臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上重更(一)字第11號上 訴 人即 被 告 丙○○
號輔 佐 人 乙○○選任辯護人 朱坤棋 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第76號中華民國95年4月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第8051、8052號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審：
主 文原判決關於販賣第一級毒品及定應執行刑部分撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月。扣案如附表一所示之物，均沒收；販賣第一級毒品所得新台幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，依法係不得販賣，詎為圖牟利，竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於某不詳時間、地點，向不詳姓名、年籍、住居所之成年人購入第一級毒品海洛因（重量不詳）後，再利用其所有之電子磅秤、分裝袋等物進行分裝後，以高於販入之價格，連續於附表二所時之時間、地點，販售海洛因予曾泳璁（綽號「烏秋」），合計交易金額為新台幣（下同）2萬元，其方式均係由曾泳璁以其所有門號000000000號之行動電話，撥打丙○○所有0000000000號或0000000000號行動電話約定時間、地點及購買海洛因之數量後，再前往指定地點進行交易，丙○○並將部分交易討論過程記載於其所有之筆記簿上。曾泳璁另於94年9月23日9時20分許，以上述行動電話發送簡訊訊息一則予丙○○，表示欲購買海洛因，內容為：「拿1錢給我明天下午最少拿3萬5給你中午前可以嗎看你要來還是我回去都可以睡醒打給我‥‥」等語（簡訊前有「烏秋」之代號），但因曾泳璁另有要事改變心意，致丙○○未著手實行交易。
二、嗣於94年10月5日上午7時許，經警持搜索票至丙○○位在彰化縣○○鄉○○路16之21號住處執行搜索，而查獲丙○○所有供販賣海洛因使用之電子磅秤一個、行動電話一支（含0000000000號SIM卡一張）、行動電話一支（含0000000000SIM卡一張）、筆記簿一本，並在車號0000-00號自用小客車上起出武士刀一支（非法持有刀械部分，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三月，丙○○上訴本院前審後，撤回上訴確定），復經警於94年10月5日上午7時35分許，持搜索票至丙○○位於彰化縣○○鄉○○路○○○號之居所，扣得丙○○所有供販賣海洛因使用之分裝袋一批。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力方面：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。本件證人曾泳璁於警訊時證述於上開時地向被告購買毒品海洛因，嗣於原審及本院前審審理時否認有向被告購買毒品海洛因，惟原審法院當庭勘驗證人曾泳聰警詢錄影錄音光碟，證人曾泳聰表示其精神良好，可以接受訊問，並就訊問事項為具體、明確之陳述，所述與筆錄所載相符，並無證人曾泳璁於原審法院審理時所稱當時有藥癮發作以致精神不濟之情形，亦無受強暴脅迫或誘導之情形，在警詢過程中，警員更同意證人讓曾泳璁上廁所，而暫停詢問，避免影響其受訊狀況，且證人曾泳璁係因持有注射針筒等物被查獲而為警製作筆錄，其警詢之證述距案發日較近，記憶自較深刻，亦較無受外界干擾而為虛偽不實之證述，證人曾泳璁於警詢中所為之陳述顯與其嗣後原審及本院前審中之證述，具有較可信之特別情況，且證人嗣後於原審及本院審理中均否認有向被告購買毒品海洛因，無從就其再取得與上開警訊相同之陳述內容，以其他證據替代，亦無從達到證明被告犯罪之同一目的，證人曾泳聰警訊所述顯為證明被告本件犯罪事實所必要，自有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之
