臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 96年度聲再字第108號再審聲請人即受判決人 甲○○代 理 人 張靜律師上列聲請人因違反著作權法案件，對於本院 96年度上易字第286號中華民國 96年6月12日確定判決（聲請簡易處刑案號：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第3839號，一審案號：臺灣苗栗地方法院94年度易字第920號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：㈠告訴人陳報之曲目表（偵查卷第 266頁）其中 6首歌曲，「拒絕往來」、「愛情切啦」、「多情多怨嘆」、「情人變朋友」、「愛情看透透」、「愛的傷這呢重」之著作財產權為連金城及張為杰所共有，其歌詞或歌曲均非連金城所創作，若非獲張為杰及其他作詞人、作曲人應有部分之轉讓，豈有可能與張為杰共有上開歌曲之著作財產權，而上開曲目之作詞人、作曲人是否確有轉讓其等享有之部分或全部之應有部分於連金城，使連金城成為上開歌曲著作權之共有人？連金城究享有何著作財產權？為何與張為杰共有？為何為專屬重製權人？案內實無任何證據足以證明，原確定判決就告訴人所提偵查卷第 69~71頁之「著作權總覽表」及第 266頁曲目表此等重要證據漏未審酌，此與告訴是否合法關係至為重要，故爰此聲請再審。㈡同上述㈠之情形，對照告訴人所提賴清木及洪文斌之音樂專屬授權書（偵查卷第 43~46，66~67頁）及偵查卷第266頁之曲目表可知，除「多桑」之作詞人為賴清木，其他歌曲與賴清木、洪文斌均無關係，其等何來著作財產權之有，原判決就此等證據亦漏未審酌，亦有再審理由。㈢告訴人未得共有著作權人張為杰之同意而行使著作權提出告訴，與著作權法第40條之1第1項有違，且亦經臺灣高等法院 92年上易字第832號判決，臺灣高雄地方法院92年易字2392號判決 (參偵查卷第250~254頁)判決公訴或自訴不受理，但原判決就此漏未審酌，亦有再審理由。㈣告訴人金將公司事實上並未得到音樂著作權人之授權重製，其於民國93年間並未為本案之「影視隨選系統」 VOD之發行，直至94年7月以後方真正獲授權製作 VOD賣給KTV業者，而其所獲得賴清木、張錦華、蔡清忠、洪文斌之著作專屬授權書，皆未出現「重製」字樣（偵查卷第42、47、54、65頁），金將公司實為民間所謂之「包抓公司」，其重點係放於取締行動上，其僅獲得「取締」之專屬授權，根本沒有「重製」之專屬授權，其僅是承攬著作權利人或自稱、冒稱權利人之告訴或自訴案件，以刑逼民而已。㈤根據證人蔡清忠、洪文斌、賴清木所為之證言，均可得知告訴人金將公司僅有包攬訴訟，取締 VOD盜版之權限，根本不存在重製之專屬授權，是故金將公司是否有合法告訴權，尚屬有疑，故祈能獲再審，並令 4位證人提出其與告訴人間真正之合約書，以明其根本僅有受委任「取締」之權限，且有違反刑法第15
7 條挑唆包攬訴訟之嫌，此觀諸告訴人先前因無法提出張為杰之任何歌曲轉讓書面，而遭不受理判決確定更可自明。㈥本案之真正爭議所在，乃在於KTV業者將合法取得之VHS錄影帶重製於 VOD內，公開傳輸至包廂供顧客演唱，該行為是否合法，參諸經濟部智慧財產局94年4月29日智字00000000000號函、吳濟行律師所做 VOD點唱機系統相關著作權問題專案研究、原審受命法官楊台清之交辦研究法律意見 95年4月14日研究報告，皆可得知再審聲請人之重製 VOD行為屬於合理使用範圍，並未侵害著作權，原審判決對此等證據漏未審酌，且於判決中亦未說明將VHS轉成VOD，為何屬於著作物之重大變更，亦未有任何說明，且未就是否屬於著作權法第65條第 2項之合理使用為判斷，自屬違法。綜上所述，原確定判決有重要證據漏未審酌，足以影響判決，依刑事訴訟法第421條規定應有再審理由。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第 420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第 421條固有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。易言之，所謂發現確實之新證據，除須該「新證據」可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」之外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均不可或缺。若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院九十二年度台抗字第二九五號判決可資參照）
