臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上更(一)字第64號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 江燕鴻律師上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第439號，中華民國96年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第1681號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○犯強盜罪及定應執行刑部分均撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之鐵製空氣手槍壹支、鴨舌帽壹頂、口罩壹個、黑色手套壹雙，均沒收。
事 實
一、丙○○前於民國（下同）89年間因妨害自由罪，經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第525號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，嗣由本院以90年度上訴字第1833號駁回上訴，宣告緩刑三年確定，復於92年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第1179號分別判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑一年確定，上開緩刑宣告並經撤銷，二案件接續執行，至94年7月8日縮刑期滿執行完畢。95年間復因違反毒品危害防制條例罪，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第1119號分別判處有期徒刑十一月、六月，定應執行刑有期徒刑一年四月確定，因未到案執行，經臺灣臺中地方法院檢察署發布通緝。丙○○為租屋居住，乃於95年12月1日，委由不知情之女友楊惠婷出面，以楊惠婷名義向乙○○承租臺中縣○○鄉○○○路○○○號4樓後面套房使用，並先繳交二個月租金額新臺幣（下同）一萬二千元為押金，暨約定所繳交押金於違約時作為違約金。迄96年1月4日，丙○○因無力繳付房租繼續承租，於該日上午由楊惠婷出面與乙○○簽訂終止合約書提前解約，且同意給付乙○○違約金，即不退還丙○○所繳付之押金一萬二千元。而於同日晚上，楊惠婷再陪同丙○○至上開租屋處搬離租屋內物品，於搬遷前，丙○○則對乙○○聲稱如未退還押金即拒不搬遷，且再與乙○○協商後，由乙○○退還押金六千元予丙○○，換取其於該日搬遷完畢，並已當場給付六千元完畢。詎丙○○於搬遷後猶心有不甘，明知其以楊惠婷名義與乙○○就上開租屋所簽訂之租賃契約業已協商解決，雙方並無押金糾紛，又已遷出承租之套房，竟基於意圖為自己不法所有之強盜及妨害自由之犯意，於96年1月6日下午21時許，以置入0000-000000號SIM卡之行動電話聯絡林家輝（已判決確定）所使用置入0000-000000號SIM卡之行動電話表示與人存有押金糾紛，要求林家輝同往教訓對方並取回押金。林家輝雖不知強盜之情，惟仍與丙○○基於妨害自由之共同犯意聯絡，予以應允，而由丙○○駕駛車牌號碼經變造為9820-NH號（原車牌號碼為0000-00號，丙○○將其中阿拉伯數字3之部分予以黏貼變造為8）之自小客車一部，攜帶客觀上可供兇器使用不具殺傷力之鐵製空氣手槍一支、及於95年12月間在臺中縣龍井鄉大肚山附近拾獲之腳鐐一付（所使用之自用小客車上並置放原已購買之鴨舌帽二頂、口罩二個、黑色手套三雙即六只、手腕套三只之物品），並至臺中縣○○鎮○○路71之7號林家輝住處附近廟口搭載林家輝，再轉往臺中縣○○鄉○○○路○○○號乙○○住處兼其經營之「雅集書店」（1樓係雅集書店，2、3、4樓為住家），並於途中由丙○○下車在臺中縣大雅鄉向不詳店名超商購得作案用之女性用絲襪一雙（二只、可分離使用）。