毒品，且證人甲○○到達被告住所時，被告已為先至之警員所逮捕，證人甲○○一到場亦即為警員所逮捕，其2人並未在此商議交易毒品等事實，併據被告於原審審理中所述綦詳，核與證人甲○○前稱一去就被警察抓起來等語相符，應可採信。是證人甲○○前揭證述之內容，自無能用以證明被告就上開持有之毒品，於購入之初即有營利之意圖。
㈢再被告雖曾於94年10月中旬某日起至同年12月初某日止，在
臺中市○○路與太原路口、昌平路與文心路口等地，先後4次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○，固如前述，然被告販售與證人丙○○之第二級毒品甲基安非他命，是否必係其於本案中所遭查扣後之第二級毒品甲基安非他命之部分，又是否亦屬如被告所自稱向綽號「阿文」「阿發」所購入之部分者，本院遍尋卷證資料，查無證據可將之牽引依附，自不能僅以被告曾經販賣第二級毒品甲基安非他命與證人丙○○，即推斷其購入前揭查獲毒品之初即有營利之意。
㈣扣案毒品經法務部調查局鑑定後標示為HR(--)部分之白色粉
末，經鑑定結果為葡萄糖，可混合毒品海洛因施用等情，固有該局９６年２月２日調科壹字第０９６０００３３９２０號函附卷本院卷可查；然扣案之研磨機二台，經原審法院送請法務部調查局鑑定結果，發現其內之白色粉末殘留係葡萄糖成分，未發現有法定毒品成分殘留等情，亦有該局９５年７月６日調科壹字第０９５００３１００６０號函附卷可稽，據此亦難認被告有何販賣毒品海洛因之意圖，本案其餘扣案物品，被告均已就其用途說明如前，本院復查無證據可資證明此係被告販毒所用，且核其等之性質，依一般社會通念，亦難以認必係販毒所用，均不足以證明被告有此部分之販毒情事。
五、綜據上述，公訴人認被告涉有前揭罪嫌所舉之證據資料，經本院調查審閱後，尚不足以形成不利被告之心證，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有此部分所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，應為有利於被告之認定，原審以不能證明被告此部分之犯罪，除前述販賣第二級毒品之部分，因公訴人認係與被告前述論罪科刑之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知外；另就被告被訴連續販賣第一級毒品部分，為其無罪之諭知，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告此部分予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
參、又按按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院94年臺上字第5984號判決可資參考）。是前揭本案查獲扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，既均與本件被告有罪部分之犯罪事實無關，即無從由本案予以宣告沒收，公訴人聲請依毒品危害防制條例第18條第1項予以沒收銷燬之等語，尚難允准，附此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千法 官 劉 登 俊上列正本證明與原本無異。
除被告就無罪部分不得上訴外，其餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 96 年 3 月 22 日