人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人曾泳璁於檢察官於偵訊中之供述，係依法具結後始為陳述，且與其警訊中所述大致相符，並無顯有不可信之情況，證人曾泳璁嗣雖於原審法院審理時雖稱其在偵訊時精神不濟，但經原審法院先勘驗其警詢時錄音、錄影光碟後，發現其答話時精神狀況良好，準備再繼續勘驗偵訊錄音、錄影光碟時，選任辯護人即表示無繼續勘驗必要，嗣經本院前審勘驗結果與筆錄所載相符，其於檢察官偵訊時所為之證詞，亦有證據能力。
二、訊據被告丙○○矢口否認有販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：曾泳聰於偵、審中否認有向伊購買毒品，其警訊之證述顯與彰化行政執行處之函及其經濟能力不佳無現款購毒之事實不符，無證據能力，且伊持有之毒品數量少、淨度低，符合自己施用之常態，筆記簿上記載內容非販毒紀錄，分裝袋及磅秤是日常生活用品，均非違禁物，不能遽此認定伊販毒云云，惟查：
㈠證人曾泳璁於警詢時證稱：我是國中畢業後與被告認識有四
、五年之久，偶爾會聚會聊天，與被告無仇隙恩怨．．．我曾向被告購買4次海洛因毒品，時間地點分別為第一次於94年8月20日中午12時許，購買海洛因1包，價錢為新台幣5000元；第二次於94年9月1日下午15時許，購買海洛因1包，價錢為新台幣3000元；第三次於94年9月13日下午17時許，購買海洛因1包，價錢為新台幣1萬元；第四次94年9月27 日上午9時許，購買海洛因1包，價錢為新台幣2000元，購買毒品交易地點均在埤頭交流道下○○○鄉○○路北上的OK便利商店前。每次購買一包，但因海洛因有大小之分，所以價格不一樣，每次都是持其所有門號0000000000號行動電話，撥打0000000000或0000000000號行動電話與被告聯絡（上述行動電話門號均由證人曾泳璁自行回答完整號碼，警員並無誘導情事），指認照片編號6之人就是丙○○，也是販賣毒品給我之人。我以0000000000號手機在94年9月23日9時20分撥打內容為「拿1錢給我明天下午最少拿3萬5給你中午前可以嗎看你要來還是我回去都可以睡醒打給我．．．」之簡訊給丙○○，是我要向丙○○購買海洛因毒品所發之簡訊，這次並沒有完成交易，因我當時在忙沒有時間，所以未交易等語（見警卷第6、7頁），有警詢筆錄、指認照片等在卷可稽。證人曾泳璁於94年10月12日上午11時24分接受檢察官訊問時亦證稱：「（簡訊）是我發的。（問：所謂拿一錢是什麼東西？）答：海洛因。（問：該簡訊目錄如何？）答：該簡訊發給丙○○，是我打算三萬五千元向他買一錢海洛因，供自己施用。（問：如何得知丙○○有在賣海洛因？）答：聽朋友說的，他也知道我有在施用。（問：如何向丙○○連絡購買海洛因？）答：打丙○○之0000000000號電話。（問：為何記得丙○○的電話？）答：因為之前打過。（問：曾向丙○○購買幾次毒品？時間？地點？金額）答：四次，時間、地點、金額都交給警方，如警詢所述。（問：為何會記得交易時間、金額？）答：都是最近的事。」等語（見94年度偵字第8051號卷第17、18頁）。此外，並有被告自陳其所有之電子磅秤一個、分裝袋一袋，及與證人曾泳璁證述購毒時所撥發對象號碼相符之行動電話二支（含0000000000號、0000000000號SIM卡各一片）扣案可佐，雖電子磅秤及分裝袋係在不同處所執行搜索時查獲，但因該二處所均有搜得被告所有之物，顯見咸屬被告居住出入之場所，自難因此即認電子磅秤及分裝袋二者間不具關聯性。
㈡證人曾泳聰所述上開購買毒品之時間，係在彰化行政執行處
服替代役時期，經本院前審向法務部行政執行署彰化行政執行處函查結果，94年8月20日中午12時：該日為例假日（星期六），該員依規定休假。94年9月1日下午3時：該日因泰利颱風來襲，彰化縣停止上班，該員於本處役男宿舍備勤，是否外出，因日久無法查考。94年9月13日下午5時：該員因凌晨發燒，故該日請病假一日外出。94年9月27日上午9時：
