臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 96年度聲再字第202號再審聲請人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受判決人 己○○受判決人 丙○○受判決人 甲○○受判決人 乙○○受判決人 辛○○受判決人 戊○○受判決人 丁○○受判決人 庚○○
號上列聲請人對本院91年6月19日90年度上訴字第1435號判決聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件檢察官再審聲請意旨略以：「一、被告等人之犯罪『新證據』：⑴由業已經法院以詐欺定罪之曾正宏送交銀行之營運計劃書（證四）內財務計劃分期設定章2.『本案銷售額NT$66, 027,817萬元，自備款30%(預售屋收入之款項)，長期購屋貸款70%(購屋者按施工進度繳納款項之收入)』（頁8），此種毫無自有資金之營建即可窺知其以買空賣空之詐欺計謀，而向銀行高額貸款之目的即是實現其詐欺之方法之一，且由本營運計劃書之 (三)建築基地分析一、基地慨述『3.他項權利：A、81年4月20日設定抵押。C、抵押設定金額:
貳億肆仟萬元』（頁4），然同樣此塊土地於83.06、16竟可設定十四億元，亦可足證其不法 (相差十一億陸仟萬元之巨)，此即彰銀上列被告之違法超貸，導致告訴人受損。⑵曾正宏與案外人即另案被告蔡土明在80.09,02所簽訂之合作興建大樓契約係未經公開招標作業之違法行為 (違反台灣省青果運銷合作社之規定)，故知案外人即另案被告蔡上明自始即參與曾正宏之詐欺行為（詐欺步驟一）。⑶曾正宏等人等借用此建案來實現詐欺得利的目的，故並無資金可繳納82年
4 14日第二筆合建履約保證金，依合約規定則會被取消資格則原已繳之第一筆保證金亦會被沒收且原詐欺計劃即會被發現（此時已預售出不少房屋及店鋪），故案外人即另案被告蔡土明乃私行同意其以支票分次延期繳納，再將上地提早過戶給他 (以免東窗事發)，因而得以順利達成完全買空賣空之詐欺得利目的，其相關證據如下：(子)曾正宏與案外人即另案被告蔡土明在80.09.02所簽訂之合作興建大樓契約後即以不實廣告（『台灣省青果運銷合作社產權自有永續經營、保證責任』『台灣省青果運銷合作社提供土地的產權保證』、『產權銷售回租六年，四年調整租金，十年保障，只有利潤，沒有風險』『香港永安百貨合作經營』等等欺騙告訴人，並以高於市場行情銷售『廣擎天商業大樓』，至今廣告內容無一兌現）來預售此高達NT$66,027,817萬元之建物並以高價來銷售，而告訴人等即是在82年間陸續購買（詐欺步驟二）。(丑)81 年4月20日即將此建地向台中市第四信用合作社設定抵押借款貳億四仟萬元（詐欺步驟三）。(寅)蔡土明在82年2月17日以台果中管字第0267號函通知台中分社及各集貨站場幫助曾正宏推銷此商場店鋪並參與廣告之行銷（詐欺步驟四），此即為與曾正宏共犯之具體證據。(卯)提早將合建土地過戶給曾正宏之廣鎮公司並擅自以青果合作社台中分社名義發函表示同意解除上開最高限額暨第二順位抵柙權同意辨理塗銷，因而使廣鎮公司得以在83年6月14日以前述建築基地向彰化銀行、台灣省合作金庫聯合貸款設定抵柙最高限額十四億，復於84年8月ll日增加設定六億元之抵押限額，並依工程進度陸續貸款14億9干9百85萬元（89年度上易字第49 5號判決書第9頁第20行）（詐欺步驟四）。(辰)而此貸款設定之土地係屬已售與告訴人業已屬告訴人所有之財產（民法第348條：物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。），也就是說被告騙取告訴人購買，然後持告訴人之財產向銀行高額借款，然後再將告訴人之財產任由銀行拍賣，使告訴人受損並進而騙取告訴人辦理分戶貸款之獲利使告訴人所有購買投資均因銀行之拍賣及對分戶貸款之求償而負債累累難以維生（詐欺步驟五～購屋款收清，分戶貸款取得再以倒閉方式來處理並逃避詐欺嫌疑）。