臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度重上更(三)字第24號上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 丙○○共 同選任辯護人 陳漢洲 律師
林松虎 律師王志中 律師上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院86年度訴字第372號中華民國87年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署85年度偵字第5341號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丙○○部分均撤銷。
乙○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂，處有期徒刑貳年；緩刑參年；褫奪公權參年。
丙○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂，處有期徒刑壹年拾壹月；緩刑參年；褫奪公權參年。
事 實
一、乙○○係南投縣鹿谷鄉鄉長，丙○○係南投縣鹿谷鄉公所秘書，劉英俊（於92年3月19日死亡， 經本院更二審判決公訴不受理）則係南投縣鹿谷鄉公所建設課臨時監工，均係依據法令從事公務之人員，就該鄉公所之工程建設，均屬彼等主管之事務。緣於民國83年6 月底，因會計年度即將屆滿，南投縣政府已於83年3月24日以83投府建水字第30332號函行文同意，就南投縣鹿谷鄉內湖村田寮排水工程（以下簡稱《田寮排水工程》）所需經費新臺幣（下同）60萬元中補助25萬元；另於83年6月14日以83投府建土字第90932號函行文同意就同鄉內湖村田寮仔排水溝加蓋工程（以下簡稱《田寮排水溝加蓋工程》）所需經費45萬元中同意補助30萬元，並要求南投縣鹿谷鄉公所應於83會計年度內完成發包手續。乙○○乃於83年6 月底某日，在南投縣鹿谷鄉公所鄉長辦公室內，以口頭告知黃隆池（經本院上訴審判決無罪確定）有小型工程要發包，黃隆池乃借用子欣土木包工業（負責人張永國）參與比價，分別以《田寮排水工程》總價27萬8 千元，《田寮里排水溝加蓋工程》總價44萬3千元得標，合計72萬1千元。惟黃隆池得標後，因上開施工地點之地主反對，以致工程無法動工。詎丙○○明知原工程係為符合南投縣鹿谷鄉內湖村田寮地區之需求及地理環境而設計，未依法辦理變更設計，竟與乙○○商議後，指示黃隆池將工程地點變更在同鄉初鄉村及竹豐村施作。黃隆池乃依指示在該地點施作，但該工程之實際工程款初鄉村為51 萬6千元、竹豐村為8萬7千元，合計僅為60萬3千元。嗣於83 年10月15日完工，因未變更設計，而無設計圖可供查核、驗收，致黃隆池於該工程完成多日，仍未能取得工程款。嗣經黃隆池一再催促，乙○○、丙○○為使黃隆池能順利領得前開得標之工程款72萬1千元，2人遂與劉英俊共同意圖為第三人不法之所有，基於利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡，於84 年7月間，推由丙○○在南投縣鹿谷鄉公所指示劉英俊將上開早已完工之同鄉初鄉村、竹豐村之排水溝工程包裹於「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」內，佯充為「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」第十工區及第十一工區，並指示負責設計之三巨測量有限公司（以下簡稱三巨公司）不知情之實際負責人沈惠麟（經本院上訴審判決無罪確定），將該二工程列入測量、規畫、設計，企圖將上開72萬1千元工程款包含在「鹿谷鄉鎮市排水工程」之工程款111萬零 154元內，以便向南投縣政府詐領兩項工程差價之補助款11萬8千元（即第十工區及第十一工區得標之金額72萬1千元，扣除在初鄉村、竹豐村實作工程之金額60萬3千元）。
乙○○、丙○○、劉英俊旋即基於行使登載不實公文書之共同犯意聯絡，以此虛列第十工區及第十一工區之工程編列預算，製作預算書，而登載不實事項於職務上所掌之公文書，並於84年10月5日以84鹿鄉建字第11341號函檢送該預算書向南投縣政府請求核轉臺灣省政府住宅及都市發展局（以下簡稱省住都局）審核，而據以行使，致使南投縣政府陷於錯誤，轉呈省住都局而為不實核定，因而足生損害於南投縣政府年度預算執行及省住都局對補助款審核之正確性。