臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度重上更(四)字第69號上 訴 人即 被 告 乙○○
國民甲○○
國民上 一 人選任辯護人 張瓊文律師
張績寶律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣彰化地方法院87年度訴字第817號中華民國89年12月29日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署87度偵字第5017號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○二人部分撤銷。
乙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告（以下稱被告）乙○○與甲○○為開取山坡地內之土石、砂粒，明知渠等未獲主管機關彰化縣政府核可及未擬具水土保持計畫，竟基於共同概括犯意之聯絡，自民國（以下同）83年8月22日起，由乙○○出面僱用具有犯意聯絡之施宏泉（案經原審法院以違反山坡地保育利用條例判處有期徒刑1年，緩刑3年確定）及已成年之不詳姓名人士，以挖土機、砂石車等機具，擅自開採林秀綢名義下坐落彰化縣○○鄉○○○段灣仔口小段97-77、94-9地號山坡地上之砂石，造成上開土地上之水土流失，並使鄰近溝渠、農田有發生水患之公共危險；案經彰化縣政府於83年8月31日以彰府農保字第174192號函處新臺幣（以下同）45000元之罰鍰並限期改正，惟渠均置之不理，猶繼續違法開採上開土地上之土石，迄85年5月21日上午9時30分許，彰化縣政府派員會同彰化縣警察局人員巡查時，發現有1部砂石車置於該處，地面潮濕，顯有人事先灑水，見狀而逃。上開山坡地被違法開採之面積如附圖A所示0.6004公頃、B所示0.8675公頃，而該土地經長期違反開採結果，非但有水土流失之情形，且有水患及水土流失之公共危險。林秀綢（案經原審法院以頂替罪判處有期徒刑3月確定）其只是該筆土地所有權登記名義人，前開違法情事係甲○○等人所為，竟意圖使真正之犯人甲○○、乙○○隱避，而於85年7月4日在彰化縣警察局應訊時，暨同年7月23日至臺灣彰化地方法院檢察署應訊時，均表示自己確為犯罪行為人而頂替之，致該署檢察官以其違反水土保持法等罪而提起公訴，繼於臺灣彰化地方法院審理中亦堅稱其為犯罪行為人，致遭判處有期徒刑2 年，併科罰金30萬元，林秀綢方知事態嚴重，於本院86年度上訴字第2658號審理中坦承其受甲○○等人唆使而出面頂替情事，始查悉被告2人為本案之行為人；因認被告2人共同犯有水土保持法第32條第1項、山坡地保育利用條例第35條第3項等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。
三、本件公訴意旨認定被告2人共同違反上揭水土保持法第32條第1項、山坡地保育利用條例地35條第3項罪嫌，無非係以上開犯罪事實業據林秀綢於本院86年度上訴字第2658號、臺灣彰化地方法院85年度訴字第767號、臺灣彰化地方法院檢察署85年度偵字第5325號違反水土保持法等案件中證述甚詳，復有上開地號土地現場相片32張、彰化縣政府取締報告書、勘驗筆錄等文書證據在卷為憑。而經訊據被告2人對於檢察官起訴書所載之犯罪行為均堅決否認，被告乙○○辯稱：83年間僅有整地，並無違法開採，且在該地號土地上均有種植作物等語，被告甲○○辯稱：該地號土地上之開挖行為均係乙○○所為，與其無關，其並不知情等語。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、被告甲○○之選任辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
五、經查：㈠被告甲○○與林秀綢於78年間合資購得彰化縣○○鄉○○○
