臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度重上更(三)字第36號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 林春榮 律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院89年度訴字第861號中華民國90年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署89年度偵字第1668、2520、3488號），提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨以：上訴人即被告丙○○（下稱被告）與甲○○原係夫妻，於婚姻關係存續中生育有1子胡０文（姓名年籍資料詳卷），嗣於民國（下同）87年1月26日協議離婚，且約定胡０文由被告丙○○監護而住居於嘉義市。惟自87年12月間起，被告丙○○與 黃明劭（另為不起訴處分）交往而同居於嘉義市○○路○○○號，迄至88年3月底，黃明劭因得知胡０文非被告丙○○與甲○○所親生之子，實係被告丙○○與唐年華通姦所生之子之祕密，又不耐煩被告丙○○屢次要其出面向甲○○索債或「修理」甲○○，且認丙○○要其向甲○○索討之債不合情理，後又發現被告丙○○與其員工戊○○（亦自稱胡０文之「乾爹」）間有曖昧之男女關係，遂與被告丙○○分手。被告丙○○此外與戊○○、胡０文共同居住於嘉義市○○○街○○○號，黃明劭亦搬出嘉義市○○路○○○號而住居他處。自88年6月間起，丙○○與甲○○屢因甲○○探視胡０文之問題、丙○○與唐年華通姦、丙○○之母陳葉寶玉（另為不起訴處分）恐嚇甲○○之父胡炳能、被告丙○○教唆傷害與恐嚇甲○○之弟胡松村、高雄嘉興營造有限公司之貨款紛爭等事件，多次涉訟爭執不休。戊○○因均陪同被告丙○○出庭或參與各次協商，或受被告丙○○委託為訴訟代理人、或擔任丙○○之證人，因而對甲○○亦憎恨未已。被告丙○○竟於89年2月1日，基於殺害甲○○以洩憤、並意圖中止各訴訟事件進行之殺人犯意，唆使戊○○與綽號「阿弟」之成年男子（即蘇冠人，已經依共殺人未遂罪判處有期徒刑9年確定）共同設計殺害甲○○，戊○○與「阿弟」亦因受被告丙○○之唆使乃萌生殺害甲○○之共同犯意連絡，先由戊○○於當日晚上22時許，前往住處附近之「金樹車行」租得牌照號碼S7－4246號深藍色喜美自小客車1部作為代步工具，翌（2）日下午2時左右，戊○○、阿弟2人即備妥其所有之大型西瓜刀2把、全罩式毛線蒙面頭套（只露出眼睛部分）2頂，一同駕駛S7－4246號自小客車北上往甲○○之彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號住處而來，並自當日晚上20時許起，停車埋伏於附近，觀察甲○○之行蹤與住處動靜，至3日凌晨3時40分左右，其2人認為甲○○與其家人應均已熟睡之際，乃均套上頭套、各持西瓜刀1把，非法侵入彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號住處大廳，再非法潛進大廳右側甲○○之臥房內，旋即趁甲○○仍睡眠中而無查覺之際，分持西瓜刀朝甲○○頭、頸部砍殺，甲○○受創驚醒、掙扎，急亂中戊○○右手遭阿弟不慎誤傷，甲○○亦趁機拉下戊○○之頭套，眼鏡因此掉落，戊○○發現面目已經曝露，殺意更盛，一邊呼稱：「要告小孩及財產，也要有性命才可得到。」