嗣該「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」由全宏營造有限公司（以下簡稱全宏營造公司）得標，於84年12月26日開工，至85年3月間，全宏營造公司之現場負責人謝慎梲（經本院上訴審判決無罪確定）依進度欲施作規劃為第十工區及第十一工區之工程時，發現該處工程早已施作完工，經報告監工蘇彩淑後，蘇彩淑見該處確已有排水設施，又未得知有任何須重新施作之情事，乃先於85年3月2日簽呈「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第10工區（崎頭排水溝工程）和第十一工區（初鄉排水溝工程），已提前做好，請核示這二件工程可視為本件工程」，丙○○於該簽呈上批示「如擬」，乙○○則蓋章認可。嗣蘇彩淑於85年4月16日再次簽呈「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第10工區（崎頭排水溝工程）和第十一工區（初鄉排水溝工程），工程進度于職接鄉鎮市排水監工之公文時，以（已之誤）提前完成，而其完成之工程數量物和其預算相同，不知工區工程，是否可視為鄉鎮市排水工程，請核示」以為請示，惟乙○○、丙○○為使前述第十工區及第十一工區二工程得以驗收，俾矇撥請款，丙○○仍批示「請依預算書及合約辦理，爾後並請注意開工前應先依規加會監工員」，而乙○○則批示「如陳秘書擬」。嗣為政風人員查得上情，乙○○、丙○○上開意圖為第三人不法所有，利用職務上機會，詐領工程款超出工程實作部分之11萬8千元（即上開得標之金額72萬1千元，扣除在初鄉村、竹豐村實作工程之金額60萬3千元）之行為，始未得逞。
二、案經法務部調查局南投縣調查站（以下簡稱南投縣調查站）函送台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○對於分別為南投縣鹿谷鄉鄉長、秘書，及同案被告黃隆池得標之工程是《田寮排水工程》及《田寮排水溝加蓋工程》，後因地主反對而改在初鄉村、竹豐村施作，且未依規定變更設計等事實，均不諱言，惟均矢口否認有何利用職務上機會詐取財物未遂及行使公務員登載不實公文書等犯行。被告乙○○先後辯稱：伊為鄉長，依規定本其行政裁量權得指定比價，伊僅告知同案被告黃隆池依規定以三家比價方式承包，同案被告黃隆池若有興趣承作鄉公所之工程，可偕同三家廠商比價，因會計年度將屆，乃先口頭交待被告丙○○擬擇三家先行議價；至核章部分，「鹿谷鄉鄉長乙○○」才是伊親自核決，附有（甲）字樣的是被告丙○○代為決行之章，而《田寮排水工程》及《田寮排水溝加蓋工程》，除核定工程底價及指定標商外，均由被告丙○○代決，有無變更地點施作，伊不知情；至於「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」有無重新設計或虛列等情，由被告丙○○及被告劉英俊決定，伊亦不知情云云。被告丙○○則先後辯稱：上開二項工程未辦理變更設計，應係行政疏失，且伊未指示虛列上述第十工區、第十一工區之工程預算書持以行使云云。惟查：
㈠、被告黃隆池確有借牌圍標之事實，業據被告黃隆池於南投縣調查站詢問時供明屬實（偵5341號卷1第157-160頁），復據同案被告陳樹竹、張永國（二人經本院上訴審判決無罪確定）於調查站詢問時供證無訛（偵5341號卷1第66-67、87頁）。再依卷附《田寮排水工程》及《田寮排水溝加蓋工程》之標單共六張係連號寄發（限時掛號第21244號至21249號），且係依正昌土木包工業（21244、21247）、子欣土木包工業（21245、21248）、及竹發土木包工業（21246、21249）之順序連號；且就《田寮排水溝加蓋工程》部分係「21244、21246、21248」號，而《田寮排水工程》則是「21245、2124
7、21249」號，是各廠商果真各自填寫，各自郵寄，各土木包工業之標單應係二張連號，而無穿插之可能。足證同案被告黃隆池於調查站詢問時之供述，應與事實相符而足堪採信。至同案被告謝慎梲（已經本院上訴審判決無罪確定）嗣於偵查中稱：標單是伊妻拿的，也是伊妻寄的；又於原審調查時供稱：不清楚是誰寄的；復稱：標單是伊自己拿的，之前同案被告黃隆池有告知云云（偵5341號卷2第19-20頁，原審卷第141頁背面、第185頁），不僅前後矛盾，且與前開事證不符，自難以採信。
㈡、依機關營繕工程購置定製變賣財物稽察條例第6 條規定是否應公告招標辦理之「一定金額」，經審計部定為5 千萬元，地方政府機關復得就該招標比價及議價門檻之「一定金額」再為嚴格規定；南投縣政府就該「一定金額」，於83年12月15日前係定為5百萬元，此有南投縣政府87年4月30日87投府主二字第64456號函可稽（原審卷第168-171頁）。而《田寮排水工程》及《田寮排水溝加蓋工程》，金額各為27 萬8千元、44萬3千元，可不以公告招標之方式辦理， 惟依前開稽察條例第6 條後段規定，仍須由機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價，且亦應遵守工程應經不同廠商秘密投標公開開標之原則。查，依同案被告黃隆池於調查站詢問時供稱：被告乙○○要伊拿空白標單，請子欣、竹發、正昌三家土木包工業提供證件及印鑑比價投標，並事先告訴被告乙○○，以便讓被告乙○○在指定廠商比議價之簽呈上批示指定子欣、竹發、正昌三家土木包工業比價等語（偵5341號卷1第159頁）；被告乙○○指示同案被告黃隆池借牌辦理形式上之比價，實質上仍係允諾同案被告黃隆池承包該工程，自係以形式上比價，而實質上係由同案被告黃隆池承包上開工程，當無庸疑。