⑷被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○等人為幫助曾正宏達到詐欺得利之目的之共犯證據：(子)83 午2月l9日第24次籌建委員會決議「在無損害分社利益之前提，協助廣鎮公司辦理營建融資」，而籌建委員會前項結論，經呈送總社後即遭總社以83年5月5日以台果總宇第2001號函表示有雙方合建契約第三條第五項有關營建所需資金及一切費用均由乙方即廣鎮公司負責之規定不符，不予同意。(丑)於83年5月9日第25次籌建委員會議中再決議「為協助廣鎮公司申辦營建融資貸款，先將合建大樓廣鎮公司所分配持分之土地提早過戶與廣鎮公司」，而此決議則達反合建契約第六條第二款明文規定「本工程鋼結構體完成時應將乙方分得之特分土地移轉登記予乙方」，使曾正宏之詐欺得以實現（86年6月16日即完成貸款設定並順利取得金額），此共犯幫助曾正宏取得貸款之詐欺行為，自應依法究辨。二、被告戊○○為詐欺、背信及使公務員登載不實罪之幫助共犯（1）彰化商業銀行辨理建築貸款作業要點內具體書明，於分戶貸款作業完成則需將原設定轉辦為分戶貸款抵押設定。（2）被告戊○○於87年5月發給廣鎮公司之函文中『說明一之（一）廣鎮公司需將小套房已分戶未貸款部份，本行設抵押權合計41戶，之承購戶土地及建物所有權狀及房間鑰匙交給本行保管，由本行通知承購戶辦理申貸，放款金額轉入專戶清償營建融資。』由本文即知被告具詐欺、教唆背信行為；『（一）分戶未貸款即表已付清款項』，今被告卻要求他們再貸款來清償廣鎮公司之借貸，使其形成雙重付款與損失，且該等套房業已被被告設定為廣鎮公司之借貸擔保品，其一貫犯意業已明顯表露無疑，故其違反「彰化商業銀行辨理建築貸款作業要點」乃係明知故為，其目的即為使曾正宏得利，使承購戶受損，而其違反彰化商業銀行辦理建築貸款作業要點遲遲不予更正業已違法之抵押權設定更足以突顯其幫助與共犯之事證。
（3）彰銀87年8月25日彰湳字第1845號坦承83年6月16日及84年8月14日將自訴人所有之上地私下設定十四億元及六億元，86年5月31日追加建物抵押權設定，皆獲廣鎮公司之同意，並有附件之承諾書為證，此種欲蓋彌彰之行為更見其有背信與詐欺之共犯行為；一言以蔽之，戊○○於事前已知該等土地建物業已銷售而被告訴人取得其所有權，告訴人亦如期將款項匯入指定之彰銀帳號，彰銀亦對自訴人等辨理分戶貸款對保手續，在此情況下仍一錯再錯將告訴人之財產做為廣鎮公司借錢之總擔保，由此足證被告自始即為曾正宏之詐欺、背信共犯。（4）由戊○○於87.01.12所立同意塗銷（證五）部份承購戶被設定為被告曾正宏貸款二十億之連帶擔保理由為「依內政部台 (85)內地字第S574401號」文辦理，可知被告已明知彰銀將分戶貸款戶之財產做為曾正宏借貸之連貸保證係違法行為，但仍不予塗銷更正，反而申請拍賣，足證被告為幫助犯。三、本案判決時因詐欺主犯曾正宏、曾文軍罪刑未定，基於保護被告之無罪推論，原判決之邏輯均偏向銀行有付款借貸，故無詐欺之可能，而忽略了詐欺行為人為銀行之業務承辦人即被告，也就是說被告為謀私利（有超額貸款就有回扣，此為眾人皆知之事）及保護自己之違法，因而與業經詐欺被判確定之曾正宏共犯詐欺行為，又為掩飾自己之違法行為，自行觸犯詐欺罪行，其證據如下：（1）銀行如錢莊，雨中收傘、落井下石（收銀根）為其一貫作法，此為眾人均知的定律（除非政府指示時才有例外），今建商曾正宏自83.09.30即有退票記錄，且退票記錄總金額高達nt$331,762, 483元，廣鎮公司則自84.10.16起開始退票（證六），而開始退票時正是預售屋銷售回收最多之時（依被告提供給銀行之廣擎天商業大樓營運計劃書第l頁，83年
