臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度重上更(三)字第88號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 汪紹銘律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院90年度訴字第852號中華民國91年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署90年度偵字第4424號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同公務員，對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣壹佰萬元應與乙○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與乙○○之財產連帶抵償之。
犯 罪 事 實
一、甲○○自民國83年3月1日起至91年2月28日止，擔任彰化縣鹿港鎮鎮長，對外代表該鎮公所，綜理鎮政事務；乙○○（經原審判處有期徒刑三年，褫奪公權二年，業於本院撤回上訴確定）自79年8月間起擔任彰化縣鹿港鎮公所里幹事，於87年下半年起調至彰化縣鹿港鎮公所建設課辦理都市計畫及工程發包業務，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。鄒國祥、楊明儒分別為臺中縣大里市○○路○○○巷○○號之新昱郁工業股份有限公司（下稱新昱郁公司）之董事長、總經理。緣於88年4月間，彰化縣政府函轉前臺灣省政府教育廳同意核撥彰化縣鹿港鎮公所新臺幣（下同）1千2百萬元經費，辦理彰化縣彰○○○區○○○道購置龍舟比賽用之水道浮筒工程，乙○○負責該工程之發包業務，甲○○為該鎮鎮長，均係經辦上開公用工程之人員，甲○○為求順利辦理上開工程，乃向前於88年間在南投縣日月潭觀摩水道浮筒工程時，所認識之楊明儒查詢有關浮筒工程之相關事宜。鄒國祥、楊明儒知悉上情後，為爭取此項工程，乃共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，藉由利用陪標廠商投標之方式取得上開工程獲利；惟因新昱郁公司經營不善，不適宜參與投標，遂於88年10月間，由鄒國祥在臺中市○○路○段○○○巷○弄○號，另行新設立永喻企業有限公司（下稱永喻公司），由不知情之鄒國秀（為鄒國祥之弟）充當董事長，實由鄒國祥負責全部業務，楊明儒則擔任技術顧問。其後，彰化縣鹿港鎮公所於89年3月13日公告辦理○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程」招標事宜，鄒國祥及楊明儒二人乃積極處理陪標廠商事宜，除以永喻公司為欲得標廠商外，另以楊明儒擔任實際負責人、名義負責人為陳淑燕之東郃實業股份有限公司（下稱東郃公司）為陪標廠商之一，並向其生意往來之合作廠商珀麟企業股份有限公司（下稱珀麟公司，負責人高仙珀）借用資料充為另一陪標廠商，由高仙珀（鄒國祥、楊明儒、高仙珀等違反政府採購法部分，均經本院前審判處罪刑確定）授意公司人員於投標資料之「招標投標及契約文件」及「工程估價表（標單）」上，蓋用珀麟公司及負責人高仙珀之印文，並提供珀麟公司之公司執照、營利事業登記證、89年1至2月份之納（完）稅證明單等相關投標應具備之資料交予楊明儒。另由楊明儒以電話向不知情昶臺股份有限公司負責人游俊生借得款項2百20萬元，以作為於89年3月29日在彰化縣鹿港鎮公所共同參與投標之上開珀麟、東郃二家陪標公司之押標金。鄒國祥、楊明儒於取得上開押標金及投標所需相關文件後，即以永喻、珀麟、東郃三家公司參與投標。○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程」於89年3月29日在鹿港鎮公所開標，果由永喻公司以1,056萬7,353元得標承包本件工程。甲○○知悉上開工程決標後，與乙○○均明知該工程開標，一切依照法令行事，廠商原無行賄官員之意圖，鎮公所承辦人員亦無收取回扣之不正常舉止，民意代表地方人士更未施壓關切該工程，彼等職務上就該工程之施工過程，依法應按原設計規畫，及契約內容實施監督、驗收，及給付工程款，不得另外收取廠商契約外之給付。詎甲○○竟圖藉職務上對該工程有監督施工、驗收，核定給付工程款之權限，對上開承包廠商收取賄賂，於上開工程與永喻公司簽訂合約（89年4月5日簽約）後某時，以電話通知乙○○至鎮長室，告知乙○○立即前往臺中縣大里市○○路新昱郁公司，向鄒國祥、楊明儒2人索取200萬元賄款。乙○○雖知就上開工程，向廠商收取發包過程中應繳款項（如投標保證金）以外之金錢係違法之事，且非鎮長與廠商間原有合意給付之工程回扣，而屬利用職務上權限索取之賄款，然因甲○○為其直屬長官，平日對其多所照顧，一時失慮，基於共同索取賄賂之犯意，於當日前往新昱郁公司，託辭向楊明儒稱：有許多民意代表介入關心，若不給付該款項（200萬元），日後工程將很難進行，驗收亦會有困難云云，而要求楊明儒給付該賄款。惟因所要求之200萬元過鉅，而為楊明儒當場拒絕。乙○○遂返回鹿港鎮公所，向甲○○說明索款不成之原因，至同日15時許，乙○○再度銜命折返新昱郁公司，並向楊明儒表示鎮長同意可降為170萬元等語。經楊明儒以電話通知鄒國祥返回公司處理，鄒國祥仍以公司財務確有困難為由，再度拒絕乙○○所提170萬元之要求。乙○○遂至公司外以電話向甲○○報告要索不成之後續處理方法，幾經折衝後，鄒國祥為求工程如期施工，順利完工驗收，以取得工程款，乃同意給付100萬元。甲○○本要求乙○○當日即攜回此款項，然鄒國祥、楊明儒均以公司目前沒錢，需幾天時間籌措，待籌得後再以電話聯繫交付。嗣鄒國祥於89年4月10日向游俊生借得100萬元，於同日由楊明儒以電話聯繫乙○○，約於彰化縣○○鎮○○路旁之「麥當勞速食店停車場」交款，鄒國祥、楊明儒與乙○○在上開約定地點見面後，即由楊明儒當場將裝有100萬元現金之紅色手提紙袋交付予乙○○後，旋即駕車駛離現場。乙○○收得該100萬元後，立即驅車前往彰化縣○○鄉○○路○段○○○號甲○○住處，將100萬元交予甲○○，由甲○○當面收受。另一方面鄒國祥則囑其公司會計余孟樺於同月10日，在公司現金帳上登載為「週轉金」，同月15日在另本現金帳內記載「4/10，收入金額，其他短期借款1,000,000，游」、「4/10，支出，工程付支，吉安－技術指導費，1,000,000」。嗣經查扣該等帳簿而查悉上情。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人楊明儒、鄒國祥、乙○○、余孟樺等人固曾於調查站調查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其所為之上開調查筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告、辯護人等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於調查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於調查中之證言自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）固坦承有於89年4月間，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號住處，收受乙○○交付之100萬元之款項情事，惟矢口否認有收取回扣、收受賄賂或利用職務上機會詐欺等犯行，被告甲○○先後辯稱：楊明儒於標到該工程並簽好合約之後，曾來找過我，告訴我說該工程有賺錢，楊明儒知道我在政府無法編列預算作為公益之用，他願意提供一筆政治獻金作為公益事業之用，楊明儒既願意捐贈，我就隨他們的意思捐贈，並無收取回扣、賄賂或不法款項之犯意，且該筆錢均用於公益事業上云云。
經查：
㈠被告甲○○上開收受之現金100萬元，確非屬政治獻金或其他公益捐款：
⒈證人楊明儒先後證述如下：
⑴證人楊明儒於90年6月18日在彰化縣調查站詢問時證稱：
「永喻公司在89年3月底標得鹿港鎮公所發包的○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程』，在得標後2、3天，甲○○指派鹿港鎮公所技士乙○○到新昱郁公司找我，並告訴我，該工程有許多民意代表關切，若不擺平則工程很難順利進行，甲○○要我拿出2百萬元擺平民意代表，當時我馬上回絕，當天下午乙○○又到新昱郁公司，告訴我甲○○主動將賄款降為1百70萬元，但經我聯絡鄒國祥回公司與乙○○商談，鄒國祥仍不願支付，但到最後本著花錢消災心理，就同意付給甲○○1百萬元‧‧‧隔了約2星期，鄒國祥就領了1百萬元，要我轉交給甲○○。」、「（問：