㈢、被告丙○○在未經辦理變更設計之情形下，擅自指示同案被告黃隆池將施工地點更改為同鄉初鄉村及竹豐村施作，但原《田寮排水工程》及《田寮排水溝加蓋工程》則未施作；而該施作於同鄉竹豐村及初鄉村之工程，對照該鄉公所84年間發包之「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」合約書設計圖，係屬該工程之第十工區及第十一工區等事實，此經南投縣調查站會同被告丙○○會勘屬實，有會勘紀錄及照片在卷可按（偵5341號卷1第183、184、191、193頁）， 且為被告丙○○、劉英俊、同案被告黃隆池等人供承無訛。又被告丙○○、劉英俊為使該變更地點後之工程得以順利驗收，先使驗收人員劉文堂知悉施工地點與設計不符，致令劉文堂未到場會同驗收，被告丙○○復向主計人員柯麗娜表示劉文堂無法到場，設計圖在劉文堂處之事實，亦經證人劉文堂、柯麗娜分別於調查站詢問時證述屬實（偵5341號卷1第33、90-91頁）。而被告乙○○、丙○○明知前述《田寮排水工程》及《田寮排水溝加蓋工程》之驗收決算書上無驗收人員核章，竟於84年6月3
0 日函南投縣政府請求田寮仔排水溝加蓋工程之補助款30萬元等情，復有南投縣鹿谷鄉公所84年6月30日84鹿鄉建字第7
300 號函、工程竣工報告書、決算書、工程竣工驗收表、工程決算表、工程開工報告、工程竣工報告、工程驗收紀錄、領據等件存卷可憑（偵5341號卷1宗第196-200頁，第311-322頁）。
㈣、被告乙○○、丙○○指示被告劉英俊將上開早已完工之位於同鄉初鄉村、竹豐村之排水溝工程包裹於「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」內，佯充為「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」第十工區及第十一工區之工程，並由被告丙○○、劉英俊指定設計規劃地點，利用同案被告沈惠麟（已經本院上訴審判決無罪確定）將該二工程列入測量、規畫、設計，被告劉英俊並陪同三巨公司之員工邱耀芳測量，而後並將該預算書函送南投縣政府請求核轉省住都局審核而持以行使等情，業據被告劉英俊於調查站詢問時直承不諱（偵5341號卷1第103-104頁），復據同案被告沈惠麟於調查站詢問時（偵5341卷1第78-79頁）及證人邱耀芳於原審訊問時證述屬實（ 原審卷第186頁），並有南投縣鹿谷鄉公所84年10月5日84鹿鄉建字第11341號函稿、南投縣政府84年10月24日84投府建土字第153235號函等件影本在卷可稽，復有同案被告沈惠麟書列三巨公司規劃設計金額在卷可憑（偵5341卷1第209-210、80頁）。又同案被告沈惠麟於調查站詢問時並供稱：受被告劉英俊指示將該第十工區、第十一工區納入規劃、設計，並未提及重作之事，亦核與同案被告鄭鎮平於調查站詢問時供稱由於承包工程款中無拆除經費，伊不可能打掉重作等語，及同案被告謝慎梲供稱：伊不知道有打掉重作之情形等語互核相符（偵5341號卷1第71頁，卷2第20頁）。同案被告沈惠麟嗣後改稱有規劃打掉重作，及證人邱耀芳於原審訊問時另證稱被告劉英俊當時告知要打掉重作云云（原審卷第185 頁反面），均屬為迴護被告乙○○等人之詞，尚難採信，被告乙○○、丙○○等人辯稱該第十、十一工區是要打掉重作云云，與事實不合，委無可採。
㈤、被告乙○○又以84年10月5日以84鹿鄉建字第11341號函檢送該預算書，向南投縣政府請求核轉省住都局之函稿所蓋用之判行章係「鹿谷鄉長乙○○（甲）」，依分層負責，係由被告丙○○持有並蓋用判行，伊未指示與聞該函云云等詞置辯。然查，上開判行章「鹿谷鄉長乙○○（甲）」，固經被告丙○○於本院更一審調查中供稱是伊保管及蓋用（本院更一審卷第87頁）。惟被告丙○○於偵查中供稱「問：更換地點鄉長是否知情？答：我有告訴鄉長，鄉長有同意‧‧‧」（偵5341號卷2 宗第14頁反面）；於原審訊問時稱「問：變更地點有無告知鄉長同意？答：有口頭報告‧‧‧」（原審卷第141 頁）；於本院更一審調查中稱「問：後來本案工程改成在第十、十一工區請領工程款，這是何人決定的？答：‧‧‧我是有跟鄉長商量的」等語（本院更一審卷第132、133頁），被告丙○○為上開行文前已與被告乙○○商量始擬文及發文甚明。