段灣仔口小段97-77、94-9地號之山坡地，且以林秀綢名義登記為所有權人，後於82年間，被告甲○○價購林秀綢對上開山坡地之持分，惟因當時被告甲○○無自耕農身分，依法不得登記為所有權人，故仍以林秀綢名義登記為所有權人；再於83年7月7日，被告甲○○將上開山坡地持分轉賣一半予被告乙○○（買賣契約書所載之買受人為陳文彰、蘇彩雲，真正買受人被告乙○○列名為見證人），惟因被告乙○○該時亦無自耕農身分，依法不得登記為所有權人，是該土地之所有權人仍登記為林秀綢一節，除為被告2人所是認外（87年度偵字第5017號偵查卷第12頁背面、原審卷第39頁背面、第40頁），並核與林秀綢證述情節相符，復有買賣契約書1件在卷可憑；另本案地號土地遭開挖之面積，經原審法官於85年11月30日會同地政事務所等相關人員履勘時，發現上揭山坡地上之土石，面積計如附圖A所示0.6004公頃、B所示0.8675公頃，已經原審法院勘驗屬實，並製有履勘筆錄、現場相片及土地複丈成果圖附於見原審法院85年訴字第767號林秀綢違反水土保持法等案卷第47～50頁、第63頁可憑；又上揭地號土地於開挖時，並未先擬具水土保持計劃，送請主管機關彰化縣政府核可，亦據證人即彰化縣政府水土保持課人員江世賢（現已改名江振瑋）、江培進於偵查中（見85年7月23日筆錄）及江世賢於本院86年度上訴字第2658號林秀綢違反水土保持法等案件審理時證述明確（見87年2月12日筆錄），並有彰化縣政府山坡地巡（勘）查紀錄多份在卷可憑；再者，上開地號土地，前依行政院68年11月21日臺（68）經字第11701號函核准全省初次劃定，並經臺灣省政府69年2月6日（69）府農山字第120166號公告，屬山坡地保育利用條例所稱之山坡地，於水土保持法公布施行後，亦經臺灣省政府85年3月6日（85）府農水字12314號公告，經報奉行政院核定沿用為水土保持法所稱之山坡地，再於86年10月8日
（86）府農水字第168867號公告訂正上揭臺灣省山坡地範圍，仍屬山坡地，有彰化縣政府89年8月8日89彰府農保字第1500 36號函、89年10月11日89彰府農保字第192217號函檢附臺灣省政府85年3月6日（85）府農水字12314號公告、86年10月8日（86）府農水字第168867號公告等影本各1份在卷可稽（原審卷第72頁、第91～94頁），上開地號土地均屬山坡地，亦無疑義；是上開事實部分，均堪認定。
㈡又被告甲○○就上開地號土地之開挖雖以其並不知情云云資
為抗辯，然被告甲○○於原審法院85年度訴字第767號林秀綢違反水土保持法等案件調查中證稱：「（問：是請何人開採？）是請施宏泉開採，我全部委託施宏泉去開採，自83年8月22日起開採，每天工資新臺幣2千元」等語（見86年5月24日筆錄），且被告乙○○於本院86年度上訴字第2658號林秀綢違反水土保持法等案件審理時亦證稱：「（問：甲○○知不知道你僱用施宏泉？）知道，事先就有談好，由我去僱用施宏泉。」等語（見87年3月5日筆錄，附於5325號號偵查卷）；此當足已堪認被告乙○○、甲○○2人對於上開地號土地之開挖均屬知情而共同為之一節，並無疑義。
㈢⒈⑴按水土保持法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之
規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」。由此觀之，水土保持法就立法體例，係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。是檢察官於起訴書內所指被告2人上開違反水土保持法、山坡地保育利用條例之罪，自應以違反水土保持法為特別法而優先適用。
⑵次按「水土保持法第32條第1項之在公有或私人山坡地內未
經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；另同法第33條第3項前段之違反於山坡地採取、堆積土石，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪，亦為實害犯，也以發生水土流失之結果為必要。」，最高法院93年度臺上字第455號裁判意旨參照。
另參酌水土保持之最高行政機關即行政院農業委員會於93年5月5日以農授水保字第0931809413號函示，就水土保持法規定之「致生水土流失」，認為有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之1，而達到「需緊急處理規模者」，以作為有無「致生水土流失」之認定標準，亦可作為本案被告是否違反水土保持法第32條第1項、第33條第3項、山坡地保育利用條例第35條第3項構成要件之認定標準。