等語，一邊與阿弟更加用力朝甲○○頭、胸、四肢等處砍殺，致使甲○○身中30餘刀（頭皮多處裂傷併皮膚缺損、臉部多處裂傷、前胸多處裂傷、兩側上下肢多處裂傷併伸展肌腱斷裂，血流如注，無力再行反抗。此時，胡炳能、胡許好、乙○○（另為不起訴處分）等人聞聽打鬥、呼救聲均已圍在臥室外（反鎖）企圖解救，戊○○、阿弟方罷手逃逸而出，乙○○順手執持白鐵圓凳1只自後追躡，至三合院外轉角處，發現戊○○、阿弟坐上自小客車正欲離去，乙○○為即以白鐵圓凳敲擊前引擎蓋致凹陷1處，阿弟見狀從自小客車右前車門下車，以西瓜刀朝乙○○揮砍1刀，乙○○閃避未及，而受有傷害，戊○○、阿弟2人即乘此機會駕車逃離乙○○又對右後車門處再敲擊1次，而遺下1副戊○○的眼鏡（夾雜頭髮數撮）於甲○○的臥房血泊之中、1只毛線蒙面頭套於三合院外道路上；甲○○則由家人報警緊急送醫，方倖免於死。因認被告丙○○涉嫌教唆犯刑法第271條第2項、第1項、第306條第1項之共同殺人未遂及侵入住宅罪嫌云云（戊○○殺人未遂罪部分，已經判處有期徒刑12年，褫奪公權6年確定；蘇冠人殺人未遂部分亦經判處有期徒刑9年，褫奪公權5年確定）。
二、公訴人認被告丙○○涉犯教唆殺人未遂等罪嫌，係以：㈠上揭甲○○於2月3日凌晨3時許，係在住家臥房內熟睡之際
，突遭非法侵入之2名頭戴全罩式毛線蒙面頭套之男子手持長型單刃刀械所砍殺，其於受創後掙扎之際，伸手捉住其中1人之頭套，將之連同眼鏡一併拉扯下來，因而發現戊 ○○之面目，雙方3人於砍殺、掙扎之際，戊○○遭同夥不慎誤傷右手腕處，但甲○○已身中30餘刀（頭皮、臉部、前胸、兩側上下肢多處裂傷併伸展肌腱斷裂），戊○○2人逃逸而出時，乙○○曾執持白鐵圓凳1只，追躡至三合院外轉角處，發現戊○○2人已坐上自小客車正欲離去，乙○○遂敲擊前引擎蓋致凹陷1處，隨後乃遭從自小客車右前車門下來之另1蒙面男子以西瓜刀揮砍1刀，乙○○再敲擊右後車門，當時所見行凶者始終僅有2人，而警方嗣後（89年2月3日）於甲○○臥房血泊之中即發現戊○○遺下的眼鏡1副（夾雜頭髮數撮）、在三合院外道路上發現戊○○遺下的毛線蒙面頭套1只等經過情節，業據告訴人甲○○、乙○○2人迭於警、偵訊中指訴綦詳，並據證人胡炳能、胡許好於警訊中證述甚明，復有秀傳紀念醫院診斷證明書共3份、戊○○所有眼鏡1副（夾雜戊○○頭髮數撮）、全罩式毛線蒙面頭套1只、乙○○所使用之白鐵圓凳1只、現場照片10幀等附卷可證。
㈡證人即金樹車行負責人黃瑞榮提供租車契據影本2份附卷並
結證陳稱：戊○○本人向伊租過2次車，第一次是89年1月30日上午9時40分，租J7－4755號自小客車，隔天31日上午9時多就還車，第二次是2月1日晚上22時20分，租得S7－4246號號深藍色喜美自小客車，農曆除夕晚上9時多，他姑姑開回來還，還車時，前引擎蓋及右後車門凹陷，壞的很厲害，都需換新的等語。另證人即被告戊○○之姑母賴姿余到庭亦證稱：伊有替戊○○開車去還，當時車已停在車行附近的超市，還車時還賠車行2萬多元，但車子的前引擎蓋與車門處受損等語；核足以證實告訴人乙○○、證人胡炳能、胡許好所稱乙○○曾接近行凶者及自小客車，並試圖以白鐵圓凳敲擊自小客車前引擎蓋、右後車門之經過屬實；並顯見乙○○當時與行凶者、自小客車間之距離甚近，當無可能漏未發現有第3名凶嫌之存在。
㈢證人黃明劭則陳稱略以：伊於87年10月間與丙○○熟識並進