《提示：扣押物編號C－4永喻公司帳冊影本》前提示帳冊中顯示，89年4月10日永喻公司曾向游俊生調借1百萬元，該筆1百萬元現金是否就是支付給甲○○的1百萬元？）依時間來估算，應是支付給甲○○的1百萬元無誤。」等語（見彰化縣調查站卷第18頁背面至第19 頁背面）。
⑵證人楊明儒於本院上訴審92年9月18日審理時證稱：「（
問：你在彰化地院91年3月28日調查時有提到壹佰萬元不是行賄，但是在調查站90年6月18日調查時，你卻又講乙○○有告訴你主動將賄款降為壹佰萬元？）我在調查站所說為款項，而非賄款。」、「（問：調查筆錄你是否詳細看過？）有，但我沒有注意到『賄款』二字。」、「（問：你當初為什麼要給那些錢去給鎮長？）乙○○說有民意代表及地方人士的關心，我們是為了工程順利完成與驗收能夠順利，所以才無奈的送那些錢的。」、「（問：乙○○有無說哪為民意代關心表〈按：應係『乙○○有無說哪位民意代表關心』之誤載〉的意思是什麼？是否有說要拿給誰？）我主觀認為是要打發這些民意代表或地方人士。
但是乙○○並沒有說是要拿給那位代表。」、「（問：鎮長有沒有向你表示要以工程總價的比例交付回扣？）鎮長沒有對我說過。」、「（問：你在本案工程之前都不認識乙○○，為何乙○○當天去向你們拿錢時，你有辦法確認他是代表鎮長去拿錢？）因為他告訴我說是鎮長叫他來拿錢的。第一次來時，我們拒絕他。」、「（問：你說之前鎮長也沒有告訴你這件事情，那為什麼一個不認識的人來拿錢，你就認為他就是鎮長要他來拿錢的？）他第一次是說要來拿2百萬元，後來回去之後再來就說要拿170萬元。
」、「（問：你拒絕的原因是因為金額太高，而不是不認識乙○○？）是的。」、「（問：乙○○去向你要200萬元之前你看過乙○○這個人嗎？）在開標當天我有看過他，他是在開標會議現場當紀錄工作，所以我知道他是鎮公所的職員。」等語（見本院92年上訴字第379號卷㈢第16、17、61、62、63頁）。
⑶證人楊明儒於本院更一審94年2月22日審理時證稱：「（
問：乙○○到新昱郁公司前，乙○○有沒有轉過任何訊息給你？）沒有。」、「（問：為什麼乙○○一來你就認為他是代表鎮長？）是那天事情發生我們才知道的。」、「（問：甲○○有沒有向你表示過要以工程款多少比例來作為工程回扣？）沒有。」、「（問：你在90年6月18 日在彰化調查站的筆錄你有說我要轉告甲○○表示本公司同意給他壹佰萬元，而甲○○他也同意，隔了約兩星期鄒國祥就領了壹佰萬元要我交給甲○○，這樣壹佰萬元是不是你和甲○○商議好的金額？）是施先生到我們公司後才確定的。」、「（問：你說你們是因為新昱郁公司經營不善才另外成立永喻公司？）是的。」、「（問：為什麼當天不到永喻而要到新昱郁公司？）當時我和鄒先生還在處理新昱郁公司的整個結束善後的問題，施先生打電話給我，我告訴他（按：筆錄重複記載『我告訴他』等字）我人在新昱郁公司他才到新昱郁公司找我。」、「（問：楊明儒先生89年4月10日週轉金壹佰萬元你看看是什麼錢？《提示》是不是向游俊生調的錢？）是的。」、「（問：這樣寫是不是表示4月10日錢進來了？）是的。」、「（問：為什麼另外一本寫的是4月15日？《提示》這短期款為什麼註記進來壹佰萬元出去壹佰萬元？）這室內務帳，主要是在處理4月10日的那筆錢。4月15日沒有更進來一筆錢。」、「（問：合約書打得4月5日有沒有問題？《提示並告以要旨》沒有錯。」、「（問：4月10日向游俊生借的這筆錢什麼時候給乙○○？）確實日期我忘記了，應該是4 月10日當天。」、「（問：4月10日是不是開工日？你以前曾經這樣說過，給錢是4月10日還是4月15日還是5月9日還是5月9日之後？）應該是在變更預算之前，開標之後。」、「（問：簽約以後還是以前？）我確定鄒國祥向游俊生借到錢當天，應該是在預算前。變更設計是因為本來四百公尺後來改為六百公尺。」、「（問：4月10日給他錢到變更之前你們有沒有知道一定會變更？）那時候不知道。
」、「（問：乙○○暗示這筆錢的時候為什麼可以殺價？你們底線是不是壹佰萬元？）那時候我沒有辦法作決定，我找鄒國祥回來商量，那是鄒先生和乙○○商量輾轉才決定這個金額。」、「（問：為什麼願意給壹佰萬元？）鄒先生原本不打算給這筆錢，後來有問律師不履行合約的效果，後來鄒先生決定花這筆錢不找麻煩。」、「（問：乙○○說民意代表有沒有說是哪些特定的代表？）沒有。」、「（問：事後給付乙○○有沒有說拿給哪個代表還是鎮長拿去做競選立法委員的基金還是做什麼用？）沒有。」、「（問：最高法院發回說你給乙○○這筆錢到底是經過乙○○轉交還是你拿到鎮長室給鎮長，這你前後所言不一致？）確定情況我是到麥當勞我和鄒先生開車去，我下車鄒先生沒有下車，直接交給乙○○。」、「（問：李鎮長有沒有在場？）沒有。」、「（問：事後工程停工的原因是什麼原因有需要嗎？）那時候卡到辦理變更設計的過程。」、「（問：驗收出來的品質有沒有問題？）沒有，彰化調查站也有去抽驗品質都超過我們的規範標準。」、「（問：你曾經在地方法院852號卷三第57頁說過工程扣掉成本大概利潤是一、二百萬元？）是的。」、「（問：你當時堅持不是行賄？那你認為說給鎮長壹佰萬元他犯不犯罪？以你們當時的想法你認為呢？）我們認為我們是花錢消災，當時本身對於這方面比較不了解。」、「（問：除了乙○○那天上、下午向你們暗示，有沒有其他行為讓你們覺得沒有送壹佰萬元工程會很難施工？）沒有了。」、「（問：你會不會覺得你被勒索？）無可奈何。」等語（見本院93年上更㈠字第231號卷第140、141、152至155 頁）。
⒉證人鄒國祥先後證述如下：
⑴證人鄒國祥於90年6月18日在彰化縣調查站詢問時證稱：
「89年3月29日，永喻公司標到前○○○鎮○○○○○道龍舟競賽設施工程後，在開標後2、3天內，乙○○主動到新昱郁公司去找楊明儒，開口索取2百萬之好處，楊明儒當場拒絕，楊明儒也有打電話告訴我拒絕乙○○要求之情形，隨後乙○○即離開新昱郁公司，到同日下午以後，乙○○又主動到新昱郁公司，並將甲○○要求之2百萬元好處，降為170萬元，楊明儒還打電話請我回來和乙○○當面談，我回到新昱郁公司後，與乙○○洽談，我認為說170萬元還是太高，並不想付這一筆錢，乙○○就威脅我們若不給170萬元，則前○○○鎮○○○○○道龍舟競賽設施工程會很難作，我回以否則我可以不作，並交代後續事情由楊明儒與乙○○繼續洽談，經楊明儒與乙○○商定為100萬元，我即向游俊生洽借100萬元現金，交給楊明儒，由楊明儒轉交給甲○○。」、「（問：你如何證明向游俊生借錢支付100萬元給鹿港鎮長甲○○？）本（永喻）公司帳冊有記載，當時是在89年4月10日，我向游俊生借款100萬元，游俊生向臺灣中小企銀中港分行提領100萬元現金交給我，當時我向游俊生說明該錢是要送給與永喻公司施作工程有關的人，我願意提供該帳冊影本資料供貴站參考。」、「（問：你提示之帳冊資料影本89年4月10日之記錄為『週轉金』，請問你為如此記載？）那筆錢是送給鹿港鎮長甲○○之好處，在帳冊上當然不能直接記在帳冊上，所以只好用『週轉金』之名義記載。」、「（問：
前述帳冊由誰登載？）該帳冊是本（永喻）公司會計余孟樺登載的，是我指示她如此登載的。」、「（問：前述100萬元如何送給鹿港鎮長甲○○？）那100萬元是楊明儒前往致送的，如何送給甲○○，要問楊明儒才清楚。」等語（見彰化縣調查站卷第42、43頁）。
⑵證人鄒國祥於本院上訴審92年9月18日審理時證稱：「（
問：你在彰化地院91年3月18日有說壹佰萬元不是要行賄乙○○或甲○○，但為何90年6月28日的偵查筆錄你為何又會很明顯的講說這些錢是工程回扣款而不是政治現金《按：應係『政治獻金』之誤載》？）在我們得標的第3天，乙○○就到我們公司要去拿錢，我問他要拿什麼錢，他問我這是什麼錢你不懂嗎，我說我不懂，他就說有民代及地方人士關心，‧‧‧我告訴他，你不用寫，我不會付這筆錢，乙○○說那100萬元的保證金會被沒收，我說這個工程是我合法得標的，我說我會尋求法律途徑解決。當時我們公司的經濟非常差，我與楊明儒商談，因為我們的保證金也是向人家借來的，為了工程能夠順利進行，我們無奈的籌100萬元給他們。當時我們並沒有談到政治獻金，所以檢察官問我這是回扣，我還聽不懂，我在偵查當時我沒有講這個是回扣。」、「（問：你是為了工程順利所以不得不把這些錢交出來嗎？）是的。」、「（問：你這種不得不的決定，到最後是否由你和楊明儒在自由意思決定之下把錢交出去的？）是的。」、「（問：你剛才講是在自由意思決定之下才把錢交出去的，意思是自願交出？）我的意思是很不得已才把錢交出去，但並不是在別人的強暴、脅迫之下才答應交錢的。」、「是這樣，可是在得標後的第三天，乙○○去找我們要錢的。但是鎮長從來沒有向我們開口要錢。」等語（見本院92年上訴字第379號卷㈢第17至19頁、第58頁）。