再參以本件經南投縣鹿谷鄉公所之監工蘇彩淑未發現有須打掉重作之情形，先於85年3月2日簽呈「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第工區（崎頭排水溝工程）和第十一工區（初鄉排水溝工程），已提前做好，請核示這二件工程可視為本件工程。」被告丙○○於該簽呈上批示「如擬」，被告乙○○則蓋章認可；嗣蘇彩淑於85年4月16 日再次簽呈「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第工區（崎頭排水溝工程）和第十一工區（初鄉排水溝工程），工程進度于職接鄉鎮市排水監工之公文時，以（已之誤）提前完成，而其完成之工程數量物和其預算相同，不知工區工程，是否可視為鄉鎮市排水工程，請核示」，被告丙○○仍批示「請依預算書及合約辦理，爾後並請注意開工前應先依規加會監工員」，而乙○○則批示「如陳秘書擬」，有蘇彩淑85年3月2日及 85年4月16日簽呈影本在卷可憑（偵5341號卷1 第205、206頁）。另證人柯麗娜於調查站詢問及原審訊問時亦證稱：被告黃隆池曾於85年年初找過伊，說他已經向住都局爭取前開二項工程列入84年鹿谷鄉鄉鎮市排水工程中，若工程完工驗收後，將前開工程之兩項工程款交給他，要伊協助請款，伊告訴被告黃隆池必須依照規定辦理，嗣鹿谷鄉鄉鎮市排水工程監工蘇彩淑於85年4月簽文會伊時，才發現 83年鹿谷鄉公所辦理的鹿谷鄉內湖村田寮排水工程及田寮仔排水溝加蓋工程，實際施工地點在初鄉村及竹豐村，而84年辦理之鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第十區及第十一區即上述兩件業於83年完工之工程等語（偵5341號卷1第91頁，原審卷第222-224頁）。足見被告乙○○、丙○○為使同案被告黃隆池領取工程款，明知「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」之第十工區、第十一工區之工程並無打掉重作之情，竟佯以同案被告黃隆池所施作之初鄉村、竹豐村工程，包裏虛列，製作預算書，並於84年10月 5日以84鹿鄉建字第11341號函（偵5341號卷 1第210頁）向南投縣政府請求核轉省住都局審核，顯然被告乙○○難以諉為不知，是其上開所辯，顯不可採信。再者，本件被告劉英俊亦供承第十、十一工區是虛列的，是被告丙○○指示伊作的等語，益見渠等彼此間均有共同犯意聯絡及行為分擔，彰彰明甚。被告乙○○、丙○○以虛列不實之預算書，行文向南投縣政府申請補助款，致使南投縣政府陷於錯誤，轉呈省住都局為不實之核定，自因而足以生損害於南投縣政府年度預算執行及省住都局對補助款審核之正確性。
㈥、再者，同案被告黃隆池借用子欣土木包工業（負責人張永國）參與本件工程之比價，分別以《田寮排水溝工程》總價27萬8千元，《田寮里排水溝加蓋工程》總價44萬3千元，總計72萬1千元得標之事實， 業據被告丙○○、劉英俊供明在卷，並經同案被告黃隆池供證屬實，並有南投縣鹿谷鄉公所工程合約書、決算書影本附卷可稽。嗣後《田寮排水溝工程》、《田寮里排水溝加蓋工程》因地主反對，同案被告黃隆池未實際施作，而在未經變更設計之情況，改在同鄉初鄉村及竹豐村施作，亦已如前述。且初鄉村及竹豐村工程以實際施作部分，計算工程款，初鄉村為51 萬6千元、竹豐村為8萬7千元，合計僅60萬3千元，有南投縣鹿谷鄉公所91年3月26日以鹿鄉工字第0910003733號函一份在卷可按（本院更一審卷第65至72頁），核與同案被告黃隆池得標而未實際施作之《田寮排水工程》及《田寮排水溝加蓋工程》之總價額72 萬1千元相較，尚差11萬8千元。 而被告乙○○等人為使同案被告黃隆池得以領款而虛列在鹿谷鄉第十工區及第十一工區之工程，經不知情之蘇彩淑於85年4月16 日簽請可否視為鄉鎮市排水溝工程時，被告丙○○仍批示「請依預算書及合約辦理，爾後並請注意開工前應先依規加會監工員」，而被告乙○○則批示「如陳秘書擬」，復如前述。渠等雖以同案被告黃隆池在初鄉村、竹豐村實際施作之工程包裏虛列在上開工區之工程，但仍欲以同案被告黃隆池得標之「田寮排水溝工程」、「田寮里排水溝加蓋工程」二項工程之得標金額72萬1千元給付同案被告黃隆池等情， 業經同案被告劉英俊於調查站詢問時供稱「丙○○指示十、十一區工程款要給實際施作人黃隆池，黃隆池‧‧工程款是72 萬1千元」等語在卷（偵5341號卷1第104頁反面）。又被告乙○○、丙○○明知《田寮排水工程》及《田寮排水溝加蓋工程》因地主反對未實際施作，業如前述，竟仍於子欣土木包工業陳報內湖村田寮仔排水溝加蓋工程及田寮排水工程已於83年10月15日完工之報告書上，對於承辦人員擬請派員驗收之簽呈，被告丙○○批示「如擬」，被告乙○○亦蓋章認可，亦有工程竣工報告書二份在卷足憑（偵5341號卷1 第197、198頁）。顯然被告乙○○等人主觀上有意圖為第三人黃隆池不法所有之犯意，客觀上已「著手」利用渠等在職務上之機會，以矇撥請款之方式詐欺財物之行為（欲詐領超過在初鄉村、竹豐村施作工程之逾額部分11萬8千元）， 然因他故而未得逞（詳見後述㈧之說明）。至在初鄉村、竹豐村所施作之工程款合計60萬