三、經查：㈠告訴人金將公司就毛毛雨等21首歌曲之著作財產權均有獲得
授權或委託，此經證人即上開歌曲原著作財產權人蔡清忠、洪文斌、張錦華、賴清木、連金城等 5人於原審審理中證述甚明，且有音樂著作專屬授權書影本 5紙在卷可稽，其中證人連金城更證稱：「拒絕往來」、「愛情切啦」、「多情多怨嘆」、「情人變朋友」、「愛情看透透」、「愛的傷這呢重」等 6首歌曲，由原著作權人張為杰賣斷給伊，伊再授權給金將公司等語無誤，此經調閱上開卷宗查明屬實。再審聲請人主張確定判決就告訴人所提著作權總覽表、曲目表、臺灣高等法院 92年上易字第832號判決等重要證據漏未審酌，惟上開證據係在第二審法院於判決前已存在，經法院調查之結果，並不足以動搖原確定判決，是該部分事證，尚不得作為聲請再審之原因。
㈡按「著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
」、「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。」為著作權法第91條第4項、第65條第1項所規定。而同法第65條第2項則規定：「著作之利用是否合於第44條至第 63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」是以，行為人自行重製他人之著作物者，應以是否合理使用之情形，作為認定有無侵害他人著作財產權，而得否據以免責之依據。查重製行為，乃專屬著作物利用之重要事項，本件KTV內之毛毛雨等21首歌曲，原屬錄影帶之型態，其為類比信號，一次只能播放一首，如果同時有兩人以上點播同一首歌曲時，必須待先點播之人播映完畢後，始可由次一人播映。而轉錄重製之後，係屬 VOD之型態，存入電腦之硬碟內，係屬數位信號，如經系統控制，可以同時播放多首，二者無論使用之方式、媒體之格式、使用效果等，均不相同，應屬著作物之變更，與單純一對一之方式翻拷錄影帶，完全相異，應非僅媒體載具之改變而已。而本件再審聲請人提供之錄影帶21捲，錄影帶上均貼有版權頁之標籤，分別載有「版權所有翻拷必究」、「版權所有翻印必究」之字樣，授權範圍並註明：播映用，或非經書面同意不得公開上映使用等，業經第二審法院勘驗屬實，製有勘驗筆錄及錄影帶標籤附卷可稽。再審聲請人於合法購得系爭錄影帶後，固可於該KTV內播映及供顧客點播之用，惟對於有關重製之行為，既未得著作權人之授權或同意，且該錄影帶上已明確標示「版權所有翻拷必究」「版權所有翻印必究」等字樣，自可認定著作權人並未將其重製權授與再審聲請人，亦可知再審聲請人有重製之故意甚明。參諸上揭說明，再審聲請人在未經授權或同意之下，所為之重製行為，即已超出合理使用之範圍。
㈢至就歌曲之音樂著作自合法之KTV伴唱帶轉存於VOD系統之行
為，是否屬著作權法所稱合理使用一節，主管機關即經濟部智慧財產局先後函釋見解不一，如該局 92年9月19日智著字0000000000-0號函認上開情形合理使用之空間較小、該局94年4月29日智著字00000000000號函則謂似有主張合理使用的空間，惟該局94年6月29日智著字00000000000號函，則謂前函所示必須基於上游音樂、錄音著作財產權人未提供 VOD數位式授權及轉錄之結果對著作潛在市場與現在價值未造成變動或影響為前提，始得主張合理使用之空間（見該案偵卷第
39、40、195、256頁）。查上開證據均係於偵查時即提出之證據，第二審法院依調查結果及證據取捨後認定本案犯罪事實，並無證據已經提出卻漏未審酌之情形。又再審聲請人於聲請再審時提出吳濟行律師所做VOD點唱機系統相關著作權問題專案研究，主張該研究結果認此種情形可解析為合理使用，惟上開證據並未具備前開說明所稱之「確實性」與「嶄新性」二種特性，即不能據為聲請再審之原因，併此敘明。
四、綜合上述，再審聲請人所指上開證據，均經原確定判決說明取捨理由，並非漏未審酌。揆諸上開說明，本件再審聲請人所為再審之聲請，均不符合刑事訴訟法第 421條之規定。其所為再審之聲請，自屬無據。其仍執前詞聲請再審，為無理由，自應駁回其再審之聲請。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 9 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服法 官 張 靜 琪上列正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳 俞 豪中 華 民 國 96 年 9 月 7 日