而同居，係向朋友李忠晉借住嘉義市○○路○○○號的房子，當時愛慕被告的戊○○即在被告之旁協助處理事務，眼見伊與被告出雙入對即心生怨忿，88年3、4月間，伊發現被告與戊○○有曖昧之情，被告亦告知要和戊○○同居，伊即和她分手而未再交往，並搬出嘉義市○○路○○○號，伊原本經營監視系統，公司倒閉後就四處打零工，從未參與任何工程，與甲○○原來並不認識，更從無生意合作關係，乃係在同居期間，被告叫伊幫他釐清她和甲○○之間的債務，伊去找甲○○才發現被告所說不實在，且得知胡０文非甲○○與被告所親生之子之祕密，伊嗣後告知甲○○，甲○○與被告間因而滋生妨害家庭之官司，且因伊出庭作證，引發被告與戊○○對伊之不滿，進而挾怨誣指，伊從未聽過阿林、阿志，是戊○○自己胡亂編的，伊於農曆除夕前約半個月，即到台南朋友蔡萬通的家去住，直至除夕夜才返回嘉義，未使用過0000000000或0000000000號電話等語。⑴而告訴人甲○○亦陳稱：伊與黃明劭認識1年多，是因去被告家看小孩時，遇到他，他說他與被告是同居的，被告並曾帶著他到台北、高雄來向伊要錢，但他較為講理，經過對帳後知道這債不能討，就不再幫被告來找伊，他2人在88年3、4月間分手，到了5、6月間，黃明劭帶他新交的女友到溪州找伊，並向伊說起被告說小孩胡０文不是伊親生的，伊向台灣嘉義地方法院檢察署（以下簡稱嘉義地檢）提起被告與唐年華通姦之告訴後，還請黃明劭作證，但伊與黃明劭間並無和夥、投資關係，亦無金錢糾紛，伊不可能和被告的同居人一起合夥等語。⑵又被告於台灣高等法院台南分院89年度上易字第735號妨害家庭」案件中業已承認其與甲○○離婚後，曾和黃明劭同居一段期間之情，有該案件之判決書影本1份附卷可稽。⑶證人李中晉結證復稱：渠於87、88年間，曾將民國路225號房子借給黃明劭住，當時他與被告在那邊同居，住到88年2至4月間，4月以後就沒人住了，當時他已與被告分開了，黃明劭告訴渠說是被告還跟別的男人一起，且被告與她前夫為了小孩的事情都叫他處理，他受不了，所以分開，九二一地震時房子牆壁裂開、天花板水泥掉落，在過（農曆）年前找人來估價整修，當時沒人住，「大門是紅色的」，「過完年整修後是白鐵門」等語。⑷另證人蔡萬通於偵查中隔離訊問時亦結證稱：黃明劭1個人於除夕前15天，就到我家住，除夕才回他嘉義住處，因當地他不熟，要出去都需我載他出去，而這15天內，並沒有人來找他，伊沒聽過做工程的事，也沒聽過甲○○、被告、阿林、阿志等語。⑸經調取行動電話號碼「0000000000」、「0000000000」及「0000000000」之租用人資料與通話明細，發現租用人分別為賴延旻、楊煌基、張祖英，且該3具行動電話號碼彼此間，從無任何往來通話之記錄，且「0000000000」自「89年1月31日下午14時許起，以迄89年2月4日下午16時止」，更無使用通話之紀錄。⑹當時頭戴蒙面頭套持刀行凶者，包括戊○○在內僅只有2人一節，業已證述如前；戊○○則首先於警訊中供陳：頭罩是阿志的，阿志持刀下車時，我有看見他戴著等語；多次於89年3月21日偵訊時則供陳：「他們2個進去，沒帶東西，沒蒙面進去。」等語，又於89年5月24日二度偵訊時供陳：「另外蒙面的有兩個，頭套是事先就去，就蒙面好了，帶2個蒙面的人，帶兩把刀等語，復於89年6月5日偵訊時供陳：「（頭套）只有帶在身上，沒戴在頭上。」等語，是其先後多次供述反覆無定，已尚難遽以採信孰真孰偽。足以明證戊○○辯稱其係於2月1日與黃明劭在嘉義市見面、2日受黃明劭當面所託自嘉義市○○路搭載阿林、阿志，要向甲○○索討20萬元債務，使用「0000000000」與黃明劭之「0000000000」或「0000000000」相互聯絡云云，要屬無稽，核係臨訟編纂、攀誣構陷之辭，不足採信。亦足以證實黃明劭前揭所陳諸項情節，應屬真實無訛，核其顯無教唆他人持刀前去向甲○○索債或傷害殺害之動機。