3 千元，雖被告乙○○以欺罔手段虛列在第十工區及第十一工區之工程中，但因同案被告黃隆池實際上有施作，就此部分，尚難認為其等主觀上有何不法所有之意圖，附此說明。又《田寮排水工程》及《田寮排水溝加蓋工程》因地主反對，同案被告黃隆池未實際施作，自無與初鄉村、竹豐村施作工程比較混凝土、模板等數量之必要；而是應以初鄉村、竹豐村經鑑定實際施作之工程數量計算其實際實作之工程價值合計60 萬3千元，與未實際施作之內湖村《田寮排水工程》及《田寮排水溝加蓋工程》得標金額【按：子欣土木包工業亦以此兩項工程得標金額申請給付工程款，有子欣土木包工業申請書、南投縣鹿谷鄉公所函稿影本各一份在卷足稽〈本院更二審卷第123-125頁〉，子欣土木包工業申請誤為73萬1千元】，比較其差額，併予敘明。
㈦、同案被告張永國嗣後改稱該《田寮排水工程》及《田寮排水溝加蓋工程》係由其經營之子欣土木包工業得標，非借牌予同案被告黃隆池，及證人陳文魁、林江南、紀憲政等人均證稱係受僱於被告張永國云云，然此與上開事證不符，尚難憑信。另本院上訴審函詢行政院公共工程委員會，關於標單郵寄連號，是否即可認定圍標，一律視為無效標乙節，據覆應就個案視廠商間是否有政府採購法第87條規定之違法行為而定，雖有行政院公共工程委員會函在卷可考（本院上訴審卷二第68頁）。然查本件被告乙○○既指示同案被告黃隆池可拿空白標單，向上述三家廠商借牌作形式上之比價，藉以標取《田寮排水工程》及《田寮排水溝加蓋工程》，業如上述，則就本案情節觀之，該行政院公共工程委員會函所示之意見，尚不能執為被告乙○○等人有利之認定。又本院上訴審函詢南投縣鹿谷鄉公所，該鄉公所於84年12月11日發包，由全宏營造公司得標承作之「鹿谷鄉鄉鎮排水工程」，究於何時向省住都局申請核准乙案，據覆：該工程係於84 年4月11日由南投縣政府以84投府建土字第45883 號函核定經費6000仟元，並由該鄉公所於84年10月5日以84鹿鄉建字第11341號函將預算書送縣府轉省住都局審核，最後於84 年10 月19日由省住都局以84住都環字第078150號函准予備查並辦理發包手續等情，有南投縣鹿谷鄉公所89年10月24日89鹿鄉工14547號函檢送各該函件影本附卷可按（本院上訴審卷二第117至120頁）。查，該「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」固於84年4月11日即由南投縣政府核准經費在案，然南投縣鹿谷鄉公所係於
84 年10月5日始函送預算書送南投縣政府轉省住都局審核，此與同案被告沈惠麟於調查站詢問時所陳大約係於84 年7月間，被告乙○○曾謂有一件工程要請伊公司規劃設計，工程預算大約6百餘萬元等情（偵5341號卷1第78頁），尚屬相符。稽諸被告丙○○於84年6月30 日尚發文請求南投縣政府撥付田寮排水溝加蓋工程之補助款30萬元等情，足見南投縣鹿谷鄉公所之前述函件，亦無法憑為被告乙○○等三人有利之證據，亦屬當然。再證人許素月、黃月美、黃敏哲、謝蔡麗玉等人分別於調查站詢問時及原審訊問時雖分別陳稱同案被告黃隆池並非借牌標取工程云云，顯係故為迴護被告乙○○等人之詞，復與事實不符，自難憑信。此外，並據本院上訴審履勘現場，製有勘驗筆錄存卷可佐（本院上訴審卷二第77、78頁），復有南投縣政府83年6月14日83投府建土字第90932號函、83年3月24日83投府建水字第30332號函附卷可稽（偵5341號卷1第203、204頁）。
㈧、又前住都局85年度補助600萬元（中央及省府款540萬元，地方配合款60萬元）辦理南投縣鹿谷鄉鄉鎮市排水工程．．．
工程發包由鄉鎮縣轄市公所辦理者，應經縣政府審核轉報及負責審核督導，至於撥款事宜，依據前「台灣省政府住宅及都市發展局補助地方辦理公共工程處理要點」六、㈠工程開工時撥付補助款百分之六十及六、㈡工程完成達百分之四十時撥足餘款，南投縣政府於85年2月1日就鹿谷鄉鄉鎮市排水工程檢齊工程合約書、開工報告、工程進度表、工程納入預算證明及補助款收據，請領工程補助款，前住都局審核後，於85年2月9日以85住字第014351號函同意撥付工程補540 萬元，有內政部營建署93年9月17日營署環字第0930059175 號函在卷可稽（本院更二審卷第203、204頁）。可見本件鹿谷鄉鄉鎮市排水工程之工程補助款，被告乙○○、丙○○等人早已檢齊工程合約書、開工報告、工程進度表、工程納入預算證明及補助款收據，轉由南投縣政府向前住都局請領工程補助款，經前住都局審核後，前省住都局並已將該工程補助款540 萬元撥付南投縣政府。