⒉經本院向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調取上開
地號土地，自80年至90年航空測量照片，並經該所判讀如下：
┌───────┬───────┬────────────┐│ 航 照 日 期 │ 航 照 號 碼 │ 判 讀 │├───────┼───────┼────────────┤│80年4月18日 │80P000-0000 │雜林，裸露地有散生小樹。│├───────┼───────┼────────────┤│81年10月12日 │81P000-0000 │雜林，裸露地有散生小樹。│├───────┼───────┼────────────┤│82年10月8日 │82P000-0000、0│雜林，裸露地有散生小樹。││ │113 │ │├───────┼───────┼────────────┤│83年9月27日 │83P000-0000、3│雜林，裸露地有散生小樹及││ │258 │部分開土。 │├───────┼───────┼────────────┤│84年4月14日 │84P000-0000、0│挖土。 ││ │101 │ │├───────┼───────┼────────────┤│85年10月6日 │85P000-0000 │裸露地有小樹、雜草。 │├───────┼───────┼────────────┤│86年6月23日 │86P000-0000 │裸露地有小樹、雜草，疑似││ │ │有挖土。 │├───────┼───────┼────────────┤│87年9月16日 │87P000-0000 │裸露地有小樹、雜草，疑似││ │ │有挖土。 │├───────┼───────┼────────────┤│88年10月4日 │88P000-0000 │裸露地有小樹、雜草，與87││ │ │年影相相同。 │├───────┼───────┼────────────┤│89年5月17日 │89P000-0000 │同88年，雜樹逐漸成長。 │├───────┼───────┼────────────┤│90年9月13日 │90R000-0000 │與89年影像相似。 │└───────┴───────┴────────────┘
而證人陳逸彥即行政院農業委員會林務局農林航空測量所調查課課長於本院96年10月4日上午11時審理中就上開航空照片、及判讀結果具結證稱：「（問：今日有提出航照圖？）是。提出貴院調取的80年到90年的航照圖計14張附表以及航照圖共14次航照圖。其上有記載航照日期、航照編號、判讀的簡要內容。第1次是80年4月18日的航照圖、第2次是81年10月12日的航照圖、第3次是82年10月8日的航照圖2張、第4次是83年9月27日的航照圖2張、第5次是84年4月14日的航照圖2張、第6次是85年10月6日的航照圖、第7次是86年6月23日的航照圖、第8次是87年9月16日的航照圖、第9次是88年10月4日的航照圖、第10次是89年5月17日的航照圖、第11次是90年9月13日的航照圖，關於同次有2張航照圖的部分，可以看出立體圖來，這部分是飛機同日拍照的。我將所有的航照圖按照時間一一排開，以利大家比對。」、「（問：剛才所看的航照圖與彰化地政事務所86年2月26日土地複丈成果圖的A、B位置是否相符？）應該說是相近，地號是沒有錯，因為從高空照下來，大約從2、3千公尺拍攝的。」、「（問：關於判讀的資料是否正確？）應該是正確的。」、「（問：你於準備程序陳述圖上看來從83年9月27日拍照有發現開挖的情形？）是。」、「（問：84年4月14日航照圖看起來也有開挖的情形？）是。」、「（問：86、87這2次有無開挖的情形？）疑似有，但是不明顯。」、「（問：剛才陳述有流失但非崩塌的情形，是否可以詳述？）85年10月6日這張航照圖上有綠化的情形，這張上面有一些流失，但非崩塌，這部份只有一點點，對於水土保持並沒有影響，航照圖上從80年到現在都沒有發現崩塌的情形。」、「（問：有無嚴重流失的情形？）只有85年只有一點點，其他的並沒有發現。」、、「（問：你所提出的航照判讀表，顯示84年4月14日這天的挖土情形航照圖最為嚴重？）應該是最明顯的，而且圖上好像有鐵牛的車子在圖片上面。」、「（問：若是以這張84年4月14日圖來判讀的話，這個現場是否可以看出有土石流失的現象？）應該沒有，路在這邊，這比較高，若是有的話，會有流失的痕跡。」、「（問：所謂土石流失的痕跡，是何種現象？）85年10月6日那張圖，可以看出來土石流出在挖的土地地上，會有土石散出的情形。」等語，是證人陳逸彥依據上開自80年起接連至90年之航空照片內容，證稱於上開地號土地，除於84年間有較為明顯之開挖，惟於開挖後並未發現有土石流失之情況存在等語明確。