03 月12日銷售率65.83%），並對彰銀所貸款項均已停止繳息，且本建案之施工包商因領不到工程款，亦多次停工，依慣例銀行一定馬上先拍賣建商之連帶保證人之財產並進而拍賣抵押品，但被告不僅未如此做，反而協助建商廣鎮公司先取得融資貸款來沖銷未償之刊息，以矇混即將倒閉之事實,其後再以種種方式幫其取得新台幣陸億元之貸款，此違反常情之行為均可從彰化銀行與廣鎮公司之貸款及繳息作業得證，此種一再背離常態之作業，其目的為何？若套句眾人皆知的術語「貸得愈多，回扣則拿得愈多」，即可為之大悟。
(2)台灣台中地方法院刑4庭89.11.07訊問筆錄第5頁「法官問被告：為何要辦分戶貸款？被告施答：要辦分戶貸款時，辦過戶和貸款要一起辦，所以要先辦對保。」（證七），可是事實上並非如此：自訴人等於82年間興建前即購買，故為新建房屋之原始產權所有人，也就是說建商應於房屋使用執照取得後之保全登記時即應登記為自訴人之財產，而非先與被告共同將之設定為貸款之增設擔保品後，再過戶給自訴人，此與買賣契約相違，更與廣鎮公司與彰化銀行於83年6月16日所訂之放款合約第1條第7項（其他）第3款「已出售部份之建物分戶貸款乙方（廣鎮公司）承諾由購買人向甲方（彰銀）辦理房屋貸款，貸得款項全部撥入乙方開立於甲方之帳戶，轉償本借款」之規定相違。由『辦過戶和貸款要一起辦』及『已出售部份之建物分戶貸款乙方（廣鎮公司）承諾由購買人向甲方（彰銀）辨理房屋貸款』相對照可知，曾正宏將自訴人之房屋在履行過戶行為前，違法送交被告作為增貸款之增加保證品係背信行為，而被告明知其違法，但仍共同違法予以設定抵押，故被告為背信罪之共犯，同時亦觸犯使公務員登載不實罪；而被告之此行為亦不受信賴利益的保護，因為他們並非產權所有人且又是明知故意之行為。(3)退一步而言『辦過戶和貸款要一起辦』，此過戶即為『使照取得後，新建房屋之過戶』，然曾正宏所交給自訴人之房屋為有瑕疵之房屋（業經被告與曾正宏違法設定抵押），則過戶在沒有恢復無設定抵押之房屋交付前，即屬過戶尚未完成，過戶既然尚未完成則分戶貸款作業即尚有瑕疵，在瑕疵補正前即不能撥付（分戶貸款之定義為以該房屋為擔保之貸款），但被告卻違反常態作業，於對保完成後即將款項撥付，再依設計好之計謀（對保時也同時讓自訴人填寫貸款總金額之取款條交給銀行），故撥放提領等同銀行內部帳面作業，自訴人均成被告與建商廣鎮公司之玩弄對象，由此足證被告為掩飾其幫曾正宏實現詐欺，早已預謀此詐欺行為並進而實現，曾正宏則幫其騙取自訴人之分戶貸款金額之共犯（被告業已明知建商廣鎮公司及曾正宏業已淘空一切，尚存之擔保品亦將遭受彰銀拍賣，故陷害自訴人來幫其清償）。(4)被告明知業已詐欺成立之曾正宏已有跳票、繳息不正常之財務危機，但仍幫其取得部份貸款來掩鈽其繳息不良之記錄，進而再增貸其新台幣陸億元，此種違反常情之作法均可證知被告確有與曾正宏共犯詐欺行為：其後則更與曾正宏共同違法將不屬於曾正宏之新建房屋財產，共同背信作為彰銀之增加擔保品，並送至台中中山地事務所登錄，故亦構成背信及公務員登載不實之罪行。最後為掩飾其違法行為，明知分戶貸款之金額將變成自訴人之損失，而所有已設擔係品將遭受拍賣，而擔保金額高達新台幣貳拾億元，自訴人將完全無法獲得任何保障，但仍借辦理分戶貸款名義來騙取自訴人增加損失並掩飾其違法。(5 )以上證據均可由彰銀與廣鎮公司之借貸作業與繳款記錄獲得證明，足證被告業己構成上述罪行。