㈣被告與告訴人甲○○原係夫妻，被告並於婚姻關係存續中生
育有1子胡０文，惟其2人於87年1月間已協議離婚，嗣自88年6月間起，被告與甲○○間，屢因甲○○探視胡０文之問題、被告與唐年華通姦、丙○○之母陳葉寶玉恐嚇甲○○之父胡炳能、被告教唆傷害與恐嚇甲○○之弟胡松村、高雄嘉興營造有限公司之貨款紛爭等事件，致2家族頻頻涉訟於各地方法院或檢察署，戊○○則曾陪同被告出庭或參與各次協商，或受被告委託為訴訟代理人、或擔任被告之證人等情，已據告訴人甲○○指訴綦詳，亦為被告及戊○○所不否認，復有嘉義地檢88年偵字第5587號起訴書（被告與唐年華通姦案件）、台灣高等法院台南分院89年度上易字第735號判決書（被告與唐年華通姦案件）、87年度上易字第1469號（陳葉寶玉對胡炳能妨害自由案件）、台灣台北地方法院檢察署88年度偵字第20830號起訴書（被告教唆胡倜議、謝昔宏傷害、恐嚇胡松村案件）、台灣台北地方法院88年度簡字第47號判決書（被告訴請金寰亞公司─法定代理人胡松村之請求給付票款事件，原告之訴訟代理人戊○○）、協議書（嘉興公司與甲○○、被告之土木工程退貨協議，戊○○為見證人）、被告與陳葉寶玉之刑案資料查註紀錄表等附卷可參。尤其，黃明劭、李忠晉均陳稱被告曾叫黃明劭去打甲○○，但黃明劭沒有接受等情；是足證被告有明顯之動機、目的、不法紀錄，致而促使以教唆被告戊○○傷害、殺害甲○○。
㈤證人黃瑞榮於與甲○○（89年3月間）之電話通話中陳稱略
以：「租車是本人登記，住址是彰化與蘭州四街182號他『楔仔』（台語，即「女友」之意）的家，．．車內也沒有什麼東西，只有1雙襪子、1支望遠鏡，襪子是女人的。車子是開去丟在他姑姑的家，除夕夜他姑姑打電話來說要還車，後才把車子開過來，還車的時候車裡沒有血，很乾淨。（1 月30日）我本來不租給他的，他說他就住在對面，有留電話、住址，我才打電話照會，聽電話的人是1個女人，回答說戊○○剛出來，等一下就回來，確定後才租給他。」等語，有告訴人甲○○所提供之錄音帶1捲及電話通話簡譯文1份附卷可稽。另參佐租車契據顯示，第一次「J7－4755號自小客車」之租、還車時間為「89年1月30日上午9時40分」、「89年1月31日上午9時40分」，第二次「S7－4246號號自小客車」之租車時間為「89年2月1日晚上22時20分」，地點均在「嘉義市○○○路○○○號」，又黃明劭曾與被告密切交往至同居程度，而當時黃明劭與被告早已分手半年有餘，相處復不甚愉快，至今，被告與戊○○間則有令外人存疑之曖昧不明男女關係等情，是戊○○、被告、黃明劭3人間彼此親疏關係立即辨明。顯見戊○○自89年1月31日上午9時40分起，以迄89年2月1日晚上20時20分止之期間，其主要活動地區仍在嘉義市區，而果若戊○○係於2月2日下午2、3時許，方才自嘉義市出發前往彰化縣溪州鄉，則依吾人日常生活經驗研判，「2月1日」當晚顯然仍係住宿於「嘉義市○○○街○○○號」住處，而不可能為了彼此間心存嚴重介蒂之黃明劭之請託「連夜返回高雄過年（農曆12月26日），再即刻駛趕返嘉義市」，卻絲毫不讓被告所查覺。被告辯稱：戊○○在2月1日至2月4日間之行蹤，伊不清楚，他在過年前約一星期即離開，說要回高雄過年云云，違背常情事理至為灼然，顯乃刻意撇清與被告戊○○行凶當時之時間因素與關聯性。被告所辯係卸責之詞，不足採信，被告有教唆殺人未遂等罪嫌明確。
三、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院著有76年台上字第4986號判例參照）。訊據被告否認有教唆戊○○殺人未遂犯行，辯稱：伊未叫人去殺甲○○，伊從頭到尾不知此事等語。經查：