⒊證人即共同被告乙○○先後證述如下：
⑴證人即共同被告乙○○於彰化縣調查站詢問時證稱：「（
問○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程89年3月29日開標完後，你有無再與鄒國祥及楊明儒二人聯繫見面？）有的，我於開完標後數日（正確日期我已記不得）親自前往位於台中縣大里市新昱郁公司處找鄒國祥及楊明儒二人。」、「（問：如前述該工程你只負責工程發包部份，為何該工程已開標完畢，你還到新昱郁公司找鄒、楊二人所為何事？）前○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程開完標後某日上午，鹿港鎮長甲○○要我前往大里市新昱郁公司處找鄒國祥及楊明儒二人商談有關該工程回扣事宜，當時甲○○要我向鄒、楊二人索取新台幣約兩佰萬（詳細金額我已記不清楚），但因價碼太高，鄒、楊二人商討完後並不同意給付，我便馬上趕回鹿港鎮公所向鎮長甲○○報告此事，當時甲○○主動減價（確實金額多少我已忘記，但約在一百多萬元之間），並要我立即再到新昱郁公司找鄒、楊二人商談，我便依甲○○指示在同一天下午再到新昱郁公司，向鄒、楊二人表示鎮長甲○○已主動將回扣金額降低，但鄒、楊二人表示公司一時無法籌到該筆款項，必須等到籌到錢之後再與我聯絡。」、「（問：鄒國祥、楊明儒兩人事後有無再與你聯絡？並交給你前述約定給鹿港鎮長甲○○的回扣金額？）有的。我在前往新昱郁公司找鄒、楊兩人之後數日的某一天下午（詳細日期我已記不清楚），楊明儒主動以電話與我聯絡．．．，約我○○○鎮○○路的麥當勞停車場見面，我依約前往到達時已看到楊明儒在前述停車場等我，楊明儒當場將一紅色手提紙袋交給我，並表示是一百萬元，我隨即將該紅色手提紙袋帶至鎮長甲○○位於○○鄉○○路的住宅，甲○○當面收下該裝有一百萬元現金紅色手提紙袋，我隨即離開。」等語（見89年度他字191號卷第160頁背面至第161頁背面）。
⑵同案被告乙○○於本院上訴審92年9月18日審理中以證人
身分證稱：「鎮長當初並沒有告訴我那些錢是回扣，只是要我去向他二人（按：指鄒國祥、楊明儒）拿二百萬元而已。」、「鄒國祥他們說他們公司財物有困難，所以後來籌溱到壹佰萬元，所以拿給我壹佰萬元。我們之前講定的金額是壹佰七十萬元，並非當日即言明回扣為壹佰萬元。
」、「（問：而乙○○於接手此一百萬元現金後，亦立即驅車前往彰化縣○○鄉○○路○段○○○號甲○○之住處，自甲○○住處後門進入，將該100萬元交予甲○○，由甲○○當面收受後，乙○○再循原路離開？）我先到鎮公所鎮長辦公室，鎮長不在辦公室，所以我才拿到鎮長家裡親自交給他。」、「（問：在調查站及檢察官初訊時你為何陳述鎮長要你去向楊明儒、鄒國祥商談工程回扣的問題，為何與你剛剛所證述之內容不同？）6月19日在調查站訊問時，調查員問我說鎮長有沒有叫你去楊明儒那邊拿回扣，我回答說：鎮長有叫我去楊明儒那邊拿二百萬元，而且鎮長並沒有告訴我那是回扣，連廠商也沒有說這是回扣。」等語（見本院92年上訴字第379號卷㈢第11至12頁、第15頁）。
⑶同案被告乙○○於本院97年1月10日審理時以證人身分證
稱：「（問：89年4月間某日，甲○○是否以電話通知你至鎮長室，告知你立即前往臺中縣大里市○○路新昱郁公司，向鄒國祥、楊明儒2人索取200萬元？）有。」、「（問：甲○○有無向你說這200萬元是何款項？）沒有交代。」、「楊明儒說他只有壹佰七十萬元，我告訴楊明儒，甲○○交代我來拿二百萬元，我就回去向鎮長甲○○回報，被告甲○○說有收到多少就收多少，當天下午我又回去大里找楊明儒，楊明儒說他把錢籌好之後，他會另外再跟我聯絡。當天我並沒有拿到錢。」、「（問：甲○○是否本來要求你當日即攜回此100萬元款項，然鄒國祥、楊明儒均以公司目前沒錢，需幾天時間籌措，待籌得後再以電話聯繫交付？）當天下午我第二次去大里時只有楊明儒在場，鄒國祥不在場，楊明儒說他錢籌好之後過幾天再跟我聯絡。」、「（問：89年4月10日是否由楊明儒以電話聯繫你，約你於彰化縣○○鎮○○路旁之『麥當勞速食店停車場』交款？）有。」、「（問：鄒國祥、楊明儒與你在上開約定之地點『麥當勞速食店停車場』見面後，即由楊明儒當場將裝有100萬元現金之紅色手提紙袋交付予你？）對。」、「（問：你在『麥當勞速食店停車場』收得該100萬元後，當日立即驅車前往彰化縣○○鄉○○路○段○○○號甲○○住處，將100萬元交予甲○○，由甲○○當面收受？）我先回公所到鎮長室，鎮長室小姐告訴我鎮長已經回家，所以我才到鎮長福興鄉住處將壹佰萬元紙袋交給鎮長。」等語（見本院卷第65頁背面至第66頁背面）。
⑷依同案被告乙○○以證人之身分證述之內容，足認同案被
告乙○○確有將楊明儒交付之100萬元拿到被告甲○○之住處，親自交給被告甲○○。
⒋依證人乙○○、楊明儒、鄒國祥迭次供述之情節，雖就商談
過程之細節，因已歷時多年、記憶容有淡忘而略有差異，然就該100萬元現金之交付，係由乙○○主動前去開口，幾經洽談始達成100萬元，並由楊明儒、鄒國祥與乙○○約在鹿港鎮麥當勞旁之停車場見面後交付，另由乙○○轉交予被告甲○○等情，並無二致，足見證人乙○○、楊明儒、鄒國祥上開所證，堪採為被告甲○○不利之認定。
⒌又證人楊明儒於90年6月18日在彰化縣調查站詢問時雖證稱
：「交款當天，我原本在日月潭工作，鄒國祥來電表示已籌得1百萬元，要我轉交給甲○○，我隨即打電話到鹿港鎮公所找到甲○○，並告訴他有事要去找他，約好後，我到臺中市朝馬車站附近，向鄒國祥取得用手提袋裝著的1百萬元現金，自己開車至鹿港鎮公所，約在下午4時許到鎮公所後又打電話給甲○○，隔數分鐘後甲○○下樓並坐上我的車，要我開到吉安水道附近，在車上我就將1百萬元現金連同手提袋交給甲○○，並載他回鎮公所後，我才離去。」等語（見彰化縣調查站卷第19頁），惟查，證人楊明儒於本院更一審94年2月22日審理時證稱：「（問：最高法院發回說你給乙○○這筆錢到底是經過乙○○轉交還是你拿到鎮長室給鎮長，這你前後所言不一致？）確定情況我是到麥當勞我和鄒先生開車去，我下車鄒先生沒有下車，直接交給乙○○。」、「（問：李鎮長有沒有在場？）沒有。」等語（見本院93年上更㈠字第231號卷第154頁），另證人即共同被告乙○○於彰化縣調查站詢問時證稱：「（問：鄒國祥、楊明儒兩人事後有無再與你聯絡？並交給你前述約定給鹿港鎮長甲○○的回扣金額？）有的。我在前往新昱郁公司找鄒、楊兩人之後數日的某一天下午（詳細日期我已記不清楚），楊明儒主動以電話與我聯絡．．．，約我○○○鎮○○路的麥當勞停車場見面，我依約前往到達時已看到楊明儒在前述停車場等我，楊明儒當場將一紅色手提紙袋交給我，並表示是一百萬元，．．．」等語（見89年度他字191號卷第161頁背面），同案被告乙○○於本院97年1月10日審理時以證人身分證稱：
「（問：89年4月10日是否由楊明儒以電話聯繫你，約你於彰化縣○○鎮○○路旁之『麥當勞速食店停車場』交款？）有。」、「（問：鄒國祥、楊明儒與你在上開約定之地點『麥當勞速食店停車場』見面後，即由楊明儒當場將裝有100萬元現金之紅色手提紙袋交付予你？）對。」等語（見本院卷第66頁及背面）。證人楊明儒於調查時雖就交付款項之地點、對象，所供稱情節前後稍有不同，證人鄒國祥亦否認交款時，渠有在場云云，但依兩人嗣於本院前審供稱案發經過，佐以證人乙○○上開前後相符之供詞，堪認其等所供二人一同在麥當勞與乙○○見面並付款乙節，應屬真實，自應以此情事為本案認定之事實，其等核與此部分認定未符之證述，容因記憶未全，或恐本身涉入行賄等罪名而有所保留所致，均無礙上情之認定。
⒍被告甲○○雖於偵審中一再辯稱：上開100萬元是政治獻金
；同案被告乙○○嗣於審理時，辯稱伊不知情該100萬元係何性質云云，然查：
⑴被告甲○○於90年6月19日調查站訊問時，先否認有收受
該100萬元情事，並辯稱該工程由鎮公所主任秘書賴界州主持，投標廠商幾家，其已忘記云云（見89年他字第191號卷第156至159頁）；則其於同月19日偵查中改稱：「（問：在89年3月29日開標後有開口向楊、鄒要回扣？）我沒有開口，他自己拿來給我，說是政治獻金，也沒有約定金額，隨他的意。」、「（問：政治獻金的事為何在調查站沒說？）他們沒問這麼清楚。」、「（問：這筆錢是在開標後給你，何時？）約二週左右。」、「（問：還有收其他政治獻金？）沒有，這是因他們有賺，且是我們主動找他來標，他賺到一筆生意。」云云（見同上卷第167頁背面、第168頁背面），其所辯政治獻金云云，是否屬實，即有可疑。又被告甲○○於90年6月28日偵查中，就共同被告楊明儒、鄒國祥對質所陳稱伊等並非交付政治獻金後，再改稱：「董事長他們所言非事實，且無期約。我並不知你們經濟困難，若知，也不會拿你們的獻金。」、「（問：為何要找乙○○去？）我沒有找他去。」、「（問：為何是你由施手中接到100萬元？）不知道，施說是『楊寄我拿來給你的』」、「（問：你拿了這100萬元，有誰知？）我和施，標到後打合約時，楊告訴我『要給我紅利，以後才有經費選舉』，地點在鎮公所‧‧‧在場只有我和楊先生，在鎮長室。」云云（見90年偵字第4424號卷第73至76頁）。其中不僅有「獻金」、「紅利」之不同辯詞，且既係否認有找乙○○去取得，卻辯稱係乙○○說是楊明儒寄拿的，再改稱在鎮長室，只有楊明儒與伊在場，如果屬實，何以乙○○又知悉該事，足見被告甲○○前後供述矛盾；對照楊明儒、鄒國祥上開調查中之供述，足認被告甲○○於上開90年6月28日所供述之內容並非事實，自難予採信。
