臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 96年度抗字第394號抗 告 人即聲明異議人 甲○○上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國96年4月9日裁定（96年度聲字第254號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
壹、本件抗告意旨略以：
（一）原裁定顯有適用刑法第90條及第2條第1項之違誤：
1、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」、「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，刑法第2條第1、2項分別訂有明文。揆諸修法意旨，在於保安處分乃為防衛社會及矯治犯人而設立之社會保安措施，故應適用新法，毋庸比較新舊法孰對行為人有利。惟保安處分所使用之手段（例如強制工作）剝奪受刑人之人身自由，實與刑罰相同，因此在拘束人身自由之保安處分，仍有「從舊從輕原則」之適用。
2、我國刑法採「法律效果雙軌制」，除刑罰外，尚有以社會危險性為基礎之保安處分，而得以兼顧罪責原則及防止社會危險。而刑法第2條第1項之「法律變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍與其法律效果之法令因修正或廢止而有所變更而言，且所謂「裁判」，係指各級法院之裁判，即兼指第一、二、三審法院之裁判而言。
3、修正前刑法第90條第1項原規定「刑後」強制工作，係因慮及早期雙軌制之刑法採附加處分制，故原則上先執行刑罰，再執行保安處分，惟此無異是對同一行為之雙重處罰，因此民國（下同）95年7月1日修正施行之刑法即改為刑前強制工作。故刑法第90條係為避免違反法治國原則下禁止重複處罰所為之刑罰法律效果之修正，且強制工作又屬拘束人身自由之保安處分，並經原審判決（苗栗地方法院93年度易字第165號）所援用，應以修正後刑法第90條第1項之規定較有利於行為人，自不許再為執行刑後保安處分。故原裁定認為刑法第90條之修正，僅係將強制工作之執行順序，自刑之執行完畢或赦免後，移置於刑之執行前，並非不執行修正前已判決確定之刑後強制工作處分，有悖於刑法第90條之修正意旨。
（二）原裁定雖扣除實際執行感訓處分之日數246日，但依刑法第90條第2項但書規定，仍須實際執行滿1年6月後始能免除強制工作處分之執行，故對抗告人而言，無論有無扣抵246日，均須執行1年6個月才能免除執行，即抗告人先受2年6月徒刑執行完畢，再受246日感訓處分，末復受1年6月強制工作，則原裁定等同具文，且上開對抗告人之執行亦違反檢肅流氓條例施行細則第46條第1項之執行順序（即先確定者先執行），顯對抗告人產生極大不利之後果，原裁定認為上開規定係訓示規定，容有誤會。
（三）抗告人之父親患有高血壓性心臟病等多種慢性疾病，母親則有視障等疾病，女兒除有注意力缺損、學習障礙、焦慮情緒障礙、脊椎側彎外，現又經醫師診斷為「中度智能不足」，亟需抗告人細心呵護照料，且家中經濟尚須仰賴抗告人扶持張羅，倘執行刑後強制執行工作，全家人將陷入窘境。
（四）刑事訴訟法第486條之規定，就聲明異議之裁定並未有不得抗告之明文，且又非涉及訴訟程序或管轄之裁定，原裁定竟於末端載明「本裁定不得抗告」之字語，顯有誤解。
（五）綜上所述，請求撤銷原判決，更為免除強制工作之裁定等語。
貳、原裁定意旨略以：
（一）本件抗告人（即原裁定之異議人）甲○○經判處有期徒刑2年6月及刑後強制工作3年一案之犯行，與經裁定交付感訓處分之行為，係屬同一事實。上揭「有期徒刑2年6月」及「感訓處分」均經執行完畢。抗告人因受執行上揭有期徒刑而實際在監日數465日，及其執行前受羈押日數385日，兩者合計850日，已經全數折抵其感訓處分之執行期間。抗告人實際受執行感訓處分之在所期間為95年4月7日起至同年12月8日止共246日。復按同一事實分別經判處感訓處分、保安處分者，得互抵之，此觀之檢肅流氓條例第21條第1項之規定自明。抗告人實際受執行感訓處分期間95年4月7日起至同年12月8日止之日數246日，自得折抵其應受執行強制工作處分之期間。至於抗告人受感訓處分執行之期間，已依法折抵實際在監執行有期徒刑及受羈押之日數850日，因而抗告人實際受執行感訓處分之日數僅有246日，且上揭實際受執行感訓處分之246日，又將可折抵強制工作處分之執行期間，自難謂有何不公平之處。