四、被告丁○○有幫助已遭定罪之曾正宏犯之間接事實證據：（1)銀行如錢莊，雨中收傘、落井下石（收銀根）為其一貫作法，此為眾人均知的定律（除非政府指示時才有例外），今建商曾止宏自83.09.30即有退票記錄，且退票記錄總金額高達nt$331,762, 483元，廣鎮公司則自84.10.16起開始退票（證六），而開始退票時正是預售屋銷售回收最多之時（依被告提供給銀行之廣擎天商業大樓營運計劃書第l頁，83年03月12日銷售率65.83%），並對彰銀所貸款項均已停止繳息，且本建案之施工包商因領不到工程款，亦多次停工，依慣例銀行一定馬上先拍賣建商之連帶保證人之財產並進而拍賣抵押品，但被告不僅未如此做，反而協助建商廣鎖公司先取得融賁貸款來沖銷未償之刊息，以矇混即將倒閉之事實, 其後再以種種方式幫其取得新台幣陸億元之貸款，此違反常情之行為均可從彰化銀行與廣鎮公司之貸款及繳息作業得證，此種一再背離常態之作業，其目的為何？若套句眾人皆知的術語「貸得愈多，回扣則拿得愈多」，即可為之大悟。
(2)銀行貸款一定要完成對保作業，擔保物設定完畢後才會撥款；但被告丁○○則完全背離此項作業程序；對保完畢即撥款入聲請人之帳戶，再以聲請人於對保時所交付之提款單提出沖銷曾正宏之貸款。(3)曾正宏對銀行之貸款有繳息不正常並已停止繳息，以銀行之專業必知該公司有倒閉之風險，如今為轉嫁此風險到購屋者之身上，竟然還貸款六億元給曾正宏，並要曾正宏書立以新建房屋作抵押品，由此可知，被告明知此新建房屋因已預售，而曾正宏已非原始所有人，但身為融貸及房地產登記及設定專業之專家卻對下列法令棄之如敝屣違反：(子)（司法院司法業務研究會第三期第35則）問題要旨：房屋起造名義人是否即為房屋原始取得人。（結論）：建造執照僅係行政機關管理都市建築之方法，並非取得所有權之法定證據，亦即不得憑建造執照，認定起造人為系爭房屋之原始取得人。(丑)土地登記規則第79條申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。有下列情形之一者，並應附其他相關文件：一區分有人之建物申請登記時，如依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人或其他證明文件。二申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件之規定，並送交台中中山地政事務所作銀行貸款之新增擔保品；此事實行為不僅是間接證據，且是共犯偽造文書及背行為之積極證據。五、爰依刑事訴訟法之規定，聲請再審。」等語。
二、按受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發現確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者，得為受判決人之不利益聲請再審，刑事訴訟法第422條第2款定有明文。而刑事訴訟法第422條第2款所稱『發見確實之新證據』，固指具有嶄新性（新規性）及顯著性（確實性）之證據，亦即指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌之證據，至其後始發見者；且就該證據連同原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，經自由證明程序，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決者而言（最高法院90年度台抗字第168號裁判參照）。次按：刑事訴訟法第422條第2款所謂『發見確實之新證據』，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現；且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為確實具有足以動搖原確定判決，而為受判決人有罪或重刑判決為限。亦即該新證據須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更為不利判決之『確實性』外，尚須具備該證據係在事實審法院判決前已存在，因未經發現，不及調查審酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之『新規性』特質，二者缺一不可。倘未具備上開二種特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院92年度台抗字第383號裁判意旨參照）。