二人於同日下午22時17分許，到達「雅集書店」附近，由丙○○撥打乙○○住處00-00000000號平面電話予乙○○佯稱租屋，誘使乙○○前往約定之租屋處即臺中縣○○鄉○○○路○○○號租屋處等候，而丙○○、林家輝二人則故不前往。迨至同日下午22時35分許，乙○○因久候不遇租屋者，返回「雅集書店」以搖控器將鐵捲門開啟一半，甫進屋欲關上鐵捲門時，丙○○、林家輝二人乃各自上開車上取出上述由丙○○購得之絲襪一雙，二人各取其中一只自頭部套到頸部，丙○○再戴上鴨舌帽一頂、口罩一只（無小叮噹圖樣）、黑色手套二只後，由丙○○持該客觀上可供兇器使用，屬於兇器，不具殺傷力之鐵製空氣手槍一支，林家輝持腳鐐一付，衝至「雅集書店」前拍打鐵捲門佯稱看屋，阻止乙○○關上鐵捲門，再趁隙侵入乙○○之上開住處兼書店，合力制伏乙○○，林家輝再將該址鐵門放下，期間因乙○○極力掙扎及大聲喊叫，丙○○遂持其所攜帶之鐵製空氣手槍敲擊乙○○頭部數下，使乙○○受有頭皮撕裂傷二公分（縫合四針）之傷害（侵入住宅、傷害部分均未據告訴），再以該鐵製空氣手槍抵住乙○○頭部，喝令乙○○不要大聲喊叫，否則開槍，只要錢，將錢交出來，林家輝則抓住乙○○，持其所攜帶之腳鐐一付銬住乙○○左手，以此強暴方式，至使乙○○不能抗拒，而剝奪乙○○之行動自由。適乙○○之妻甲○○聞打鬥聲，持拖把棍子下樓，丙○○復持該鐵製空氣手槍逼近甲○○，並於甲○○大叫時，持該鐵製空氣手槍上前摀住甲○○嘴巴予以制伏，喝令甲○○不要叫，只要錢，亦剝奪甲○○之行動自由，甲○○不得已回稱不要傷害我們，要什麼給你等語，丙○○於與甲○○打鬥期間所戴鴨舌帽一頂及口罩一只均因而掉落在現場。乙○○聞言即將店內收銀機打開，任由丙○○自行取走現金新臺幣（下同）百元紙鈔七張及數目約三百元之硬幣一包後（百元紙鈔中夾有乙○○之臺中商業銀行存摺一本），與林家輝共乘上開懸掛變造汽車牌照號碼之自小客車逃離現場。乙○○嗣即報警處理，為警先扣得銬在乙○○左手上之腳鐐一付、丙○○所戴而遺落現場之壓舌帽一頂、口罩一個。其後再於96年1月7日上午4時許，在臺中縣○○鄉○○路高鐵橋下附近，查獲駕駛上開懸掛變造汽車牌照號碼自小客車之丙○○，起獲乙○○所有臺中商業銀行存摺一本，及查扣丙○○、林家輝作案使用之鐵製空氣手槍一支、黑色手套二只（一雙）、另扣得未供作案使用之黑色手套四只（二雙）、口罩一個（有小叮噹圖樣）及與本案無直接關連之含SIM卡之行動電話一具、手腕套三只、毒品殘渣袋六個、注射針筒一支、塑膠鏟管一支、玻璃球管二支、電子磅秤一台、女性用短襪一只），並循線查獲林家輝（林家輝作案時使用之絲襪一條，已於犯案後由其攜回住處丟棄）。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人楊惠婷（警卷第29至31頁）之證述屬被告以外之人於審判外之陳述，被告暨其辯護人對於該陳述內容，並未於本院言詞辯論終結前表示異議，且該陳述內容，亦無證據顯示有何違背程序規定情事，應具有證據能力。又刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；是本件臺中縣警察局豐原分局職務上製作、檢附之搜索扣押筆錄二件、扣押物品目錄表二紙、現場相片及查扣物品相片計二十六張、指認犯罪嫌疑人紀錄表三紙、指認相片三紙、贓物領據一紙、大雅澄清醫院診斷證明書一紙、乙○○與楊惠婷書立之終止契約合約書一紙等文書證據（警卷第45至61、63頁），並無顯不可信情事，均應具有證據能力。