㈠同案被告戊○○於上揭時間點，邀同蘇冠人持刀砍殺朝甲○
○之頭、胸、四肢等部位，致使甲○○受砍傷多達30餘處，經家人緊急送醫，倖免於死亡之事實，固有公訴人所舉卷證為憑，戊○○殺人未遂罪部分，已經本院更一審判處有期徒刑12年，褫奪公權6年確定；蘇冠人殺人未遂部分亦經另案判處有期徒刑9年，褫奪公權5年確定。惟依卷內資料，並無任何人目睹或耳聞被告有教唆指示戊○○至甲○○住處殺人。戊○○於89年2月13日警詢陳明：「丙○○沒有教唆我去殺甲○○，當時丙○○已回娘家」（見北警刑字第0737 號警卷第11頁）；於89年4月26日偵查中稱：於89年2月1日及2日與黃明劭見面事，未告訴被告等語（見偵字第1668號偵查卷第110頁）；於89年5月22日偵查中又稱：沒有人要伊去砍甲○○云云（同上偵查卷第195頁）；於89年6月5日又稱：
被告沒有叫於2月3日凌晨去砍甲○○。伊2月1日就離開被告那裡，伊說要回高雄等語（見同上偵查卷第213頁）。在本院更一審時又以證人身分證稱：未與被告同居，曾向她租房子，伊被乙○○砍傷後未聯絡被告，是護士連絡的，被告均未教唆伊殺人，伊租車及至甲○○住處等事，被告均不知情，未與被告發生性關係等語（見本院更一審卷第83至89頁）。又於本審證稱：「（你要到甲○○家去，有事先告訴被告嗎？）沒有，因為跟她無關。（被告有無叫你去殺他？）沒有。（你受傷到醫院就醫時，是誰要護士打電話給被告？）是護士自己打的，因我受傷快昏迷了，我叫護士打給我阿公在民雄，但是打不通，就拿我的皮夾看名片，依據名片上的電話，自己打給被告。（你確定沒有要護士打電話給被告？）確定。（護士打得電話0000000000是行動電話，你的名片上有寫被告的行動電話嗎？）因為企業社的公司都沒有人，所以會轉到被告的行動電話。（你為什麼要通知被告？）我沒有要通知她。（依據醫院來函稱是病患自行要求打這個行動電話，不是嗎？）我那時候我快昏迷了，我不可能跟他說那麼多。」等語（見本審卷第58、59頁）。戊○○迭於警詢、偵查、原審及本院歷審均未供稱係被告唆使其殺甲○○。又證人蘇冠人即與戊○○共同前往殺甲○○之共犯，於本院更二審95年3月22日具結後證稱：與被告是普通朋友，殺甲○○事是戊○○邀伊去的，是戊○○開車到伊家載伊前往甲○○住處。沒有找房間，戊○○知道甲○○房間。進去時甲○○在睡覺，殺甲○○甲○○驚醒，沒有聽到說「要告小孩跟財產，要有性命才可以得到。戊○○有受傷，戊○○用左手開車到醫院就醫，伊到醫院門口坐計程車離開等語（見本院更二審卷第100頁以下），蘇冠人證稱並非被告教唆伊與戊○○前往殺甲○○。
㈡依戊○○所使用之0000000000號（以賴延旻名義申請）及00
00000000號（以戊○○名義申請）之行動電話，於89年2月3日凌晨至同日3時45分至彰化縣北斗合濟醫院急診；及至同日5時許至嘉義基督教醫院急診；同日6時5分離去嘉義基督教醫院間，均無與被告之000000000、000000000、000000000（以上被告供稱係其或其家人所使用，見偵字第1668號卷第110頁）、0000000000（戊○○供稱係其老闆娘所使用，見同上偵卷第192頁）號電話通聯之情形，此有0000000000、0000000000行動電話之通聯紀錄可憑（見偵字第1668號偵查卷第221、262頁）。雖被告於偵查中供稱：「（2月2日晚上到2月3日間家幾人住？）我跟我兒子兩個人住」（見偵字第1668號偵查卷），並未稱有過年回娘家之舉；又被告稱：