三、本院經查，檢察官再審意旨認：㈠曾正宏所提出之營運計畫書，其內容並無自有資金，故可窺知乃係以詐欺手法達到向銀行高額貸款之目的，且該營建計畫書內容載明系爭土地抵押設定金額為2億4仟萬元，然卻於86年6月16日可設定抵押14億元，顯然違法超貸，導致告訴人受損。惟查，前揭營運計畫書為原審法院判決前業已存在，並乃原審法院及當事人所知悉，非不及調查其後始行發現，並不具嶄新性，且係爭營運計畫書乃本件土地合建案之企劃書，並不具任何法律上效力，權利義務之規範當以合約書為斷，故該營運計畫書之內容並不具動搖原確定判決，不具顯著性，則檢察官執此為再審理由，顯有誤會。㈡曾正宏與另案被告蔡土明所簽訂之合建契約未經公開招標作業，係屬違法，且曾正宏以不實廣告欺瞞告訴人等購買預售屋，並將系爭建地向銀行設定高額抵押，係詐欺之具體證據，此由蔡土明以台果中管字第0267號函通知社員幫助曾正宏推銷店鋪並參與廣告行銷可知，又為將土地過戶給曾正宏擅自發函同意解除曾正宏之廣鎮公司之最高限額抵押及塗消第二順位抵押，使廣鎮公司得以向彰化銀行增貸等情，均足損害告訴人。惟查，廣鎮公司與青果合作社就土地合建案之合意，係因青果合作社台中分社因辦公廳舍不敷使用，因此於報紙刊登公告，以提供青果合作社所有之土地共同合建之條件，招攬建商合建大樓，業據曾正宏、蔡土明於台灣台中地方法87年自字第837卷內供述明確，且依該合建契約之約定，廣鎮公司對青果社分配之一樓至五樓在同樣條件下有優先承租權所載以觀，青果社所分得之房地無出售之意甚明，有合建契約在卷可按，且蔡土明於88年度偵字第876號背信案中亦供述「會授權籌建小組去執行這個合建案」等語，顯見系爭合建案確係經雙方同意訂立，並授權青果合作社台中分社經理蔡土明籌劃執行，被告辛○○雖係青果合作社之法定代理人，然並未參與實際業務之討論、執行，僅係在台中分社呈報合建案之各項進度時加以審核，則縱其依法定代理人之身分，於台中分社所呈報上來之各項合建進度時加以書面核章，亦為其職務上之行為，要難認其有何為自己或第三人不法所有或利益之意圖，且如被告辛○○意在共同或幫助曾正宏向不特定消費者詐騙錢財，又何須提供青果社所有土地供廣鎮公司建造使用？再者，青果合作社與廣鎮公司間為合建關係，依上開合作興建大樓契約書第三條第五款之規定青果合作社亦應列名起造人，則被告辛○○基於青果合作社理事主席之地位，列名為起造人名義，亦屬合乎社會常情，不能以被告辛○○為廣擎天大樓起造人，即認為其對於曾正宏涉犯詐欺行為，有何幫助或犯意聯絡及行為之分擔。而曾正宏於88年度偵字第876號背信案中亦坦承：出售房屋的廣告資料係委託廣告公司製作，並供稱從打廣告、簽約、交屋，都是廣鎮公司處理，青果合作社並未參與等語，且本件與承購戶簽約出售套房或地下室店位者均係廣鎮公司之負責人即被告曾正宏，此亦有承購戶所提出之土地及房屋買賣契約書影本在卷足憑，從頭至尾並無青果合作社之人與承購戶洽商買賣房屋、土地之問題，是廣鎮公司如何銷售房屋，如何與自訴人等簽約收款，顯乏證據堪認青果合作社之經理、理監事即被告鄭祺全有何積極參與之行為，亦難僅憑廣鎮公司所製作之廣告文宣即認定鄭祈文、乙○○、甲○○、丙○○及己○○等人與曾正宏間有何共同或幫助詐欺犯意，此均業據原審詳述在案。