二、訊據被告丙○○對其因違反毒品危害防制條例案件經發布執行通緝，乃於95年12月1日，委由證人楊惠婷出面，向被害人乙○○承租上開套房使用，並先繳交一萬二千元作為押金，至96年1月4日因無力繳付房租，於該日上午由證人楊惠婷出面與被害人乙○○簽訂終止合約書提前解約，而於同日晚上，證人楊惠婷再陪同其至上開租屋處搬離租屋內物品，其後因其心有未甘，以取回押金、教訓被害人乙○○為由邀同同案被告林家輝分持如事實欄所載扣案之鐵製空器手槍一支、腳鐐一付等作案工具，以承租上開房屋為由誘出被害人乙○○予以制伏，其並持扣案之手槍一支毆擊被害人乙○○頭部，致被害人乙○○頭部受有上述傷勢，繼於被害人甲○○聞聲下樓查看時，再行制伏被害人甲○○，並強行自該址收銀機內取得現金百元現鈔七張、硬幣一包（約三百元）離去等情，均供承不諱。惟矢口否認有加重強盜犯行，辯稱：伊只是要被害人乙○○退還押金，乙○○拿紙鈔七張及硬幣一包交給伊，存摺是夾在紙鈔中一起給的，伊沒有強盜犯意、按伊與被害人熟悉之程度，知悉那個時間已經關店，錢也已經收了，而且被害人的住家就在樓上，若伊真有犯意，不可能只有在樓下而已，可以叫他們帶去樓上，真的是純粹因為押租金的問題而已云云；其辯護人為其辯護稱：被告丙○○對於押租金未退還一事，至今仍心有未甘，租約的糾紛是4日，而6日犯案，依證人楊惠婷到庭作證，退六千元的部分丙○○並不知情，而且被告丙○○是因為沒有錢才沒有辦法繼續租下去，才退租的，所以才會想要把押租金拿回來，去現場的時候，被告丙○○真的沒有戴絲襪，且也沒有要行搶的意思，若是有的話，當時鐵門已經拉下，他們可以為所欲為，但是被告丙○○並沒有如此，被告是確有犯罪，但是確實沒有強盜的犯意，關於槍枝的部分是玩具手槍，並不構成加重強盜的罪嫌，請審酌被告與告訴人達成和解，請從輕量刑等語，資為辯護。然查：
㈠同案被告林家輝坦承於上開時間因被告丙○○對伊表示與人
存有押金糾紛而同往教訓對方，並於96年1月6日下午22時35分許誘出被害人乙○○，並趁被害人乙○○久候不遇，由被告丙○○佯裝為租屋人，於被害人乙○○返回上述「雅集書店」時，與被告丙○○各套上上述女用絲襪一只，被告丙○○並戴上鴨舌帽一頂、口罩一只、黑色手套二只，分持扣案之鐵製空氣手槍一支、腳鐐一付，進入「雅集書店」合力制伏被害人乙○○，被告丙○○並持扣案之手槍敲擊被害人乙○○頭部，使被害人乙○○頭部受有上述傷勢，伊並抓住被害人乙○○，持腳鐐銬住被害人乙○○左手，於被害人乙○○之妻甲○○聞聲下樓時，被害人丙○○復持該手槍上前摀住甲○○嘴巴，喝令甲○○不要叫，而剝奪被害人乙○○、甲○○二人之行動自由，繼由被告丙○○取走該址收銀機內百元紙鈔七張及硬幣一包等情不諱。
㈡被害人乙○○、甲○○經強盜之事實，迭據渠二人分別於警
詢、原審、本院審理中指訴綦詳；乙○○並於本院證述其在警局所為陳述均屬真實，可以作為證據（本院更㈠卷第47頁），渠等證述內容如下：
⒈證人乙○○部分：
⑴於警詢指訴稱：「於96年1月6日22時35分左右，在臺中
縣○○鄉○○○路○○○號『雅集書局』，遭二名男子持械搶劫財物」（警卷第19頁）、「今晚22時16分左右，有一男子打電話至我家聲稱要租房間，我就至中山北路187號前等待，等了十五分鐘左右沒看見人，我就返回中山北路198號，當我將自動鐵門打開至一半時，忽然有二名蒙面男子持玩具手槍喝令我並硬推我進入屋內，我當時極力反抗，其中一人持鈍器朝我頭部猛敲，並以手銬銬住我的左手，另一人關上自動鐵門，接著我即大喊搶劫，我太太在樓上聽到求救聲也趕快下樓，未持械之男子見我太太下樓就上前將我老婆控制住，我們夫妻雙雙反抗與二名歹徒反抗扭打，... 持玩具手槍之男子立即表示『你不要反抗，再反抗我就要開槍了，我只要錢而已，將所有的錢交出來。』我馬上告訴歹徒你如果只要錢而已，我將所有的錢給你們，你不要傷害我們。
接著我將收銀機打開，將收銀機裡的錢全部拿給持槍之男子，他接過錢後，打開自動鐵門立即逃逸」（警卷第20頁）、「現場遺留一頂鴨舌帽和一個口罩，還有一付手銬」（警卷第21頁）、「犯罪嫌疑人紀錄表編號6之男子丙○○就是強盜我財物之歹徒之一。丙○○就是控制我老婆之歹徒」等語（警卷第23頁）。