⒊再查，本院檢附上開航空照片、起訴書、本院更㈡審委由國
立中興大學就本案所為之鑑定書再委請臺灣省土木技師公會鑑定，經該會鑑定技師於97年4月13日前往現場勘驗鑑定，認定依據目前情況觀之，開挖地區大部分已自然癒合，並未達到「致生水土流失」之認定標準，有該會出具之鑑定報告書1件附於本院卷可憑。
⒋另查，上開證人張逸彥、及臺灣省土木技師公會均提及上揭
地號土地於84年間之開挖較為嚴重，就此，本院另函查彰化縣政府上開地號土地於84年間開挖後有無因水土流失達「需緊急處理之規模」，而經該府於97年8月1日以府水保字第0970153265號函覆本院「關於乙○○等違反水土保持法案，本府業於83年11月1日彰府農保字第218410號函罰鍰新臺幣45000元。因本案已逾13年之久，且人員異動多次，雖至本府檔案科詢查尚無相關申報資料可稽。」等語，有該府函1件附於本院卷第101～104頁可據。是依據彰化縣政府上開函文記載，上開地號土地開挖後，彰化縣政府除以83年11月1日以彰府農保字第214810號函就被告等裁處行政罰鍰外，並無因該地號土地於開挖後有因水土流失達「需緊急處理之規模」之紀錄存在。
⒌更者彰化縣消防局94年5月6日府授消指字第0940001394號函
，亦謂該局第1大隊花壇分隊（原警察局消防隊花壇小隊）85年度報案資料，並無受理道路中斷、橋樑受損、河床淤塞等相關案件，而彰化縣警察局94年5月17日彰警刑字第0940060122號函亦稱因已逾公文保存期限，致無該期間相關之報案紀錄可稽，有上開2紙函文附卷可按（本院更㈡卷第105～106頁）。
⒍是依據上開說明，本件被告2人固有就上開地號土地之山坡
地為開挖行為，惟依據水土保持法第32條第1項、第33條第3項、水土保持法施行細則第35條之規定，該開挖行為仍需致水土流失，且達需緊急處理之規模者，始與水土保持法第32條第1項、第33條第3項犯罪之構成要件相當；然經本院函調上開地號土地自80年至90年之接連航空照片，並由行政院農業委員會林務局農林航空測量所予以判讀，及該所調查課課長張逸彥到庭為證，認定並無嚴重水土流失情事；本院另再委由臺灣省土木技師公會至現場實際勘驗後，亦認定該開挖行為並未達到「致生水土流失」之條件；後本院再函彰化縣政府，亦經該府函文表示並無達「需緊急處理規模」之申報資料；更者，彰化縣消防局、彰化縣警察局亦於本院更㈡審審理中函文表示上開地號土地開挖後，並無受理道路中斷、橋樑受損、河床淤塞等相關案件；是本院認定本案被告2人固有於上開時、地，就上開地號土地之山坡地為開挖行為，惟此開挖行為所生之狀況，並未達有水土流失，而達需緊急處理之規模，被告2人上開所為自核與水土保持法第32條第1項、第33條第3項犯罪之構成要件不符，自難遽以該罪論擬，檢察官於起訴書所舉列證據尚不足以採為被告2人不利之認定。
⒎至於本院更㈡審曾委由國立中興大學就上開地號土地開挖後
之情況鑑定，認定「本案在區內外均造成一些損害」等語，惟該鑑定報告內容亦表示所述之損害「達需緊急處理之規模者，可認定為「致生水土流失」，並請查明案發當時或其後時段有無民眾向地方政府或警察單位報告道路中斷、橋樑受損、河床淤塞等而需緊急搶修，資以認定是否違反水保持法第32條第1項之罪等語，是國立中興大學上開鑑定報告中所述之「本案在區內外均造成一些損害」等語，既未具體指明本案究有無構成違反水土保持法第32條第1項之罪責，亦無從據以為被告等不利之認定。
㈣再就檢察官起訴書所指違反山坡地保育利用條例第35條第3款之罪責部分：
⒈上開地號土地均係屬山坡地一節，業如上開所述。惟按「違