⑵且上開100萬元現金若係政治獻金或公益捐款，當係由提
出人衡量自身財務狀況，決定其捐贈金額，豈有透過鎮公所發包工程開標時，擔任紀錄之乙○○前去索取，乙○○於楊明儒、鄒國祥陳明不願支付該200萬元，且乙○○就楊明儒、鄒國祥質疑其等合法得標，何以要付該款時，無法自圓其說，卻於當日下午再主動前往，並以討價還價方式達成交付100萬元款項之合意？又以當前金融業界提供支付方式之簡便，或以支票支付，或以轉帳電匯，均無需懷抱大筆現金奔波於途，徒然增加無謂風險；乃楊明儒、鄒國祥二人仍捨此簡易支付方式不為，而採最原始之支付方式，與乙○○約定在鹿港鎮公所附近之麥當勞停車場交付現金，若謂該現金之給付係政治獻金或公益捐款等合法給付，其孰能信？此參諸同案被告乙○○於90年6月19偵查中經質以：「你知道這是違法嗎？」之問題，同案被告乙○○答稱：「我一念之差，情面上實在難以推辭。」等語（見89年他字第191號卷第165頁背面），更顯示該現金之收受，與政治獻金或公益捐款等合法給付，毫無關連，同案被告乙○○事後辯稱不知該款項為非法給付云云，亦無可採。況且，楊明儒、鄒國祥均陳稱伊等財務狀況不好，公司營運狀況並不佳，所交付之款項100萬元尚係向友人游俊生借貸而來，此據證人余孟樺於彰化縣調查站詢問時及原審訊問時證述屬實（見89年他字第191號卷第218頁及背面、原審卷㈠第199頁），並有現金帳在卷可查（見89年他字第191號卷第220、221頁）。衡諸常情，被告甲○○如確信該款項係廠商合法政治獻金，何以事先不敢告知乙○○詳情，且所提要求乙○○收取金額200萬元更造成廠商至大之疑惑？楊明儒、鄒國祥二人又豈有可能「打腫臉充胖子」，於公司財務困難之際，再向他人借款100萬元充為政治獻金之理？足見被告甲○○辯稱：前揭收受之100萬元現金係政治獻金乙節，尚屬無憑，難予採取。
再者，同案被告乙○○係兩度前往索取款項，未達目的不罷休，隨後取得100萬元後立即送至鎮長住處交付，而非帶回鎮公所存入公庫，以供鎮公所公益使用，顯非正常舉止。且依日曆所示，89年4月10日（星期一）並非假日，又依本院更一審向彰化縣鹿港鎮公所函查之結果，乙○○自89年3月1日起至4月30日，並無休、病假紀錄（見本院93年上更㈠字第231號卷第102頁），如依乙○○擔任公職之資歷以觀，其於上班日，先後因私而外出兩次，取得無法自圓其說之款項，再送至鎮長住處，若係公務員所當為，委實令人難信。是乙○○於本院前審辯稱：「鎮長當初並沒有告訴我那些錢是回扣，只是要我去向他們二人拿2百萬元而已」云云（見本院92年上訴字第379號卷㈢第11頁），核係推諉之詞，不足採信。
⑶被告甲○○於原審及本院審理時，仍一再辯稱上開100萬
元是楊明儒捐贈作為公益贊助使用，並於原審及本院提出歷年來支出紅白帖及贊助廟宇或其他公益事業之收據為憑，且另聲請本院前審先後傳喚證人黃士緯、郭獻榮、陳俊亮、施靜雯作證。惟查：
①證人黃士緯、郭獻榮於本院前審時雖一致證稱：渠等於
89年端午節前，曾因事去鹿港鎮公所找鎮長甲○○，在鎮長辦公室有看過楊明儒云云（見本院92年上訴字第379號卷㈡第58、66頁）。然經本院前審隔離訊問之結果，證人黃士緯證稱伊在鎮長辦公室看過郭獻榮（見同上卷第61、63頁）；證人郭獻榮卻證稱以前沒有看過這個人（黃士緯）（見同上卷第66頁）。又證人黃士緯證稱：郭獻榮進來，這時楊明儒就要出去；郭獻榮進來後，鎮長與他談論到剛剛那個寺廟的人要來要求樂捐，且說剛剛走出去的人（指楊明儒）說要捐獻給鎮長，郭獻榮說那這個人就算不錯云云（見同上卷第61、62頁）；然證人郭獻榮卻證稱：伊記得甲○○有談到活動經費的籌措問題，鎮長說剛剛那個人（楊明儒）要贊助這次活動經費云云（見同上卷第67頁），二人所證捐獻內容迥異。再者，證人黃士緯證稱當天伊和郭獻榮一起離開（見同上卷第63頁）；然證人郭獻榮證稱伊是最後才走的（見同上卷第67頁）。又證人黃士緯證稱當時伊進去鎮長辦公室時，看到楊明儒坐在鎮長辦公室沙發那裡，鎮長則坐在和法官現在一樣的位置云云（見同上卷第58頁）；然證人郭獻榮則證稱伊進去時，鎮長也在沙發那邊云云（見同上卷第68頁）。另依被告甲○○所供（見同上卷第70頁），證人黃士緯、郭獻榮與共同被告楊明儒有同時在場之場合；然證人黃士緯、郭獻榮彼此證述卻有上述之歧異，且質之共同被告楊明儒，亦證稱伊未見過證人黃士緯、郭獻榮二人，伊曾至鎮長辦公室，當時是鎮長找伊去談論工程之事，當時還有乙○○、建設科科長等人在場等語（見同上卷第64、65、69頁）。可見黃士緯、郭獻榮上開所證內容，顯有可疑，難予採信。
②又證人黃士緯於事隔3年餘之92年8月15日本院前審時既
能就當天去找擔任鎮長甲○○時，在鎮長辦公室所見多人互動情形巨細靡遺予以證述，然經選任辯護人詰問其：「你既然能詳述當時的情形，表示你記憶力很好，當天你看到楊明儒，那你是否記得楊明儒當天的穿著如何？」，證人黃士緯答稱：「我記不起來了」等語（見本院92年上訴字第379號卷㈡第62頁），則其果否在鎮長辦公室同時見過楊明儒，亦有可疑！另證人郭獻榮證稱：伊進去鎮長辦公室時，楊明儒剛剛要走，伊去找甲○○是為了端午節活動經費籌措之事（見同上卷第66、67頁），則證人郭獻榮既然是在楊明儒即將要離開時才進入鎮長辦公室，被告甲○○豈會在郭獻榮因活動經費籌措之事，前來找被告甲○○前，即告知郭獻榮關於楊明儒會贊助該次端午節活動經費？是證人黃士緯所證：伊有聽到楊明儒對鎮長說你額外之支出還真多，我工程結束後要是有賺錢的話，會捐一點錢出來云云（見同上卷第58頁），證人郭獻榮所證甲○○說剛剛離開的那個人（楊明儒）要贊助我們這次活動的經費云云（見同上卷第67頁），應係臨訟與被告甲○○串飾之詞，尚無可採。
③證人陳俊亮雖於本院前審到庭證稱：伊在89年間曾經找
過甲○○，請他樂捐建廟的錢，他說他願意捐10萬元，但當時沒有錢，等到籌到錢之後再付給伊，伊在和甲○○談話時有人進來，伊要離開時辦公室還有二、三人，並提出廟宇照片、存摺、感謝狀、帳簿影本等為憑（見本院92年上訴字第379號卷㈡第126至128頁、133至236頁）。證人陳俊亮所證及所提上開書證，縱認屬實，充其量僅能證明證人陳俊亮曾向被告甲○○請求樂捐建廟之事，尚難進而推認被告甲○○所收受上開一百萬元，係屬合法有據之款項，自不足據為被告甲○○有利之認定。至於證人陳俊亮、黃士緯至鎮長辦公室找被告甲○○的時間，是否為同一天，依證人黃士緯、陳俊亮所證更無從為明確之認定；且依證人黃士緯所證，被告甲○○並未提及要捐獻之金額，與證人陳俊亮所證被告甲○○表示願意捐獻十萬元者不同；另證人陳俊亮亦表示若要伊現在指認當時所看到的那些人，伊因時間久隔，已無法指認（見本院92年上訴字第379號卷㈡第128頁），俱無足認證人黃士緯所稱廟宇人士即為證人陳俊亮。又被告甲○○於原審及本院所提其歷年來支出紅白帖及贊助廟宇或其他公益事業之收據一疊，縱認屬實，亦僅能證明被告甲○○曾有上列支出，亦不足以進而推認被告甲○○上開收受之100萬元，係屬廠商合法捐獻之政治獻金，被告甲○○可任意使用，均極明顯，要堪認定，該情事自無從為其有利之認定。
④至證人施靜雯於本院前審審理中雖證稱：89年4月間，
曾親見被告甲○○叫乙○○到鎮長辦公室，要乙○○前向楊明儒拿取政治獻金回來，亦曾親見楊明儒在鎮長辦公室，向鎮長說如果他的工程有賺錢的話，就要捐一些錢給鎮長去做善事云云（見本院95年上更㈡字第170號卷第110至111頁）。但同案被告乙○○自始即供稱被告甲○○未曾告知向楊明儒拿錢的目的，則證人施靜雯如何親聞其事？又其所證楊明儒在鎮長室表明願捐款供被告甲○○運用乙節，非惟上揭證人黃士緯等人未曾證稱見過該證人在鎮長室，即被告甲○○迄本院前審為止，亦未曾提出該明顯易見之證人為證，是證人施靜雯所證明顯係為迴護被告甲○○，其證詞自不足採信；況證人黃士緯、施靜雯所稱既係「楊明儒說工程有賺，就捐錢」，而本件上開永喻公司承包之工程，甫於89年4月5日簽約，能否完工驗收取得工程款，尚在未定之際，如何確認確實已有賺錢？則楊明儒豈有自願於89年4月10日即捐獻政治獻金或其他公益捐款之可能？是該證人等所證，更無足採。
㈡楊明儒、鄒國祥上開送款行為，係以本案工程上鹿港鎮公所承辦公務人員執行職務上之行為作對價關係：