「戊○○過年前不到1星期左右就離開，說要回高雄家過年」，戊○○亦稱「伊2月1日返回高雄」等語，戊○○於2月1日22時20分許確有向「金樹車行」租得車牌號碼00－0000號深藍色喜美自小客車1部，租車契約書上雖載明租用人電話為000000000，戊○○於本院上訴審供稱：「（0000000電話是誰的？）我不知道，我是留0000000」等語（見本院上訴卷一第202頁）；本審供證：「（你租車時使用的電話為何號碼錯誤呢？）我記得只有1支號嗎錯誤，那是對方寫的，我跟他講，因他要留資料。（上面留的電話，是誰寫的？）租車行老闆寫的。」等語（見本審卷第58頁），則戊○○租車當時本意似仍以0000000號電話裝置之嘉義市○○○街○○○號被告住處為聯絡處所，又依卷附000000000號電話之通聯紀錄所示（見偵字第1668號偵查卷第146、147頁），該電話於2月1日、2月2日尚有多通通聯紀錄，此與戊○○、被告互稱被告、戊○○回家（高雄）過年等情固有不符。而戊○○確有於86年12月18日向被告租用嘉義市○○○街○○○號1樓、2樓客房，租期至87年12月12日止，並經嘉義地方法院公證，此有經公證之房屋租賃契約書可憑（見本院更二審卷第63頁）。然而，縱使戊○○供稱於89年2月1日以回高雄過年而離開嘉義，與上揭證據資料不相符而有疑義，惟被告如何教唆戊○○實施殺人未遂行，電話通聯內容亦不明，是仍缺乏積極確切證據佐證。
㈢被告於台灣高等法院台南分院89年度上易字第735號妨害家
庭案件中承認其與甲○○離婚後，曾和黃明劭同居一段期間之情，雖有該案件之判決書影本可稽，但不足以證明被告教唆殺人之行為。又被告與告訴人甲○○雖原係夫妻，被告並於婚姻關係存續中生育有1子胡０文，其2人於87年1月間協議離婚，嗣自88年6月間起，被告與甲○○間，屢因甲○○探視胡０文之問題、被告與唐年華通姦、被告之母陳葉寶玉恐嚇甲○○之父胡炳能、被告教唆傷害與恐嚇甲○○之弟胡松村、高雄嘉興營造有限公司之貨款紛爭等事件，致2家族頻頻涉訟於各地方法院或檢察署，被告戊○○則曾陪同被告出庭或參與各次協商，或受被告委託為訴訟代理人、或擔任被告之證人之情，固據告訴人甲○○指訴綦詳，亦為被告、戊○○所不否認，復有嘉義地檢88年偵字第5587號起訴書（被告與唐年華通姦案件）、台灣高等法院台南分院89年度上易字第735號判決書（被告與唐年華通姦案件）、87年度上易字第1469號（陳葉寶玉對胡炳能妨害自由案件）、台灣台北地方法院檢察署88年度偵字第20830號起訴書（被告教唆胡倜議、謝昔宏傷害、恐嚇胡松村案件）、台灣台北地方法院88年度簡字第47號判決書（被告訴請金寰亞公司－法定代理人胡松村之請求給付票款事件，原告之訴訟代理人戊○○）、協議書（嘉興公司與甲○○、被告之土木工程退貨協議，戊○○為見證人）、被告與陳葉寶玉之刑案資料查註紀錄表等附卷可參。又被告與甲○○於87年1月26日協議離婚，胡０文即由被告監護，甲○○更於88年間向台灣嘉義地方法提起否認子女之訴，由該院以88年度親字第25號事件受理，並於88年12月9日為第一審判決，甲○○不服上訴於台灣高等法院台南分院，由該院以89年度家上字第5號民事事件受理，於91年8月6日判決確認胡０文非甲○○與被告之婚生子，此有該判決可稽（見本院更一字卷第284頁）。但上開事實，僅能證明被告與告訴人甲○○間，因家事監護或財產權紛爭不休，有教唆殺人之動機，如無其他積極證據，不能證明被告確有教唆殺人之行為。
㈣甲○○固一再供稱戊○○並未到過伊家，且伊家是三合院，