反山坡地保育利用條例第35條第3項規定，除須於山坡地開發建築、興建道路及開挖整地者，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經送請目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施而擅自經營使用山坡地外，尚須「致生公共危險」始足當之。所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在為必要，雖不必達於已發生實害之程度，但亦非僅以有足以生損害之虞之抽象危險為已足，其程度係介於已發生實害結果及抽象危險之間。」，最高法院88年度臺上字第6552號裁判意旨參照。是以，山坡地保育利用條例第35條第3項犯罪構成要件中所述之「致生公共危險」，亦需於客觀上達到發生具體公共危險之事實存在為要件。
⒉此查，本案經本院函調上開地號土地自80年至90年之接連航
空照片，委由行政院農業委員會林務局農林航空測量所予以判讀，及由該所調查課課長張逸彥到庭為證，認定並無嚴重水土流失情事；另再委由臺灣省土木技師公會至現場實際勘驗，亦認定該開挖行為並未達到「致生水土流失」之條件；後再函彰化縣政府，經該府函文表示並無達「需緊急處理規模」之申報資料；且佐以彰化縣消防局、彰化縣警察局亦於本院更㈡審審理中函文表示上開地號土地開挖後，並無受理道路中斷、橋樑受損、河床淤塞等相關案件等節，皆如上開所述，依此等證據顯示，被告2人於上開山坡地上開挖行為，於客觀上自應認未達發生具體公共危險之程度應無疑義。是被告2人縱確有於上開山坡地上，未擬具水土保持計畫申請主管機關核准，擅自進行開挖行為，惟仍核與山坡地保育利用條例第35條第3項犯罪構成要件未符，亦難以該罪處斷。
㈤是綜上所述，被告乙○○所抗辯其於上開地號土地上僅有墾
植行為、被告甲○○抗辯其就被告乙○○之開挖行為不知情等語，雖均無可採，應認其2人確有於上開地號土地上，未擬具水土保持計畫，送請主管機關核准而擅自開採以取得該土地內砂石之情事；惟被告2人之開挖行為，經本院函調航空照片委請行政院農業委員會林務局農林航空測量所判讀，及由張逸彥即該所調查課課長到庭為證，復再委請臺灣省土木技師公會至現場實際鑑定結果，均未發現有發生嚴重土石流失，而達需緊急處理規模，再函請彰化縣政府，亦表示該府就該地號土地並無為緊急處理之申報資料，復再佐以彰化縣消防局、彰化縣警察局各表示並無受理道路中斷、橋樑受損、河床淤塞等相關案件等，已足以證明被告2人上開開挖行為核與水土保持法第32條第1項、第33條第3項、山坡地保育利用條例第35條第3項犯罪構成要件均有未合，且檢察官就此亦未另舉列積極證據資以證明被告2人確犯有起訴書所指之犯罪，自應認被告2人犯罪嫌疑均有不足。此外，又查無其他積極證據足認被告2人有何公訴人所指訴上開違反水土保持法、山坡地保育利用條例犯行，揆諸上開說明，既無證據證明被告2人犯罪，自應依法應諭知被告2人無罪之判決。
六、原審判決，以被告2人犯山坡地保育利用條例第35條第3項、水土保持法第33條第3項之罪事證明確，予以論科，並以該2罪具有法規競合關係，應依據山坡地保育利用條例第35條第3項之罪論斷等語，雖非無見。惟查，本件如依原審判決認定被告2人係構成違反山坡地保育利用條例第35條第3項、水土保持法第33條第3項之罪，具法規競合關係，係應依據具有特別法關係之違反水土保持法第33條第3項之罪處斷，原審誤以山坡地保育利用條例第35條第3項之罪為特別法應優先於水土保持法第33條第3項之罪為適用等語，已有誤會；且查被告2人上開所為均核與檢察官於起訴書所指違反水土保持法第32條第1項、第33條第3項、山坡地保育利用條例第35條第3項各犯罪之構成要件未合，而應為無罪判決之諭知，原審仍認被告2人犯罪事證明各為論罪科刑，顯屬誤認；被告2人以否認犯罪為由提起上訴，自屬可採，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷，另為無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 蔡 紹 良法 官 梁 堯 銘上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 麗 玉中 華 民 國 97 年 9 月 25 日