⒈本案共同被告楊明儒、鄒國祥等人所屬永喻公司向鹿港鎮公所承包上開工程之經過情形如下：
⑴89年3月29日開標：由鎮公所主任秘書賴界州主持，同案
被告乙○○擔任紀錄（見開標會議紀錄、開標紀錄表，附於89年他字第191號卷第79、86頁）；如得標未履行簽約時，押標金110萬元沒收（見本院93年上更㈠字第231號卷第148頁，證人即鹿港鎮公所現任建設課長陳希德之證詞）。
⑵89年4月5日簽約：依契約書第3條、第14條規定：如有增
減，按照實際數量結算，但未經鎮公所同意者不在此限，亦即僅有鎮公所可以增減工程數量或變更計劃，廠商並無對等權利。另依契約書第21條規定：本工程分二期付款，工程每達完成百分之90時，依廠商之請求，得依照已完工部分，由公所估驗計價，按百分之90發給。
⑶89年4月10日開工：工期為40日曆天內完成（89年4月10日
至5月20日）。又依89年5月9日編製工程變更設計預算書，因水道長度由400公尺增至600公尺，預算由10,567,353元，變更為10,851,855元。89年5月26日，公所派員估驗。89年6月6日為端午節。
⑷89年6月10日竣工：同月15日給付第一次估驗款8,833,979
元，同月19日存入永喻公司存摺。同年8月給付尾款1,975,207元。
⒉依永喻公司扣案C3、C4帳冊記載：89年4月10日入款100萬元
（週轉金）；4月15日更記載：「4/10，收入金額，其他短期借款1,000,000，游」、「4/10，支出，工程付支，吉安－技術指導費，1,000,000」。由上開契約、帳冊、現金帳等證據，堪認證人楊明儒於本院94年2月22日更一審時所證稱：鄒國祥於4月10日向游俊生借款100萬元，並於當日與伊前往鹿港麥當勞與乙○○見面交款，4月15日帳冊內因而註明4月10日交款之緣由等情（見本院93年上更㈠字第231號卷第152、153頁），應與事實相符，自堪採信。是本案交款日期應確為89年4月10日無訛，且堪認交款地點即在彰化縣鹿港鎮之麥當勞停車場無誤。
⒊證人即鎮公所承辦人員曾森裕於本院更一審時證稱：「工程
發包作業是乙○○在負責，當時我們建設課的慣例是我把工程預算書做好，之後移給發包單位乙○○去辦。」、「（問：剛剛辯護人問乙○○說發包之後交給許小姐去辦？）是的，他發包工程決標之後交給我們一位許小姐辦理合約簽訂的事情，許小姐在做簽訂合約之後就拿給我辦理工程的執行作業。」、「（問：曾先生為什麼合約規定，你們可以增減工程，你們卻會發這個函《指鹿港鎮公所所發要辦理變更設計的公文，按：即鹿港鎮公所89年5月4日89鹿鎮建字第7519號函文》？）我們是因為後來又承辦一個省的龍舟競賽，長度要改為6百公尺。」等語（見本院93年上更㈠字第231號卷第
146、155、156頁，又鹿港鎮公所89年5月4日89鹿鎮建字第7519號函，見同上卷第182頁）。對照扣案證物編號壹，彰化縣鹿港鎮公所與廠商往來之公文右下邊均有註記承辦人：「曾森裕」，足見本件工程發包前後之執行者，均係曾森裕無訛。又證人陳希德亦證稱：「如果工程有窒礙難行，施工中我們就需要辦理變更設計，這和實作結算不同。」、「（問：得標價是1056萬多，後來追加之後，為什麼價額合起來剛好就是1080萬元？）我認為這是巧合的問題。」、「這利潤我們估算，依照政府採購法是百分之7利潤加上稅金，現在講究營運管理，增加管理效率可能有100萬元以上。」等語（見本院93年上更㈠字第231號卷第148至150頁）。而證人楊明儒亦證稱：「（問：驗收出來的品質有沒有問題？）沒有，彰化調查站也有去抽驗品質，都超過我們的規範標準。」等語（見本院93年上更㈠字第231號卷第155頁）。鄒國祥於原審時復供稱：「（問：你標得這個工程後，扣除稅額及成本，淨利潤有多少？）大約1、2百萬元」等語（見原審卷㈢第578頁）。佐以核定底價1080萬元，約為預算1200萬元的百分之90，與一般核定常情並不相違。而本案89年5月變更預算金額僅20多萬元等情，堪認楊明儒、鄒國祥於89年4月10日交付100萬元時，尚無從知悉該工程有變更內容之必要，是鹿港鎮公所於開標前，至89年4月5日簽約、4月10日開工間，應無與廠商有何不當回扣支付，或達成應給付鹿港鎮公所承辦人員任何好處之默契。換言之，永喻公司在89年3月29日得標，乙○○雖在89年4月5日簽約前，即銜被告甲○○之命前往要求給付200萬元，但廠商如未履行簽約，至多僅損失押標金110萬元，故有上揭楊明儒、鄒國祥證稱曾於乙○○要求200萬或170萬元時，回應「不如不做」等語。
嗣該廠商評估利潤約在100至200萬元間，而考量同案被告乙○○所稱：民意代表關切施壓云云，為利工程之施工、驗收、付款等過程得以順利無礙，乃100萬元之額度，同意「破財消災」而支付該款項（見證人楊明儒於90年6月18日調查筆錄），以換取被告甲○○合法執行職務上行為，不為不合理之刁難，應甚明顯。
⒋又上開100萬元款項，係廠商鄒國祥向友人游俊生先行借貸
，而於89年4月10日開工日支付，並非於施工中始支付，工程能有多少利潤，已難以預料，且查無證據可認該工程可偷工減料而賺回該款項；其後，同年5月初雖有變更預算追加20多萬元，然此金額遠在所交付之100萬元之下。而95年5月29日浮筒追加採購工程，亦採公開招標方式為之，雖仍係由永喻公司得標，但無證據可認此工程之發包、得標，與本件100萬元交付有何關連，被告甲○○辯稱本件款項非回扣云云，難謂無憑。
⒌但本件被告甲○○於收受上開100萬元時，係擔任鹿港鎮鎮
長，依地方制度法第57條第1項規定：對外代表該鎮，綜理鎮政，對於本件○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程」，具有最後決行權限，自為經辦本件公用工程之負責人員，此從調取之「鹿港吉安水道龍舟競賽設施工程」契約書，及扣案之「彰化縣○○鎮○○○○○道龍舟競賽設施工程設計估驗書」、「彰化縣○○鎮○○○○○道龍舟競賽設施工程變更設計預算書」，均須由鎮長用印蓋章等情自明，其對於本件工程簽約後之施工監督、驗收及給付工程款，自應負最後督導責任。其雖知本件工程得標廠商並未與鎮公所任何承辦人員有何收受回扣，或其他利益之合意或默契，仍指示同案被告乙○○於工程簽約前，即前往廠商處索取200萬元，顯係以其對本件工程職務上之後續施工監督、驗收及給付工程款之決定權限，要求廠商給付賄款，此並不因楊明儒、鄒國祥於偵審中所稱該款項，究係「回扣」、「賄款」，而影響法律上之定性。至同案被告乙○○為鎮公所建設課技士，並擔任系爭工程發包之紀錄，證人曾森裕雖於本院更審時證稱：工程由許姓小姐負責簽約，所有執行則由伊負責云云（見本院93年上更㈠字第231號卷第146頁）；同案被告乙○○於90年6月18日調查站時供稱：「自87年開始負責都市計劃及工程發包兩項業務」，於本案發生前均在建設課任職等語（見彰化縣調查站卷第86頁背面），依同案被告乙○○之職務外觀，並無法令廠商立即得以分辨就工程施工監督、驗收、給付工程款等，有無職務上決定權限。惟同案被告乙○○接受被告甲○○指示向本件工程得標廠商索取200萬元賄款時，既已知悉並無任何合法正當之事由，卻因被告甲○○為其直屬長官，「情面上難以拒絕」，而向楊明儒、鄒國祥佯稱「有民代關心施壓，需要擺平」，要求給付賄款（本件同案被告乙○○雖未具體指出施壓民代，且查無任何積極證據證明確有民代關心施壓於本件工程；但因就本件工程之施工過程，鎮公所依法只能按原設計規畫，及契約內容實施監督、驗收，及給付工程款，民代之間接關心，亦不得違反於此，此為一般合約之常識，楊明儒、鄒國祥更證稱係因心存花錢消災，迫於無奈而給付100萬元，換取不受無畏之刁難，足見其間並無任何受騙而陷於錯誤之情形），其與有督導職務之被告甲○○間，自具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢綜上所述，被告甲○○事後辯稱：其係收受政治獻金云云，
係卸責之詞，不足採信。本件被告甲○○上開對於職務上之行為收受賄賂之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
二、關於比較新舊法：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
㈠修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從
輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於95年7月1日刑法施行後，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。又修正後刑法第11條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第11條之規定。㈡關於共犯部分：刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施