被告乙○○、丙○○顯然於指示黃隆池變更施工地點完工後請求給付工程款，因施工地點與設計圖不符而無法給付，乃指示被告劉英俊將上開早已完工之位於同鄉初鄉村、竹豐村之排水溝工程包裹於「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」內，佯充為「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」第十工區及第十一工區之工程時即「著手」利用職務上之機會詐取財物。雖該「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」之後係由全宏營造公司得標，並非由黃隆池得標，而被告二人若要遂行其犯罪行為，則需全宏營造公司配合，亦即全宏營造公司將來配合被告等領得全部工程款後，需將其中72 萬1千元交給黃隆池。而全宏營造公司現場負責人謝慎梲依進度欲施作規劃為第十工區及第十一工區之工程時，發現該處工程早已施作完工，經報告監工蘇彩淑後，蘇彩淑見該處確已有排水設施，又未得知有任何須重新施作之情事，乃先後於85年3月2日、
85 年4月16日簽請被告丙○○、乙○○核示，嗣為政風人員查得上情，乙○○、丙○○始未得逞。然被告乙○○、丙○○既自始即有犯罪之故意，又已「著手」利用職務上之機會詐取財物之行為；而其犯罪未能得逞，係因著手犯罪之後，因全宏營造公司人員未能配合渠二人之故，尚難因此反推遽而認被告二人自始無詐欺之故意與著手詐欺之犯行。
㈨、綜上所述，被告乙○○、丙○○所辯，均係圖卸刑責之詞，不足採信；另證人丙○○於本院審理時否認有行使公務登載不實、利用職務上詐取財物等情，亦係為自己辯解並迴護共同被告乙○○之詞，亦不足採。本件事證明確，被告乙○○、丙○○之犯行，洵堪認定，自應依法論科。末按，現行刑事訴訟法第一百五十九條等相關證據能力之修正條文，係於九十二年二月六日經總統公佈，並於九十二年九月一日施行，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書：「修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」規定，如被告以外之人於該條文施行前已依當時之法定程序陳述，其陳述自具有證據能力，不受九十二年九月一日始施行之修正後刑事訴訟法之影響（最高法院九十三年度台上字第四一三七號、九十三年度台上字第六一一○號刑事判決意旨參照）。本案前述所引之證據，其中在上開法律修正施行前之部分，既均係依陳述當時之法定程序為之，該等證據應有證據能力，自不受九十二年九月一日始施行之修正後刑事訴訟法之影響，併予敘明。
二、按貪污治罪條例第二條經總統於九十五年五月三十日以總統華總一義字第09500075701號令修正公布， 並自九十五年七月一日施行，修正前該法第二條規定為：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正後之規定為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而刑法第十條第二項關於公務員之定義，亦經總統於九十四年二月二日公布修正，於九十五年七月一日施行，該條款原規定為「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正規定為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。經比較新舊法，被告等無論依修正前後之貪污治罪條例第二條及刑法第十條第二項規定，均符合公務員身分，依刑法第二條第一項前段規定，應適用被告行為時即修正前之法律。
三、查我國刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、
19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、
47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～
90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、2 22、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、34
1、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、
94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文 ；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