又蔡土明發函給各分社社員及未經籌建委員會同意擅自解除曾正宏14億元貸款額度之限制等情，上開指述即臺灣臺中地方法院檢察署88年偵字第64號起訴書（即原審88年易字第1086號，本院89年上易字第495號），雖經檢察官將被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○與曾正宏及蔡土明6人均起訴，然上開行為既係蔡土明個人之行為，並未告知籌建委員會，是此部分行為亦與非籌建委員之辛○○、乙○○及籌建委員之被告己○○、丙○○、甲○○等無涉，此由其等遭檢察官起訴後，臺灣臺中地方法院88年度易字1086號判決僅認定蔡土明、曾正宏係共犯，依背信罪各判決有期徒刑1年6月，其他己○○4人則判決無罪在案，嗣經本院於90年8月16日撤銷改判蔡土明、曾正宏各有期徒刑1年6月，己○○4人仍判決無罪確定之情事，已難認己○○、丙○○、甲○○、乙○○四人，有何不法犯行。且依本院上開確定判決所載，蔡土明如何配合曾正宏解除該14億元貸款額度之限制等情，更經本院撤銷改為不另為無罪諭知，益難認己○○、丙○○、甲○○、乙○○等人應就蔡土明上開行為有何應負共犯或幫助詐欺之責。均據原確定判決認定辛○○、己○○、丙○○、甲○○及乙○○無詐欺犯行，且於理由書中敘明甚詳，又法院認定事實不違反經驗法則，則不得指為違法，故則檢察官以此聲請再審，並無理由。㈢被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○等人對於83年2月19日第24次籌建委員會決議及83年5月9日第25 次籌建委員會決議違反合建契約第3條第5項及合建契約第6條第2項規定，卻仍決議「協助廣鎮公司辦理營建融資」及「先將合建大樓廣鎮公司所分之土地提早過戶廣鎮公司」，顯係幫助曾正宏取得貸款之詐欺行為。惟查，係爭籌建委員會之決議內容乃事實審法院判決前業已存在，且為法院或當事人所得知悉，不具有「嶄新性」，且該決議與合建契約內容是否相符，並不足以影響原審判決之認定，實不具有足以動搖原判決之「顯著性」，則檢察官執此聲請再審，亦非有理由。㈣被告庚○○、戊○○、丁○○違反彰化商業銀行辦理建築貸款作業要點，目的在幫助曾正宏得利，而使承購戶受損，且庚○○、戊○○、丁○○事先已明知該等土地建物業已銷售，而自訴人業已取得所有權，卻仍將自訴人之財產作為廣鎮公司借錢之總擔保，足以損害自訴人自明。再者，庚○○、戊○○、丁○○明知曾正宏有退票紀錄，退票金額高達上億元，且對彰銀的貸款亦多已停止繳息，不但未執行拍賣抵押物，反而協助廣鎮公司取得融資貸款，矇混即將倒閉之事實，足見庚○○、戊○○、丁○○確有與曾正宏共犯詐欺罪嫌。惟查，廣鎮公司代表人曾正宏因與青果社之合建工程，向彰化銀行在內之聯貸銀行借款，並以合建土地為擔保共同設定第一順位抵押權予聯貸銀行，另因興建房屋之需，經聯貸銀行同意以原提供之不動產增加設定第二順位抵押權予聯貸銀行等情，有放款合約書、放款合約增補契約書在卷可按。依上開合約書已載明：房屋興建完成後應即辦妥所有權登記，未出售部分應全部無條件與基地合併追加設定第一順位抵押權予甲方（即聯貣銀行），已出售部分之建物分戶貸款乙方（即廣鎮公司）承諾由購買人向甲方辦理房屋貸款，貸得款項全部撥入乙方開立甲方之帳戶，轉償償本借款。且廣鎮公司亦出具承諾書載明：無條件於建物完成辦妥保存登記時，除將已售部分辦理分戶貸款償償本宗貸款外，公司未出售部分應同時設定抵押權予聯貸銀行，以確保債權。且上開合建工程完成第一次建物登記後，廣鎮公司即依約將該完工之建物追加設定抵押權予彰化銀行，作為前開融資貸款之共同擔保，均為臺灣台中地方法院88年度自字第64 4號判決及本院89年度上訴字第556號確定判決所審認。是依前開契約，被告庚○○、丁○○及戊○○等人與廣鎮公司之行為應屬履行彰化銀行與廣鎮公司間有關抵押權登記之約定。