』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度台上字第934號、96年度台上字第3773號、96年度台上字第5224號、96年度台上字第5480號判決）。是本件關於被告成立共犯部分，依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較結果，應適用修正後刑法第28條規定，論以共犯。
㈢法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修
正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告甲○○違反貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為，收受賄賂之法定罰金刑最低度部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑（就被告甲○○所犯違反貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為，收受賄賂罪案件，刑法第33條列於總則編，依刑法第11條前段規定，亦適用於該罪）。
㈣關於公務員定義之新舊法比較：
94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第10條第2項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」等三種類型之公務員，是刑法上公務員之定義在新法施行後，犯罪構成要件已有變更。而貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，並自同年7月1日施行，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義。被告不論依修正前後刑法、貪污治罪條例之規定，均具有公務員身分，而被告行為後，法律對於公務員之定義已有變更，應依刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用（參照最高法院96年度台上字第1901號判決）。經比較新舊法，刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2條修正後有關公務員之範圍已予限縮，自屬有利於被告，自應適用新法。被告甲○○於行為時係彰化縣鹿港鎮鎮長，本為修正前所定之依據法令從事公務之人員，同為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，經適用修正後之規定，認被告甲○○為該條所稱公務員（即職務公務員）。
㈤依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議第1點第4項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為後之新法較有利於被告，依刑法第2條第1項後段規定，本案自應適用被告行為後之法律即修正後刑法第10條第2項、第28條、第33條第5款之規定。
㈥又依貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒
刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。至宣告褫奪公權之期間，該條例並無特別規定，自應依刑法之規定定其應宣告褫奪公權之期間；而被告行為後，刑法第37條亦經修正，按褫奪公權依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題（最高法院79年度第3次刑事庭會議決議參照），亦不容與其他刑法總則規定割裂適用；本案被告行為後，雖刑法第37條第2項關於褫奪公權之規定，於94年2月2日修正公布，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6月提高為1年（宣告褫奪公權之期間為1年以上10年以下，則未修正），並於95年7月1日施行，然此為從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用同一準據法，是以本案應依修正後刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之
對於職務上之行為收受賄賂罪。被告甲○○先要求楊明儒、鄒國祥給付200萬元、170萬元之行為，此部分對於職務上之行為要求賄賂之犯行，係對於職務上之行為收受賄賂之階段行為，已為事後同意收受100萬元賄款之行為所吸收，自不另論罪。
㈡公訴意旨雖認被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第4條第1
項第3款之收取回扣罪，或同條項第5款之違背職務行為收賄罪，然本件被告甲○○所收取之款項，並非與廠商間合意之回扣，業如前述，而更查無積極證據足證被告甲○○係以違背職務上行為做為對價而收受廠商之賄款，公訴意旨所引起訴法條尚有未洽，惟此部分基本社會事實同一，應予變更起訴法條。
㈢又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及
客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（參照最高法院25年上字第2253號判例意旨）。本案同案被告乙○○初雖出於幫助被告甲○○收受款項之犯意而參與，然能認知該款項收取並無任何法律依據，且所為收取款項之行為，已該當上開職務上收受賄賂罪之構成要件，自堪認有犯意聯絡及行為之分擔，是乙○○所為應與被告甲○○間成立共同正犯之關係，公訴意旨認乙○○係幫助犯，亦有未合，併此敘明。
㈣又各國上訴審審理方法之立法例，固有「覆審」、「續審」
及「事後審」之分，但我國現行刑事訴訟之第二審仍採「覆審」制。所謂「覆審」，係指上訴審法院就案件重覆原審之審判程序，認事用法俱不受下級審判決之拘束，而直接以其所為之審理予以判決之方法（參照最高法院97年度台上字第686號判決意旨）。原審法院90年度訴字第852號判決雖認乙○○係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款、刑法第30條第1項之幫助經辦公用工程收取回扣罪，惟本院既為審理事實之第二審法院，本院調查證據之結果，認同案被告乙○○係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪之共同正犯，本院自不受原審判決認定事實之拘束，併此敘明。
四、原審法院認被告甲○○犯罪事證明確，而予論罪科刑，固屬有見。惟查：①被告甲○○就前揭論罪科刑之犯行與乙○○為共同正犯關係，原判決誤認乙○○為幫助犯，尚有違誤。②又依上所述，本案被告甲○○應構成貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，原判決誤認係犯同條例第4條第1項第3款之收取回扣罪，適用法律自有未洽。③又共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，且於全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，為避免執行時發生重複追繳情形，故各共同正犯之間係採連帶追繳主義，於裁判時諭知連帶追繳，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知追繳；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（參照最高法院95年度台上字第6588號判決意旨）。原判決就被告甲○○與同案被告乙○○共同對於職務上之行為收受賄賂所得之財物，並未採連帶追繳主義，而對被告甲○○為單獨、全部之追繳，亦有違誤。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，並指摘原判決不當，雖非可取；檢察官仍執陳詞對於被告甲○○經起訴而為原審認定不構成犯罪部分提起上訴，而指摘原判決不當，亦無理由（詳如後述不另為無罪諭知部分）。