該員早上8時有參加早點名，下午則請病假外出等情，有該處95年8月15日彰執秘字第0952000292號函暨所附內政部役政署函、彰化行政執行處替代役役男宿舍日誌簿、秀傳紀念醫院診斷證明書、法務部行政執行署彰化行政執行處替代役男請假卡、彰化行政執行處94年度9月份役男點名表影本等附卷足憑（見本院卷第89至94頁）。而94年8月20日係例假日，94年9月1日因泰利颱風來襲，彰化縣停止上班，94年9月13日證人因病請假，自得於該等期日外出向被告購買毒品海洛因，其中9月13日依卷附點名表所載證人並未參加晚點名，依秀傳醫院診斷證明書證人於下午五時十五分許始離開醫院，是以本次購毒之時間應在當日下午五點多較為正確 (證人於原審亦證述時間是大約的)，至於94年9月27日上午8時證人雖有參加早點名，然該日下午證人即請假，中午時既未點名，證人自得於早點名後請假即外出向被告購買毒品海洛因，參以內政部役政署函內敘述：曾員自94年5月10日起至94年10月3日止擅離職役累計已逾7日，違反替代役實施條例第52條罪嫌，應停服替代役等情，可見證人曾泳聰經常擅離職役，證人於上述期間內不假外出或提前離開彰化行政執行處向被告購買毒品海洛因，至有可能。證人所述向被告購買毒品之時間與彰化行政執行處函送之證人服勤資料並不相悖。證人曾泳聰於原審時證述：向被告購買毒品之時間、地點、數量不是警察寫好叫我照著念等語，於本院前審時證述：警訊時我已經被停役，警察不知道我的請假時間等語，可見證人警訊時所述向被告購買毒品海洛因之時、地係本於自由意識所陳，證人確有於上開時地向被告購買各該數額之毒品海洛因，否則證人豈能為如此明確之證述，且所述購買之時間恰與其股替代役得外出之時間相符，證人購買之時間距警訊時不遠，次數金額均不多，自無誤述之可能。參以證人確因施用毒品海洛因被判刑 (見其原審之供述)，其與被告間並無何仇恨 (見被告及證人之供陳)，於此重罪自無妄加誣攀之理，另於94年9月23日9時20分許，發上述簡訊欲向被告購買毒品海洛因，益見證人確有於上述時地向被告購買各該數量毒品海洛因之事實。殊難以未扣得證人向被告購得之毒品及被告擬販售之毒品 (扣案之毒品係被告供己施用，如後述)，遽認證人所述不實，證人曾泳聰向被告購毒之時間雖係服替代役之時，收入不多，然其僅可以其他方式取得購毒之款，證人於警訊時即陳述曾向被告借九萬元，並有證人簽發予被告之本票二張可參，是以亦難以證人當時服役經濟狀況不佳即認其所述向被告購買毒品不足採信。
㈢雖證人曾泳璁在第一次偵訊時證稱未曾向被告購買毒品，係
因遭警方恐嚇才會指認被告云云，及於原審證稱：伊在警詢時毒癮發作，精神不好，所以在警詢時之證述有向被告購買海洛因等情均不實在，且伊曾想要向被告購買海洛因，但被告說沒有在賣，才撥一點讓他分食，伊發簡訊是要向被告借一萬元，打錯字才會打成一錢，因為之前還有欠其他的錢，才會表示要先還被告3萬5千元云云，於本院前審審理時證稱：伊並未向丙○○購買海洛因，發給丙○○之簡訊誤將一萬打為一錢云云。惟查證人曾泳璁在警詢時精神良好，並無毒癮發作之情形，且警員詢問態度平和，以一問一答方式製作筆錄，過程連續，期間無任何強暴、脅迫之情事，必要時會反覆確認被告意思後再作紀錄，也同意證人曾泳璁任意離席去上廁所，業經原審於審理時勘驗警詢錄音錄影光碟查明無訛，證人曾泳璁在偵訊時辯稱遭警員恐嚇，在原審審理時辯稱藥癮發作云云，均難採信，再觀諸警方所拍攝被告手機呈現之簡訊畫面，清楚顯示證人曾泳璁所傳送之簡訊係表示要拿「一錢」，及「明日下午至少給付3萬5千」等語（見警卷第22頁），均為毒品交易之用語，並非請求借款一萬元。而證人曾泳聰另雖證稱：簡訊的內容有將一萬誤打為一錢云云，惟查市售手機之輸入法，「一萬元」與「一錢」之拼字，無論以注音、筆劃輸入法輸入，均完全不同，且手機中文輸入，相同拼音之文字始會同列一行（如：前、錢、潛、鉗、虔．．．等），再由使用者按「確定」鍵選擇欲輸入之字，因此不同音之字，如「萬」字與「錢」字，根本不可能會同時出現，自無打錯之可能。證人曾泳聰上開所述未向被告購買毒品海洛因，發九十四年九月二十三日上午九時二十分發參簡訊是要向被告借錢之證言，顯係事後迴護被告之詞，不足據為有利被告之認定。
㈣又觀諸扣案之筆記簿上記載有「4萬2錢」、「1錢4～1」、
「黑秋」（與證人曾泳璁之綽號「烏秋」台語發音相同）等與販毒相關之文字，未見與賭博紀錄有何關聯，該筆記簿應係被告用以記錄毒品交易之文件（因筆記簿上所載之日期、數量、金額是否確實成交，欠缺相關證人之指述，爰不予認定），被告於原審辯稱係與友人賭博輸贏之紀錄云云，亦難採信。
