臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 96年度抗字第2號
抗 告 人即 聲 請人 乙○○輔 佐 人 甲○○上列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國95年11月15日裁定（95年度聲再字第4號） 提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨如附件刑事抗告理由狀影本及刑事補件狀影本所載。
二、按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：①、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。②、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。③、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。④、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。⑤、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。⑥、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，刑事訴訟法第420條第1項定有明文。其次，「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審」， 同法第421條亦有明定。刑事訴訟法第421條 所謂漏未審酌之證據，係指該證據在前審審判當時已有發見，而為調查注意所不及者而言（最高法院44年臺抗字第40號裁定意旨可供參照）；而刑事訴訟法第420條第1項第6款 所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」 2要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據 （同院85年臺抗字第308號、93年臺抗字第98號等裁定意旨足資參照）。又法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，同法第434條第1項亦規定甚明。
三、經查：
（一）抗告人經其父即甲○○轉交接受苗栗縣94年第A1965梯次陸軍常備兵徵集令，明知應於94年3月9日至苗栗火車站集合報到，並隨隊至新竹關西營區服役，竟基於避免常備兵徵集之意圖，未於前開指定日期入營服役，亦未依規定敘明理由辦理延役，故逾入營期限達5日 以上之行為，業經原審法院以94年度訴字第389號 判決確定在案，有該案號之刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份 在卷可稽，故抗告人受刑事有罪判決確定之事實，堪以認定。
（二）抗告人就其自稱並非有意妨害兵役一節，並未提出任何證據以實其說，而係提出最高行政法院 93年度裁字第894號裁定1份為憑。然該裁定係最高行政法院於93年7月22日裁定，於 93年8月22日歸檔等情，業經本院調閱上開案號有關國防事務卷宗核閱無訛，且抗告人亦自行記載係於93年8月2日收受上開裁定等字樣，此觀原審聲請再審狀附之最高行政法院裁定正本第1頁即明； 又抗告人所犯妨害兵役案件（即原審94年度訴字第389號案件），原審係於94年9月22日審理，於同年10月6日宣判，抗告人於同年 10月17日收受判決，亦經本院核閱上開刑事卷宗屬實，可見抗告人於所犯妨害兵役案件審理時業已知悉有該份最高行政法院裁定存在，卻未於該刑事案件審理時提出，判決當時自無從審酌；再者，抗告人向最高行政法院提起再審，請求撤銷以妨害兵役治罪條例移送原審法院檢察署偵辦、93年第Ａ1942梯次陸軍常備兵徵集令府民徵 字第09300021528號箋號0603及解除兵籍役戶，因其並未指明原裁定有如何合於行政訴訟法第273條 所定再審事由之具體情事，經該院認其再審之聲請為不合法而將聲請駁回，嗣又對該裁定再向最高行政法院聲請再審，亦經最高行政法院以94年度裁字第等01812號駁回再審之聲請等情，有上開裁定1份在卷可考，是該裁定與原審之判決事實並無直接關係，更難認為係足生影響於原判決之重要證據。基此，抗告人抗告理由以最高行政法院93年度裁字第894號裁定及 94年度裁字第01812號裁定作為所謂「新證據」，顯然與前述 「事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見」之「嶄新性」，及「顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名」之「顯然性」 2要件不相符合，故上開最高行政法院裁定並非屬於刑事訴訴法第420條第1項第6款之新證據。
（三）又原確定判決認定抗告人有妨害兵役治罪條例第4條第5款之罪之理由，係依抗告人之自白、證人林文星、黃文雄、甲○○之證述、苗栗縣政府94年1月28日府民徵字第0940011115號94年第A1965梯次陸軍常備兵徵集令正本、役男交接名冊影本、後備903旅步2營函影本、苗栗縣苗栗市公所94年2月25日苗市民字第0940003508號、 94年3月3日苗市民字第0940003719號及94年3月7日苗市民字第0940004013號函影本各1份及送達回執共6張等證據，依調查證據所得認定抗告人有上開犯行，理由敘述甚詳，並無該案審理時未經發見，調查注意所不及者之情形，亦非刑事訴訟法第421條 所謂漏未審酌之證據。另抗告人所犯前開妨害兵役治罪條例第4條第5款 之罪並非屬於不得上訴第3審法院之案件，抗告人以該條規定聲請再審，亦顯有誤會，併此敘明。
（四）綜上所述，原審法院以抗告人並無提出任何足以動搖原確定判決之新證據，而應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，而駁回再審之聲請，經核並無違誤。抗告人執上揭理由提起抗告，顯無理由，自應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 1 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 蔡 紹 良法 官 胡 忠 文上列正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳 麗 玉中 華 民 國 96 年 1 月 19 日