然原判決關於被告甲○○部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○於當時係擔任彰化縣鹿港鎮鎮長，本為95年7月1日刑法修正施行前所定之依據法令從事公務之人員，同為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，受人民以選票付託，期其能造福鄉梓，詎竟不知廉潔自持，於發包工程後，就其職務上之行為，向得標廠商收取100萬元賄款，破壞政府機關公務員聲譽非低，腐蝕國家社會法治根基非微，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑7年，以資懲儆。被告甲○○所犯貪污治罪條例之罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條之規定併予宣告褫奪公權5年。又貪污治罪條例第10條第1項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」第2項規定：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」，而對於職務上之行為交付賄賂，行賄者雖不成立行賄罪，被害法益實為國家之權力作用，所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，為侵害國家法益之犯罪，從法益保護之目的而言，行賄者仍不能認係被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收（參照最高法院96年度台上字第5390號判決、96年度台上字第342號判決意旨）。復按貪污治罪條例第10條第1項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」，其第2項規定：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。」。又共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，且於全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，為避免執行時發生重複追繳情形，故各共同正犯之間係採連帶追繳主義，於裁判時諭知連帶追繳，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知追繳。上開收受賄賂犯罪所得財物100萬元，應依同條例第10條規定，與乙○○予以連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與乙○○之財產連帶抵償之。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告甲○○及共同被告楊明儒、鄒國祥，
共同基於以非法方法使廠商無法參與投標及使開標發生不正確結果之犯意聯絡，事先就○○○鎮○○○○○道龍舟競賽設施工程」之比賽浮筒規格設計為「浮筒突環最低對角拉力作用力須為1500KGF以上」達成共識，藉以限定國內有資格參與投標之廠商而達限制性競爭之目的，並由楊明儒再於88年10月間找尋專長係在景觀設計而非專業設計浮筒拉力強度之青境工程顧問有限公司（下稱青境公司）協助，其負責人即同案被告林大元亦為取得鹿港鎮公所此次之工程設計費用40餘萬元之不法利益，竟許由同案被告楊明儒對於上開工程提供比賽浮筒工程之設計圖、預算書及施工規範等資料，藉以訂定本件工程「浮筒突環最低對角拉力作用力須為1500KGF以上」之規格標準之不當限制，並於89年2月下旬將上開比賽浮筒之設計圖、預算書及施工規範等資料逕送鹿港鎮公所，鹿港鎮公所乃於89年3月13日正式公告辦理○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程」招標事宜。同案被告楊明儒並繼而徵得珀麟公司負責人即同案被告高仙珀之同意，提供珀麟公司之相關契約文件等參與陪標，及以同案被告楊明儒擔任實際負責人之東郃公司參與陪標，其後即由同案被告鄒國祥、楊明儒二人以永喻、珀麟、東郃三家公司參與投標，藉以製造出此工程確有三家公司以上廠商參與競標之假象，嗣○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程」於89年3月29日如期在鹿港鎮公所開標，並於○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程開標會議記錄上記載，一如預期由永喻公司以1千零56萬7千353元得標，而使開標發生不正確之結果，並足以生損害於上開公文書之正確性及鹿港鎮公所；開標後2、3日，被告甲○○對於上開經辦公用工程而違背職務之行為，為收取工程回扣之利益，指示鎮公所人員即同案被告乙○○前往與得標廠商即楊明儒、鄒國祥二人洽談索取工程回扣事宜，幾經折衝、討價還價後，由同案被告乙○○代為收受轉交工程回扣款100萬元予被告甲○○等情，因認被告甲○○另涉犯刑法第216條、第213條共同行使偽造公文書罪嫌、政府採購法第87條第3項共同以非法方法使廠商無法投標之罪嫌及同條項共同以非法方法使開標發生不正確結果之罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為
修正後刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院29年上字第3105號判例意旨）。又按，認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。
㈢關於被訴違反政府採購法第87條第3項共同以非法方法使廠商無法投標罪嫌部分：
⒈公訴意旨認被告甲○○等人共涉政府採購法第87條第3項共
同以非法方法使廠商無法投標犯嫌，另認共同被告林大元涉犯政府採購法第88條第1項罪嫌云云，無非係以共同被告林大元為青境公司之負責人，青境公司所營業之項目、內容及專長為景觀設計及規劃，對於龍舟競賽浮筒之設計、規劃均非專業，以及本件工程浮筒突環最低對角拉力作用需達1500KGF以上之規範，雖係委由青境公司所設計、規劃，然實際是同案被告楊明儒所提供之設計圖，上開對角拉力需達1500KGF數據亦是被告楊明儒所提供等，資為論據。
⒉惟按政府採購法第87條第3項以非法方法使廠商無法投標罪
，係以「以非法方法」、「使廠商無法投標」為其犯罪構成要件；另同法第88條第1項受機關委託提供採購規劃設計之人員為圖私人利益而為不當限制罪，係以「受機關委託提供採購規劃設計之人員」、「為圖私人利益」、「為不當限制」為其犯罪構成要件。經查，本件經原審法院發函向財團法人塑膠工業技術發展中心查詢於89年3月13日前所鑑測「浮筒突環最低對角拉力作用為1500KGF以上」之產品提出之廠商有多少？據覆委託單位除有東郃、永喻、新昱郁三公司外，另有「南投縣風景區管理所」、「瑞芳區漁會」，此有該中心90年10月22日（九０）塑檢字第366號函及附件在卷可稽（見原審卷㈡第291、292頁）。又原審法院發函向經濟部標準檢驗局查詢於83年間起至89年3月13日前，受理工程浮筒測試值「浮筒突環最低對角拉力作用為1500KGF以上」之個案數與委測單位或生產廠商之名稱、地址資料？據覆該局83年間相關資料已銷毀，自84年11月1日起至89年3月13日前，該局受理工程浮筒測對角拉力案件共為13件，其中5件（按：包括申請者為「永揚貿易有限公司」、「環懋企業有限公司」、「亞瑟遊艇有限公司」、「李敏雄」、「何鈞鈺」等5件）其拉力試驗結果達1500KGF以上，此亦有該局90年10月24日標檢（九十）六字第007439號函及附件「受理工程浮筒對角拉力試驗明細表」存卷可憑（見原審卷㈡第452、453頁）。
⒊又經原審法院發函向交通部觀光局澎湖國家風景區管理處查
詢該處所轄「赤崁交通遊樂船碼頭上下岸設施改善工程」及「歧頭遊樂船碼頭設施改善整建工程」所各使用之工程浮筒，其「浮筒突環最低對角拉力作用」是否均為1500KGF以上？係自何時開始以此標準設置？施作廠商為何公司？當初發包情形為何？據覆該處「赤崁交通遊樂船碼頭上下岸設施改善工程」使用浮筒對角拉力為1500KGF加減10％，施作廠商為福誠營造工程有限公司，發包日期為83年11月。另「歧頭遊樂船碼頭設施改善整建工程」使用浮筒對角拉力為1500KGF加減10％，施作廠商為朝國營造工程有限公司，發包日期為86年5月，有關兩案發包情形均為該處委託技術顧問公司辦理設計及監造，並由設計單位編製工程預算書圖，該處再依此工程預算書圖內容辦理工程發包、施工及驗收，此有該處90年10月25日觀澎工九十字第9004312號函一份附卷可稽（見原審卷㈡第455頁）。綜觀上開函查所得資料，可見89年3月13日○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程」公告招標前，有能力組裝浮筒突環最低對角拉力作用達1500KGF之廠商，除與同案被告鄒國祥、楊明儒有關之「永喻」、「新昱郁」及「東郃」等三家公司外，至少尚有「永揚貿易有限公司」、「環懋企業有限公司」、「亞瑟遊艇有限公司」等三家公司，若加計委託單位為「南投縣風景區管理所」、「瑞芳區漁會」等機關單位，及申請人為「李敏雄」、「何鈞鈺」等個人，其背後所可能隱存之其他廠商或公司，以及「福誠營造工程有限公司」、「朝國營造工程有限公司」或其轉包施作浮筒部分之廠商公司，則具有能力組裝浮筒對角拉力達1500KGF之廠商公司之數目顯然有增無減。是本件工程雖設有「浮筒突環最低對角拉力作用需達1500KGF以上」之規範，然客觀上既確仍存有多家廠商具有此種組裝能力可參加投標，則其為此部分之拉力作用限制，是否可遽認足以「使廠商無法投標」或屬「不當限制」，已非無疑。
