臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 96年度聲再字第203號再審聲請人即受判決人 甲○○上列聲請人因殺人案件，對於最高法院96年度台上字第6241號，中華民國96年11月15日第三審確定判決（第二審：本院96年8月30日96年度上訴字第1695號判決；第一審：臺灣臺中地方法院95年度訴字第2348號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第14871號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略稱：⑴、觀諸被害人廖建發於民國（下同）
95 年7月3日警訊中證稱：「於是他們二兄弟就聯手毆打我，當我和鄭吉宏正在扭打時，我只聽到碰一聲（槍擊的聲音），發現我的左腳受傷後，我就慢慢不支倒地，不醒人事，等我醒來人已經在醫院了」云云；嗣於95年7月11日偵查中具結證稱：「跟甲○○與甲○○的哥哥鄭吉宏發生扭打，甲○○就開槍，甲○○開槍射我的時候，我正與鄭吉宏扭打，我只聽到碰一聲，就慢慢倒下，不醒人事」等語；在第一審95年10月30日審判時則又改稱：「當時我跟鄭吉宏在打架，甲○○角我不要鬧了，不然要開槍。這時候我才看到他有拿槍」、「打中之後，我就慢慢倒下．．．那時他（甲○○）就跑過來看我有沒有怎樣」、「（甲○○是否上前問你可否自己開車？）我說可以，他說不放心，所以才開車載我」、「（甲○○開車載你去哪裡？）南屯路、柳川東路口。目的是載我去人比較多的地方找人送我去醫院」、「（當天你與甲○○衝突過程，他有說要打死你的話嗎？）沒有」、「我當時並非昏迷」，其前後供述不一致，有瑕疵且虛偽不實甚明，是原判決所憑之證言顯屬虛偽，而有刑事訴訟法第420條第1項第2款之聲請再審事由。⑵、被告主觀上之認知，腳部尚非要害，無殺人犯意，且被告係因考量被害人乃通緝犯，在被害人要求下，由被害人自行以電話通知友人送醫，故將之載送至上開地點即自行離開，被害人廖建發於第一審亦證稱被告有叫其打電話找朋友來將其送醫；再者本案是否因雙方僅有區區2萬元債務糾紛交惡而欲殺人報復？被告事後開車載被害人至南屯路、柳川東路口之真正目的為何？被告如有殺人犯意，何以立即將被害人載至上揭地點？上開事項原確定判決為進一步調查斟酌，是有刑事訴訟法第420條第1項第6款之聲請再審事由。⑶、被害人廖建發於95年6月30日、7月3日警訊筆錄均稱其使用之行動電話「0000000000」號碼，於第一審95年9月8日準備程序筆錄又稱其使用行動電話「0000000000」號碼，又被告於第一審95年8月21日準備書狀亦聲請函調行動電話「0000000000」號碼通聯記錄及基地台位置，但均未函調，逕以0000000000號行動電話通聯記錄不利上訴人供述各情，遽予認定被告有殺人未遂之犯行，是有刑事訴訟法第420條第1項第6款之聲請再審事由。⑷、原判決諭知被告「未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日」，惟被告就此部分之事實業已認罪並坦承犯行，原判決未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，違反比例原則，量刑亦有違誤，是有刑事訴訟法第420條第1項第6款之聲請再審事由。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第2款所定：「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰．．．原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者」，惟同條第2項並有規定：「前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審」。又刑事訴訟法第420條第1項第2款所謂原判決所憑之證言，已證明其虛偽者，除已經確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據足以證明其為虛偽，始屬相符；又聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條亦有明文。次按刑事訴訟法第420 條第1項第6款所謂「確實新證據」，係指其證據本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度台抗字第424號裁定參照）；又除須該「新證據」可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」之外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均不可或缺。若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院92年度台抗字第295號裁定參照）。
三、經查：本件聲請意旨⑴主張被害人廖建發於警訊、偵查及第一審審判時，前後供述不一致，有瑕疵且虛偽不實甚明，是原判決所憑之證言顯屬虛偽。惟觀諸再審聲請人所提出之書狀，並未有任何關於原確定判決所憑之證言已證明為虛偽者之確定判決可資佐證，自難認為得據為聲請再審之理由，再審聲請意旨所舉再審事由核與刑事訴訟法第420條第1項第2款之規定不符，難認有再審之理由。又聲請意旨⑵⑷辯稱腳部非要害，其無殺害被害人之犯意，且就持有槍械部分亦坦承犯行應依刑法第59條酌量減輕其刑，惟本院原二審判決以「徵以人體大腿內有大動脈，苟遭子彈貫穿，將造成大量失血而危及生命，被告係成年且有社會生活經驗之人，對此不可能諉為不知，其又自知所持槍枝乃友人所交付改造過之槍枝，已能預見該槍、彈具有殺傷力，如持之朝人體射擊，將有造成對方身體遭受嚴重傷害致死之可能，且被害人廖建發遭被告槍擊成傷倒地後，被告卻反而將被害人載至同市○○○路與南屯路口，即逕行離去，且未曾以任何求救電話尋求協助救治被害人，益證被告確有縱認被害人傷重不治亦不違其本意之不確定殺人故意」，而為不利於聲請人之認定，從形式上觀察，原確定判決並無違背法令之情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本件聲請人雖坦承犯行，惟其持有之上開槍械對社會治安深具威脅，且亦有機會向警自首報繳槍械，其未為此，仍持續持有等情，認被告犯罪情節在客觀上難認有何堪予憫恕之處，無從依刑法第59條規定減輕其刑，是前揭聲請再審理由，均難認證據成立在判決確定後或於判決確定前為聲請人所明知，即非謂發現新證據，是本件再審之聲請並無再審理由。至於聲請意旨⑶另陳其於第一審95年8月21日準備書狀亦聲請函調行動電話「0000000000」號碼通聯記錄及基地台位置，但均未函調，此部分未見聲請人附具證據，既仍需調閱相關偵查或審判卷宗調查，即非毋須經調查程序，顯然可認當足以動搖原確定之判決者。依前揭說明，本件再審之聲請與法尚有未合，為無理由。綜上所述，本件聲請人所提之理由或所舉證據，均顯核與刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款再審之要件不符，其再審之聲請為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 1 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉法 官 江 錫 麟上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 97 年 1 月 11 日