共有11間房間，有其提出三合院之照片可憑（見上訴卷二第80頁），戊○○於本院上訴審供稱：「我沒有看到望遠鏡．．．我也沒有用望遠鏡看」（見本院上訴卷一第80頁），然參諸戊○○於本審供證：「（你是有帶望遠鏡去觀察甲○○的房間嗎？）我沒有印象，因為在外面就可以看到，帶望遠鏡幹什麼。」等語（見本審卷第57頁），惟戊○○既於89年2月2日晚上8時起至翌日凌晨3時30分止，持續觀察甲○○之住處動靜，且甲○○臥室就在客廳旁邊，目標顯著，無庸藉助他人提供訊息，自不得僅憑戊○○知悉甲○○住家位置並下手行兇，即指係被告提供訊息。又戊○○向黃瑞榮租車時所留下之電話無一係被告所使用者，此有租賃契約書可憑，黃瑞榮自無法據以打電話向被告查詢，則甲○○於89年3月17日下午與黃瑞榮對話時，黃某稱；「我本來不租給他的，他說他就住對面，有留電話、住址，我才打電話照會，聽電話的人是1個女人，回答說戊○○出去，等一下就回來，確定後才租給他」，顯與事實不合。黃瑞榮於90年10月09日，在本院上訴審時證稱：「他（即戊○○）第一次租時，我就有查證了，第二次我沒有再查證。我們依慣例是第一次來租車時我們都會打電話查證，第二次就沒有了。（第一次是留0000000號電話？）是的。（你是打0000000號去查證？）是的，我是根據那電話去查證的。（你有到蘭州四街286號去查證？）第一次租車第二天我有去，但是門鎖著。（你在偵查中說你有打電話去查證，是1女子接聽的，是否是被告的聲音？）我不知道。（你在電話中怎麼說的七仔？）我是聽警方的人說的，我沒有看過被告2 人一起，租車都是戊○○自己去。」（見本院上訴字卷一第202至204頁）；且000000000號電話於89年1至2月間無人租用，此有中華電信嘉義營運處查詢回覆傳送單可證（見上訴字卷一第217頁）。黃瑞榮自無法打000000000號電話向人查證。黃瑞榮與甲○○之對話及黃瑞榮在本院前審所證，均與事實不符。
㈤在溪州分駐所任職之員警梁世皇於90年9月28日在本院上訴
審證稱：「印象中只有1次。大約89年1月底，確實日期不記得，記得是下午，他爸爸說有1部車子很可疑，在家附近觀察，他看到他媳婦有在車上，請求我們保護，我們當天有去巡邏，但是他們車已離開。（到底被告有否在車上？）我不知道」等語（見上訴字卷一第163、164頁）。被告既與甲○○原有夫妻關係，並於87年1月26日協議離婚，對於甲○○家中大小居住情形自知之甚深，何須前往探路？梁世皇據報前往巡邏時，胡炳能所指探路車輛又已離去，致不知是否真有其事及被告是否真在車內，梁世皇所證係屬傳聞，就被告曾駕車前往，非可遽予採認。而胡炳楠、甲○○之指訴與常情有違，其2人又與被告積怨又深，挾怨報復，在所難免，不能據以認定被告在案發前曾前往探路。且本案發生於00年0月0日凌晨，如被告與戊○○確有於3或4日前之89年1月底前往甲○○住處，行蹤可疑，為胡炳能發現，因僅隔3至4日，時間極短，胡炳能應會於89年2月3日11時22分警詢時陳明此事實。但胡炳能於警詢時，係指稱「可疑人是甲○○前妻丙○○與戊○○。因為來住宅發生地4、5次探路。」等語（見北警刑字第0737號警卷見第14頁）；胡炳能於89年12月26日原審法院證稱；「我有1次遇到丙○○與戊○○於我家外面，一直用喇叭按，很兇的樣，我們有報警。」（見原審卷第153頁）。告訴人之弟乙○○亦證稱：「丙○○與戊○○有去我家外面徘徊，並且還有1、2十個少年，也有在我家附近徘徊，我們有報警。」等語（見原審卷第153頁）與上開證人梁世皇所證「印象中只有1次」之事實不符。是上開胡炳能、乙○○之證詞，難以採信。又被告固曾於86年12月1日委託徵信社對甲○○進行跟監，惟其委託事項為「個人素行」。但被告與甲○○係於87年1月26日始協議離婚，此有協議離婚證書可稽。足證被告調查甲○○行蹤，係為取得甲○○行蹤，達成與甲○○離婚之目的，且受託調查之時間，與本件相距2年，該行為自與戊○○行兇無涉，不得據以為被告教唆殺甲○○之證據。