⒋又本件○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程」係位於○○鎮
○○○道，該水道位於河川之出海口，必須面對潮汐、海浪之變化，此與澎湖赤崁碼頭、歧頭碼頭之客觀情形較為相似，而與無潮汐、強烈水流變化之日月潭、冬山河等內陸工程，其客觀環境容有不同。況且，本件工程全程全長約2000公尺，中間無任何固定樁得以分擔潮汐、水流及浮筒重量所造成之拉力，須靠浮筒本身對角突環之相互抗拉力予以固結，此較諸前揭澎湖赤崁碼頭、歧頭碼頭之長度、寬度均僅約數10公尺，且設有固定樁等情，其危險性有過之而無不及，是觀諸前揭澎湖國家風景區管理處函覆上開澎湖赤崁碼頭、歧頭碼頭於83、86年間即已採用浮筒對角拉力為1500KGF加減10％之標準。則同案被告鄒國祥、楊明儒辯稱：本件○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程」要求「浮筒突環最低對角拉力作用需達1500KGF以上」，係居於安全考量乙節，應堪採信。另依同案被告鄒國祥、楊明儒所提出其以東郃公司及珀麟公司名義送請鑑定之浮筒拉力試驗報告內容顯示，其已有能力組裝對角拉力平均達「1800KGF」之浮筒，此有財團法人塑膠工業技術發展中心88年1月18日完成之委託試驗報告2份在卷可稽。其與本件工程要求之「1500KGF」，尚有高達「300KGF」之差距，倘其確有欲以提高對角拉力標準為不當限制，以使其他廠商無法投標之犯意，何不要求同案被告林大元逕將本件工程之浮筒對角拉力標準提高為「1600KGF」或「1700KGF」，甚至提高至「1800KGF」，反而更易遂其目的？準此，益見本件工程將浮筒對角拉力設定為需達1500KGF以上，應確係基於客觀環境情狀所為之安全考量無訛。綜上所述，本件實難因同案被告楊明儒曾基於安全考量建議同案被告林大元於設計中規範要求「浮筒突環最低對角拉力作用需達1500KGF以上」，及同案被告林大元所經營之青境公司並非水道浮筒設計、規劃之專業公司，即遽認被告甲○○具有前揭公訴人指陳之犯行。
㈣關於被訴違反政府採購法第87條第3項共同以非法方法使開標發生不正確結果罪嫌部分：
⒈公訴意旨認被告甲○○涉有政府採購法第87條第3項共同以
非法方法使開標發生不正確結果之犯嫌，無非係以被告甲○○於永喻公司得標後，係派遣同案被告乙○○前往新昱郁公司處向同案被告楊明儒、鄒國祥索取工程回扣，及證人曾森裕之證詞等情，為其論據，據以推論被告甲○○於事前與同案被告鄒國祥、楊明儒、高仙珀等人具有共同以非法方法使開標發生不正確結果之犯意聯絡。
⒉惟查，被告甲○○與新昱郁公司總經理即同案被告楊明儒前
於觀摩日月潭之浮筒工程時業已認識，被告甲○○並於經辦本件浮筒工程之初，向楊明儒查詢有關浮筒工程之相關事宜，其後，透過同案被告楊明儒亦認識新昱郁公司董事長即同案被告鄒國祥，是衡諸被告甲○○與同案被告鄒國祥、楊明儒彼此認識，則被告甲○○欲知悉得標之永喻公司實際上係同案被告鄒國祥、楊明儒負責經營，應非難事，是被告甲○○於永喻公司得標後，指示乙○○逕至新昱郁公司處向同案被告鄒國祥、楊明儒索取上開100萬元款項，雖有不法，然亦不難理解。況且，該日開標係由鎮公所之主任秘書主持，自無從單憑此等情事，遽然推論被告甲○○必然知悉同案被告鄒國祥、楊明儒係向同案被告高仙珀借用珀麟公司資料參與陪標，及以東郃公司為陪標公司，共犯以非法方法使開標發生不正確結果之犯行。
⒊又證人曾森裕雖於偵查中證稱：「88年4月，黃永良交給我
一份預算書，都已核章核好，要我趕快發包，他說這預算書是鎮長交給他，但是是代理我的，我看那預算書，我根本看不懂，後來永揚公司到鎮公所解釋，我拿永揚之資料與預算書對照，發現有些事很可疑。」、「有一天我桌上有一張公司名單（即青境、中治，另二家被刪除），我交給鎮長圈選，他當時無表示意見，我就通知這二家公司來比價，由青境公司得標，開標時中治沒有來，所以青境有優先減價權就得標了。」、「鎮長一開始即要求我承辦這個案子，我無法推拖，他並無指定說是哪一家公司，預算書那時已經作好了，要我承辦，我覺得在替別人擦屁股，而且我去了冬山河更認為這件事無法自行設計。」、「青境公司提供國內有承作1500KGF四家公司，即東郃、珀麟、新昱郁及永喻公司之測試報告，我才信服。」等語（見89年他字第191號卷第145至147頁）。然證人曾森裕此部分證詞主要係就關於○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程之「規劃設計監造」部分所為，與其後之○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程」，其二者參與競標之廠商完全不同，且有關本件工程規劃設計監造部分，其中「浮筒突環最低對角拉力作用需達1500KGF以上」之規範，係基於安全考量乙節，堪予採信，已如前述，參以前開證人曾森裕之證詞，多屬個人臆測之詞，自亦無從據以認定被告甲○○有何共犯前開以非法方法使開標發生不正確結果之犯行，亦甚明確。
㈤關於被訴犯刑法216條、第213條共同行使偽造公文書部分：
⒈公訴意旨認被告甲○○等人共涉犯刑法216條、第213條共同
行使偽造公文書犯嫌，無非係以被告甲○○就職務上所掌之公文書，○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程89年3月29日開標會議記錄，其上所登載之內容係屬不實，而同案被告鄒國祥、楊明儒、林大元、高仙珀等四人與被告甲○○具有犯意聯絡，為其論據。
⒉惟查，本件尚乏積極確切證據足認被告甲○○有何共犯政府
採購法第87條第3項以非法方法使廠商無法投標犯行，以及被告甲○○有何另涉政府採購法第87條第3項共同以非法方法使開標發生不正確結果之犯行，已論述如前。是同案被告鄒國祥、楊明儒、高仙珀等三人雖就已判決確定之共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為價格之競爭之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，而上開開標會議紀錄所記載之內容，亦因同案被告鄒國祥、楊明儒、高仙珀以形式上為三家公司投標，實際為一家投標、二家陪標之非法方法，使開標發生不正確結果，致使會議紀錄所登載內容亦為不正確結果，然既乏確切證據足證被告甲○○知情，自無從遽對被告甲○○以公務員登載不實罪名及其行使該不實文書罪名相繩。
㈥綜上所述，公訴意旨所載之證據，尚難證明被告甲○○另犯
有除前揭已論罪處刑部分外其餘於起訴書所載之犯行。此外，復查無其他積極確切證據足認被告甲○○確有公訴意旨所指之此部分犯行。檢察官就被告甲○○此等部分被訴之犯行提起上訴，惟並未提出其他客觀證據，卷內更無其他新事證，本院亦認無再依職權調查其他證據之必要，揆諸首揭說明，不能證明被告甲○○有此等部分之犯行，本應為其無罪之諭知，惟公訴意旨就被告甲○○所涉此部分之犯行，認與前揭論罪科刑之犯行，具有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條前段、第5條第1項第3款、第10條第1項、第2項、第17條、第19條，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蔡秀男到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 何 志 通法 官 胡 文 傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 嘉 萍中 華 民 國 97 年 9 月 18 日附錄論罪科刑法條：
貪污治罪條例第五條：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。