（二）檢肅流氓條例施行細則第46條第1項關於執行順序之規定，係屬訓示規定，僅具有提示執行順序之作用，即令執行之順序與此規定不符，仍得依法執行之。
（三）刑法第90條之修正，僅係將強制工作之執行順序，自刑之執行完畢或赦免後，移置於刑之執行前，並非不執行修正前已判決確定之刑後強制工作處分，抗告人所指顯有誤解。
（四）綜前所述，抗告人請求裁定變更本件執行命令即請求折抵受感訓處分日數，而原執行命令僅載明執行「刑後（強制）工作三年」，並未載明扣除實際執行感訓處分之日數，尚有未洽，抗告人此部分之聲請為有理由；其餘請求撤銷執行命令之聲請，均無理由，自應予駁回等語。
參、本院查：
一、程序部分：抗告人雖就原裁定末端「本裁定不得抗告」之記載認為有誤而加以指摘，惟原裁定法院之書記官已就此部分錯誤記載更正為「如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀」，並作成書記官處分書於96年4月14日合法送達予抗告人（由抗告人之母代收），抗告人亦依法於96年4月16日向原裁定法院提出抗告狀，故此部分誤載對於抗告人並無不利之影響，核先敘明。
二、實體部分：
（一）關於上揭抗告意旨認為原裁定有適用刑法第90條及第2條第1項之違誤部分：
1、查中華民國刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日生效施行，其中就第2條第1項、第2項從舊從輕原則之規定，於拘束人身自由之保安處分亦有適用，若行為後法律有變更時，即應為新舊法之比較。然上述刑法第
2 條第1項、第2項之規定，應僅限於裁判尚未確定時始有適用，若判決確定後，縱法律有所變更，亦無從舊從輕原則之適用，以維確定判決之安定性。
2、次查，修正後刑法第2條第3項固明定「處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」，惟所謂法律有變更為不施以保安處分者，應就整體修正條文及意旨觀察判斷之，不得割裂解釋。易言之，必須行為人經確定裁判諭知應施以某種保安處分，惟法律變更後，相關規定已修正為完全不施以該保安處分之情形，始足稱之。若僅係執行順序、方法之變更，即難謂係刑法第2條第3項所規定法律變更為不施以保安處分之情形。
3、強制工作，固屬於拘束人身自由之保安處分，倘若法律有變更時，即應有從舊從輕原則之適用。惟抗告人於原審所提出之聲明異議，係針對檢察官就確定判決所為之執行命令，故應無比較新舊法之問題，已如前述。又刑法第90條此次修正，針對強制工作之執行順序，將原規定自刑之執行完畢或赦免後，移置於刑之執行前，其修法意旨在於強制工作之作用，原在補充或代替刑罰，故應於刑之執行前為之。然此次修正，對於具有犯罪習慣之人，無論修正前、後，均得施以強制工作處分（新修正之刑法第90條更改採義務宣告制），故本件非屬刑法第2條第3項所謂法律有變更為不施以保安處分之情形，當無該條項免其保安處分執行之適用。抗告人此部分所指，顯屬誤解，尚難認為有據。
（二）關於上揭抗告意旨認為本件執行違反檢肅流氓條例施行細則第46條第1項之執行順序，對抗告人產生不利後果部分：
1、按受感訓處分人之行為同時觸犯刑事法律，以先裁判確定者先執行，檢肅流氓條例施行細則第46條第1項定有明文，其立法意旨在於依檢肅流氓條例第21條第1項規定，受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之，故為避免在所處刑期及感訓期間內有重複執行之虞，即明定先裁判確定者先執行。從而，若違反該施行細則第46條第1項關於先裁判確定者先執行之規定，並因而使受處分人關於該條例第21條相互折抵之權利受影響時，該執行即有不當，故原裁定認為檢肅流氓條例施行細則第46條第1項為訓示規定，尚嫌速斷。