㈤再參諸海洛因價格昂貴，為政府明令禁止非法持有買賣之毒
品，且販賣海洛因之法定刑度為死刑、無期徒刑，刑責甚重，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、以葡萄糖粉末等稀釋純度，並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，苟販賣者如無暴利可圖，自無甘冒違法重責而從事原價交易之理，被告意圖營利販賣之意圖，至為炯然。又所謂「販賣」行為，固不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂。惟證人曾泳璁於94年9月23日傳送簡訊給被告表示購買毒品之部分，除該簡訊只能證明證人曾泳聰有向被告購買毒品之意，然因證人曾泳聰另有要事而改變心意，該次販賣行為既未開始實施，亦無證據證明被告該次已著手實施販賣之行為，附此敘明。綜上所述，本件事證明確，被告所辯，係顯係脫卸之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論科。被告先後多次販賣第一級毒品，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定 (按九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第五十六條雖廢除連續犯之規定，然比較修正前後之規定，修正前之規定對被告較有利，依刑法第二條第一項規定，應適用修正前之規定)，論以一罪。又毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑或無期徒刑，被告販賣對象只有一人，次數僅有四次，所得金額，僅2萬元，被告所為情輕法重，客觀上顯可憫恕，縱科以法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑 (按九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第五十九條僅將法院酌減刑標準明文化，非法律變更，無比較之問題，另第六十五條第二項規定，無期徒刑減輕者為二十以下十五年以上有期徒刑，與修正前規定：無期徒刑減輕者為七年以上有期徒刑相較，修正前之規定對被告較有利，應適用修正前之規定)。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決未依刑法第59條酌減其刑；另犯販賣毒品罪，供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，期滿或退租時，公司僅須將原SIM卡設定之資料由公司之行動電話系統中消除，並非所謂借用，亦無回收之機制，原判決認SIM之所有權係屬電信公司所有，而取得晶片使用權，未諭知沒收，均有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有如上可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決販賣毒品及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告為圖一己之利，販賣毒品海洛因，所為對社會所生之危害及其販賣之期間、次數、數量暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、扣案如附表一所示之物係被告所有，業據其供承在卷，且係其販賣第一級毒品海洛因所用之物如上述，依毒品危害防制條第19條第1項前段宣告沒收；附表二所示之販賣第一級毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至扣案之白色粉末一包，經鑑定結果係第一級毒品海洛因（淨重2.34公克，純度百分之4.67），有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可參（見8051號偵查卷第73頁），被告堅稱此包海洛因係其擬供己施用之物，本院審酌被告確有施用海洛因之犯行，並