雖廣正公司簽立之承諾書係在上開放款契約書書後約2年始為之，惟彰化銀行對上開貸款予廣鎮公司既有彰化銀行辦理建築貸款作業要點可為依循，亦即可同時無條件與建築基地併用追加設定第一順位抵押權予彰銀，俾利轉辦購建住宅分戶貸款，則丁○○等均為彰化銀行之員工依該規定辦理，亦屬當然，自無法僅因事後廣鎮公司與購買戶間因履行契約所生之違約糾紛，即推論被告丁○○、戊○○等人與廣鎮公司之曾正宏間有何共同詐取自訴人不法利益之犯意聯絡或幫助之意，況銀行為營利單位，而被告等人為彰化銀行之員工上開設定抵押權之行為，合於銀行之利益，其等二人站在銀行之立場殆可想像，且自訴人依與渠等與廣鎮公司簽立之買賣契約書附件之「代辦貸款委託書」之約定，前往彰銀為對保，亦屬踐行其與廣鎮公司間契約行為之一部分，既然彰化銀行於建物設定抵押登記之初，自訴人均尚非所有權人，彰化銀行復係依其與廣鎮公司之貸款約定，於建物完成建造後，按各土地持分及建物就全部貸款設定抵押登記，該抵押權設定契約書復為其本身即有製作權之文書，彰化銀行實際上亦確有貸款予廣鎮公司，自無偽造或變造抵押設定契約書之情形。雖彰化銀行就前揭廣鎮公司已出售部分，依廣鎮公司所簽訂承諾書，及於自訴人已辦理對保手續後，猶以自訴人所買受之建物部分設定抵押權，有未盡告知之行為，然彰化銀行既有實際放款，並為確保其債權而採取抵押設定登記，所為應屬權利之正當行使，與使公務員登載不實之犯罪要件尚屬有間。且自訴人等雖係合法向廣鎮公司購買廣擎天大樓之買受人，縱令一旦前開房屋興建完工，將可移轉登記為房屋之所有人，惟所有權與抵押權本屬二種不同性質之物權，二者本可同時存在於同一不動產之上，亦可分別行使，本件彰化銀行在系爭房地設定抵押權時，自訴人等既尚未取得所有權，彰化銀行實際又有貸款予廣鎮公司，為確保其債權而採取抵押設定登記，自屬權利之正當行使，並無不當。況且彰化銀行復未參與預售屋之買賣事宜，實難認任職彰銀之庚○○、戊○○及丁○○有何與曾正宏共同或幫助詐欺、背信之可言。而購買戶所陸續向彰銀繳納之金額，所匯入者乃廣鎮公司在彰銀指定之帳戶內，帳戶戶名為「廣鎮公司」之帳號，是實際之收款人為廣鎮公司並非彰化銀行，購買戶之繳款行為係依渠等與廣鎮公司間之買賣契約，既與彰化銀行無涉，更難以此認被告庚○○、戊○○及丁○○有何共同或幫助施用詐術之行為。此外，本件貸款及設定抵押權擔保之業務，係由彰銀放款部門分層逐級審核，依職權辦理，被告庚○○並未實際參與該次貸款，要不能依其於貸款及抵押契約設定書之蓋章，即其與同案被告曾正宏間有何偽造文書之不法意圖及犯行，而戊○○係於87年1月16日始派調為彰化銀行水湳分行之經理，上開自訴人所指之詐欺、背信犯行，均係被告戊○○擔任彰化銀行水湳分行經理前所發生者，亦無其他積極證據證明被告戊○○有何不法所有意圖或詐欺承購戶之行為，不得僅以其係現任彰化銀行水湳分行之經理，即遽認有何詐欺犯行。且亦未有任何事證足資證明被告戊○○有受自訴人等委任而為違背其職務之被信行為。均據原審詳述在案，檢察官所提出之前揭再審理由，並無足以動搖原確定判決之基礎，尚屬主觀之臆測，且本件原確定判決所為上開事實之認定復無違反經驗法則之處，並無不當，檢察官執此聲請再審，亦非有理由。
四、綜上所述，檢察官所提出之所謂新證據，均經原審法院調查明確，且均於判決書之理由欄加以說明，該證據並不具確實性與嶄新性，顯然不合於刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，檢察官以上開情事，而主張其有再審之事由，顯有未當。本件原確定判決認定被告等人無罪，業經詳載其理由於判決書內，並對相關之辯解予以指駁，顯無草率認定之情形，檢察官所提出之理由，既無法認係新證據，且亦無足以推翻本院於該案審理所認定無罪之諭知，自無所謂發現確實新證據之情形。則檢察官之再審聲請為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 3 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 林 靜 芬上列正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 高 勳 楠中 華 民 國 97 年 3 月 7 日