2、經查，本件抗告人因恐嚇取財等案件，經台灣苗栗地方法院判處有期徒刑2年6月，並應於刑之執行完畢後強制工作3年，於93年12月6日經本院判決確定，此有台灣苗栗地方法院93年易字第165號判決影本1件、台灣高等法院被告前案記錄表1件可稽；又抗告人確係另因前開同一之事實，經台灣苗栗地方法院於94年3月25日裁定交付感訓處分確定，此亦有該院93年感裁字第22號裁定影本1件、台灣高等法院被告前案記錄表1件在卷可稽。因此，抗告人有就同一之事實，固分別經判處徒刑、刑後強制工作及交付感訓處分確定，惟先經確定之部分，係刑事案件部分，依前開說明，本件應先執行刑事案件部分，先予敘明。又抗告人於刑事案件確定後，於93年12月6日開始執行有期徒刑2年6月部分（抗告人於92年12月9日至93年12月5日期間經羈押在案，並經折抵刑期），至95年4月7日因縮刑假釋出獄（假釋期間至95年5月
14 日期滿），並於95年4月7日假釋出獄時，即於當日起開始執行感訓處分至95年12月8日執行感訓處分期滿而釋放（共執行246日），此有台中監獄中監總戶3952號出監證明書、台中監獄中監95假證字第353號假釋證明書、台灣岩灣技能訓練所岩技所總籍四字第0137號出所證明書、台灣高等法院被告前案記錄表等可按；依前開說明，本件於刑事有期徒刑執行完畢後，應接續執行先確定之強制工作部分，然卻先執行感訓處分部分，其執行順序確實有違檢肅流氓條例施行細則第46條第1項之規定，即先確定之強制工作處分，並未先於後確定之感訓處分而執行。
3、承上所述，前揭執行順序固與檢肅流氓條例施行細則第46條第1項之規定有違，然查：原裁定關於抗告人強制工作之執行期間應扣除實際執行感訓處分之日數246日之認定，於法有據，殊值贊同。且修正後之刑法第90條第2項但書固增訂「強制工作須執行滿1年6月後，認無繼續執行之必要者，法院始得免其處分之執行」之限制，惟本件抗告人所折抵之感訓處分日數246日，應算入已執行之強制工作期間（蓋因此部分折抵之規定，與羈押日數算入假釋執行期間之性質相近，而辦理假釋應行注意事項第17條則規定：判決確定前羈押日數，算入刑法第77條所定有期徒刑之執行期間內等語，故此處亦應為相同解釋，至於執行滿1年6月後，是否有繼續執行之必要，則屬執行程序上之考核，與本件就已執行期間之認定無涉），從而，本件縱先執行感訓處分，其折抵之日數仍可算入強制工作已執行之期間，故此執行結果對於抗告人並無不利之影響，前揭抗告意旨（二）所指對抗告人產生極大不利之後果乙情，顯有誤會。
（三）至於上揭抗告意旨以抗告人之家庭成員患有疾病、家中經濟亦仰賴抗告人扶持等情，認為不應執行本件強制工作處分云云，查刑法第90條修正，將強制工作由刑後執行改為刑前執行，且刑法第97條、98條及刑事訴訟法第481條亦配合修正，故現行法針對刑後強制工作並無免除執行之規定，然此部分應屬修法過程之疏漏，且被告或受刑人之權益亦因而受有損害，基於保障人民基本權，並符合憲法上信賴保護原則、比例原則及平等原則之要求，於法律容許漏洞補充之範圍內，為保護受刑人對舊法之信賴，使其在原徒刑執行期間之正當表現獲得應有之法律評價，應認檢察官仍得依現行刑事訴訟法第481條之規定，向該案犯罪事實最後裁判之法院提出免除刑後強制工作之聲請。從而本件抗告人應先備具理由，向檢察官聲請免為刑後強制工作之執行，嗣檢察官駁回其聲請後，再向原裁定法院聲明異議，始符法制，故本院就此部分抗告意旨毋庸審酌，併此敘明。
（四）綜上所述，原審法院所為除強制工作之執行期間應扣除實際執行感訓處分之日數246日外，其餘聲明異議駁回之裁定，尚無違法不當之處，本件抗告並無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇法 官 何 志 通上列正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 高 麗 淇中 華 民 國 96 年 6 月 1 日