因施用第一級毒品罪經臺灣彰化地方法院於95年2月24日，以94年度訴字第2187號判決施用第一級毒品罪有期徒刑八月，施用第二級毒品罪有期徒刑四月，應執行有期徒刑十月確定，認其所辯尚屬可採，尚難遽認扣案之海洛因係被告供販賣之用；其餘扣案之砂輪石、本票、鏟管、注射針筒、糖粉、玩具手槍分解圖、銼刀、游標尺、砂布、砂輪片等物，亦非本件販賣毒品所用之物，爰均不於本件宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告自94年6月間某日起，至為警查獲前止，連續將海洛因以每包3千元至3千元之價格販售予邱耀謀，共十餘次，因認被告此部分亦係犯連續販賣第一級毒品罪嫌云云。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照。
㈡本件公訴意旨認被告對邱耀謀部分另犯連續販賣第一級毒品
罪嫌，無非係以證人邱耀謀於偵訊中指述，及前述扣案之海洛因一包、電子磅秤、分裝袋、行動電話、筆記簿等物證為據。訊據被告堅決否認有此部分販賣第一級毒品予邱耀謀之犯行，辯稱：邱耀謀在偵訊時證述不實等語。經查：證人邱耀謀於偵訊時雖具結證稱自94年6月初起開始向被告購買海洛因十多次，最後一次在94年10月二十幾日，每次交易都在
2、3千元之間等語，惟對於購買之時間、地點、價格等，與犯罪事實有重要關係之事項，均未敘明。且其於原審審理時改稱：我在檢察官那裡的筆錄不實在，那是因為丙○○被警察抓的時候，他把我供出來說我有用毒品，所以我就說他有賣毒品等語。證人邱耀謀前後所證，互不相符，並已說明其在偵訊時作證不實之動機，倘無其他直接、間接或情況證據（例如通聯資料、監聽譯文等）足以證明證人邱耀謀在偵訊中所言較可採信，本院尚難以其在偵訊時之證言，據為被告不利之認定。而扣案之海洛因一包，及電子磅秤、分裝袋、行動電話、筆記本等物，亦無從作為販賣毒品予證人邱耀謀之證明。此外復查無其他任何積極證據足資證明被告有何販賣第一級毒品海洛因予邱耀謀之犯行，被告此部分之犯罪尚屬不能證明。因公訴意旨認被告此部分犯行與前開經論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第56條 (修正前)、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 余 仕 明法 官 康 應 龍上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 姚 錫 鈞中 華 民 國 96 年 4 月 27 日附表一
1.電子磅秤一個。
2.分裝袋一批。
3.扣案之行動電話二具（含0000000000、0000000000號SIM卡各一片）。
4.筆記簿一本。附表二┌──┬──────┬────────────┬──┬────┬────┐│編號│交 易 時 間 │ 交 易 地 點 │數量│交易金額│ 備考 │├──┼──────┼────────────┼──┼────┼────┤│ 1 │94年8月20日 │彰化縣○○鄉○○路○○路│ 1包│ 5,000元│ ││ │下午12時許 │段OK便利商店前（位於埤頭│ │ │ ││ │ │交流道下） │ │ │ │├──┼──────┼────────────┼──┼────┼────┤│ 2 │94年9月1日 │彰化縣○○鄉○○路○○路│ 1包│ 3,000元│ ││ │下午3時許 │段OK便利商店前（位於埤頭│ │ │ ││ │ │交流道下） │ │ │ │├──┼──────┼────────────┼──┼────┼────┤│ 3 │94年9月13日 │彰化縣○○鄉○○路○○路│ 1包│10,000元│ ││ │下午5時多許 │段OK便利商店前（位於埤頭│ │ │ ││ │ │交流道下） │ │ │ │├──┼──────┼────────────┼──┼────┼────┤│ 4 │94年9月27日 │彰化縣○○鄉○○路○○路│ 1包│ 2,000元│ ││ │上午9時許 │段OK便利商店前（位於埤頭│ │ │ ││ │ │交流道下） │ │ │ │└──┴──────┴────────────┴──┴────┴────┘