㈠、法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於被告所犯下述之罪，其法定刑中有罰金刑部分者，自應適用行為時之法律規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡、牽連犯部分：刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定業已刪除，是被告等犯後法律已有變更，而本件被告等於舊法時期所犯之下列各罪，依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第五十五條後段之規定以從一重之處斷結果為重，經比較新舊法結果，應依刑法第二條第一項之規定，適用有利於被告等之法律，即適用被告等行為時之修正前刑法第五十五條牽連犯之規定從一重處斷。
㈢、共同正犯部分：依刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，依本院最近見解，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 號判決要旨參照）。本案被告等不論依修正前、後刑法第二十八條規定，均成立共同正犯，新法並無對被告等較為有利，依刑法第二條第一項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第二十八條規定。
㈣、未遂犯減輕其刑部分：修正前刑法第二十六條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，修正後將之移列至第二十五條第二項，規定為：「未遂犯之處罰‧‧‧並得按既遂犯之刑減輕之」。此非屬刑法第二條第一項所稱之法律變更，自無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即現行刑法第二十五條第二項之規定（最高法院95年第21次刑事庭會議參照）。
㈤、刑法第五十九條部分：修正前刑法第五十九條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」；修正後刑法第五十九條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係酌減標準見解法律之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題。
㈥、緩刑部分：按刑法緩刑之規定，亦經修正，犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
㈦、褫奪公權部分：刑法第三十七條關於褫奪公權之規定，雖亦經修正，然「科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕或免除等項，除法律別有規定外，應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂」（最高法院85年度台上字第2483號判決意旨參照）。本件經整體比較結果應以適用刑法修正前法律為有利於被告，關於褫奪公權部分自應適用修正前第三十七條第二項之規定。
四、按被告乙○○係南投縣鹿谷鄉鄉長，被告丙○○係南投縣鹿谷鄉公所秘書，此據彼等分別供明無訛，均為依據法令從事公務之人員。核被告乙○○、丙○○二人所為，均係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪及85年10月23日修正前貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上之機會，詐取財物未遂罪。本件被告等行為後，貪污治罪條例第5條業於85年10月23 日經修正公布，比較新舊法，以修正前同條例第5條有利於被告等，依刑法第 2條第1項前段規定，自應適用修正前貪污治罪條例第5條第 2項、第1項第 2款論處。公訴人認被告二人係犯85年10月23日修正前貪污治罪條例第第6條第2項、第1項第4款直接圖利未遂罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。被告乙○○、丙○○與劉英俊彼此間就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○、丙○○所為公務員登載不實公文書之低度行為，應為行使公務員登載不實公文書之高度行為所吸收，自不另論罪。又被告乙○○、丙○○所犯上揭各罪間，有方法結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之利用職務上之機會，詐取財物未遂罪處斷。