㈥被告於警詢固供稱：「戊○○是於89年2月3日凌晨4點左右
，北斗合濟醫院通知我的，說戊○○車禍要我到醫（院），但是過了15分，又通知我不用去醫院了，戊○○要轉到嘉義基督教醫院，叫我到嘉義基督教醫院等他就可以，且戊○○當時係向合濟醫院人員聲稱是與朋友騎機車跌傷，而告知0000000000號之電話，代為通知親友來院協助」等語，有合濟醫院覆函可憑（見本院上訴卷一第261頁），惟衡諸常情，被告既與戊○○同住在租屋處，平日即互相照應，戊○○受傷在院接受治療，向合濟醫院人員告知被告之手機號碼而通知被告，並無違常情，不能執此即認被告有教唆戊○○殺人未遂之犯行。又證人林清輝於91年1月16日本院上訴審時亦證稱：被告於89年2月3日凌晨零時左右到其經營之牛肉爐店，其正在準備給被告吃火鍋時，被告接到朋友車禍電話（即本案戊○○受傷後至合濟醫院急診，該醫院人員電話）等語（見本院上訴字卷二第100頁），其時間雖稍有不符，但案發及林清輝作證時，前後相隔近2年，其關於2年前某日時間之陳述，有未完全一致，係屬常情，不得因此謂其證詞不實。
㈦告訴人甲○○、乙○○、胡炳能、胡許好之證詞；戊○○所
留於現場之眼鏡、頭套；秀傳醫院之診斷証明書、白鐵圓凳、現場照片等物，只能證明戊○○、蘇冠人於89年2月3日凌晨前往彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○○號殺甲○○之事實，並不足以證明被告教唆戊○○、蘇冠人殺甲○○之事實。另證人黃明劭關於其原與被告同居，同居期間被告曾叫伊幫助釐清與甲○○之間的債務。伊有叮囑甲○○說被告要殺甲○○。伊告訴被告要透過法律解決，被告說至少要讓甲○○變植物人等語，只能證明被告與告訴人甲○○迭有糾紛爭執，不能因此即認被告有教唆戊○○殺甲○○之行為。另證人李忠晉、蔡萬通之證詞，戊○○使用0000000000號行動電話與黃明劭所使用0000000000、0000000000號行動電話，自89年1月31日14時起至89年2月4日16時間無通聯紀錄，只能證明黃明劭非教唆戊○○殺甲○○之人，並不能證明係被告教唆。
四、綜上說明，本件依檢察官所提出之證據及法院已蒐得之證據，均只能證明被告與告訴人甲○○2人間，迭有有爭執糾紛，甚且多次涉訟；並證明戊○○、蘇冠人前往殺告訴人甲○○之事實。而戊○○受僱於被告，關係匪淺，或會令人懷疑戊○○可能係受被告教唆，邀蘇冠人共同前往殺甲○○。但並無積極確切證據證明戊○○確係受被告之教唆，才決意殺甲○○。雖戊○○供稱其係受黃明劭之教唆而前往殺甲○○等詞，與事實不符，但並不能因此即確信係被告所教唆。被告被訴之教唆殺人犯行，依現存之證據，並不能使通常一般人得確信為真實之程度，尚存有合理的可疑。依上開說明，應認被告被訴教唆殺人未遂及侵入住宅犯行，不能證明。原審法院遽認被告犯罪事證明確，變更檢察官起訴法條，而科處被告共同殺人未遂刑責，尚有未洽。檢察官提起上訴指摘原判決量刑過輕云云，為無理由。被告上訴否認犯罪，指摘原審判決認事不當，其上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉法 官 江 錫 麟上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 96 年 8 月 29 日