被告乙○○、丙○○已著手於利用職務上之機會，詐取財物行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依現行刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑減輕之。再，被告等詐領未遂之金額僅十一萬八千元，尚非至鉅，且渠等係因《田寮排水工程》《田寮排水溝加蓋工程》施工地點之地主反對，工程無法動工，始未依法辦理變更設計，而將工程地點變更在同鄉初鄉村及竹豐村施作，又因黃隆池一再催促之下，而有上開犯行，渠等惡性尚非重大，本院認如科以最低刑期，仍嫌過重，而有情輕法重之犯罪情狀顯可憫恕之情，爰均依刑法第五十九條規定遞減輕其刑。另，被告二人所犯行使公務員登載不實公文書部分之犯行，雖未據檢察官起訴，但該部分與檢察官起訴經本院變更法條之前揭所犯利用職務上之機會，詐取財物未遂犯行間，具有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
五、原審法院就被告乙○○、丙○○部分，予以論罪科刑，固非無見。然：㈠原判決認被告乙○○、丙○○所為係犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4 款直接圖利罪，自有未合；㈡原判決對於被告乙○○、丙○○利用職務上之機會，詐取財物之金額未予具體認定，亦有未當。被告乙○○、丙○○上訴意旨均否認渠等有前開犯行，而指摘原判決關於彼等部分之判決不當，固無足取，但原判決該部分既有可議，亦無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丙○○犯罪之動機、目的、手段、渠等均為公務人員，不知知法守法，竟為圖第三人不法之所有，利用職務上之機會，詐領差額工程款十一萬八千元，雖未得逞，仍有辱官箴，及渠等犯罪所生危害、犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處被告二人如主文第二、三項所示之刑。又，被告二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，渠等因一時失慮致罹刑章，經此偵審科刑之教訓應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認渠等所受宣告之刑以暫不執行為當，爰均併予宣告緩刑，以啟自新。又被告二人既均判處如主文第二、三項所示之有期徒刑，自均應依85年10月23日修正前貪污治罪條例第16條、修正前刑法第37條第2項規定，予以褫奪公權。
六、公訴意旨另以：被告乙○○、丙○○所為，尚涉有修正前貪污治罪條例第4條第2項、第1項第3款之罪嫌云云。惟按該法條係規定建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者而言，而所謂其他舞弊情事，應指偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品冒代真物等情而言。本件質諸被告乙○○、丙○○均堅決否認有該部分之犯行；再者，同案被告黃隆池施作前開工程，亦無法證明其有偷工減料之情事，即被告黃隆池於調查站詢問時亦自承施工品質良好等情（偵5341號卷1第180頁）。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、丙○○有此部分之犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分之利用職務上之機會，詐取財物未遂犯行間，具有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，85年10月23日修正前貪污治罪條例第二條前段、第五條第二項、第一項第二款、第十六條、刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十三條、第二十五條第二項、第五十九條、第七十四條第一項第一款、（修正前）第五十五條後段、（修正前）第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 陳 欣 安法 官 江 德 千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘訴上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 96 年 6 月 22 日【附錄論罪科刑法條】（85年10月23日修正前）貪污治罪條例第5條有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 膺