⑵於原審具結證稱：「96年1月6日晚上在『雅集書店』有
被搶」、「有一個人打電話來說要租套房，約在中山北路187號我租套房的地方，我在該處等了十五分鐘，我就回到書店，回書店後我開鐵捲門要進去書店，開到一半我人剛進去，我就用搖控器要將鐵捲門拉下，鐵門拉下來時，有人敲鐵門說要看房子，我就按停止，二個人就衝進來」、「二個人都戴絲襪，比較矮（被告丙○○）制伏我太太的有戴口罩、帽子，... 矮的有戴手套，高的（同案被告林家輝）沒有看清楚」、「二個人制伏我，高的那一個抓住我，但不知道是那一個人用槍打我的頭，打了好幾下，另一個人用腳鐐銬住我的手，我一直掙扎，所以只有銬到一隻手，但是他們用槍抵住我的頭部，我就一直掙扎，並呼救直到我太太下樓為止」、「（為何歹徒口罩、帽子為何會遺留在現場？）打鬥過程遺留下來」、「拿槍抵住我太太，要我太太不要叫，說只是要錢而已，我太太還向另一個人講說不要傷害我，我們聽到他們說只要錢，然後我就打開收銀機，拿槍的那個人就自己去收銀機拿錢，拿了錢之後，叫我開鐵門，就開車走了」等語（原審96年5月4日審理筆錄）。
⑶於本院96年9月6日上訴審審理中具結證稱：「（當時情
形如何？）當天晚上我太太接到有人要租房子，是男孩子打的，後來約在對面租屋處那邊等，我等了十幾分鐘，看租房子的人，沒有要來，我就回對面『雅集書局』，我開鐵門一半，進去時，就有人拍打，我以為租房子的人到了，我就按鐵門停止，然後就有二個人制伏我，有一個人抓著我，有一個人打我的頭，我就大喊搶劫，我太太在樓上聽到，他就下來了」、「（當時有沒有被搶？）有，他叫我打開收銀機」、「（何人叫你打開收銀機？）丙○○」、「（何人拿槍？）當時我太太還沒有下來的時候，他們二人打我一個，當時比較昏暗，我看到有一個人拿槍打我，好像是丙○○，另外一個不確定有無拿槍，當時有一個人把我的臉遮著，後來我太太下來，我有看到丙○○拿槍比著我太太，林家輝與我打鬥。當時我們的鐵門還有一段距離，還沒有放下來，他們二人控制我之後，其中一個人就去按鐵門的開關將鐵門按下來」、「（後來錢何人拿走？）丙○○」、「（拿了多少錢？）當時我不知道，有灑落到地上，到警局作筆錄的時候，我不知道到底多少錢，我知道有百元鈔，還有一包零錢」、「（有無千元鈔？）好像沒有，那時候我已經收起來了，百元鈔是隔天要找零用的，所以還放在那裡」等語。
⒉證人甲○○部分：
⑴於原審96年5月4日審理中具結證稱：「（當天晚上妳為
何會下樓？）聽到樓下有打鬥聲，... 」、「我下樓後就有人拿槍比著我一直靠近，我就大叫，拿槍的就過來用手把我嘴巴摀起來，我就放下棍子，他一直叫我不要叫，說他只要錢，我就說好，不要傷害我們，要什麼我給你，我就走到前面要去開收銀機 ，但是我先生乙○○已經先打開，打開收銀機後，其中一個人... 就伸手去拿錢」等語。
⑵於本院96年9月6日上訴審審理中具結證稱：「（1月6日
晚上你有無被打？）沒有。我是被丙○○摀住嘴巴」、「（當天是否是丙○○與你身後身穿黃色衣服的被告到你店裡面去？）當時他們進去的時候，不確定是他們，是到警察局的時候，我才知道，當時我連他的名字都不知道」、「（丙○○是否向你們要錢？）當時我有拜託他們不要傷害我們，我就一直叫，丙○○他就叫我不要叫，說他們只要錢」、「（當天林家輝在現場有無提到要錢？）沒有」、「（他有無傷害妳先生或是你？）他是制伏我先生」、「（有無看到林家輝打你的先生？）當時沒有看到，但是他們走了之後，我看到我先生整個臉都是血」、「（你下來的時候，看到他們二人有無以面罩、絲襪遮住臉？）他們二人都有戴著絲襪，丙○○的頭上還帶著一頂帽子，嘴部用口罩罩著，林家輝只有帶著絲襪而已」、「（何種絲襪？）肉色的絲襪」、「（何時看到他們的臉孔？）丙○○與我拉扯的時候，他的帽子與口罩掉下來，那時候他還沒有走到收銀機，是他們走到收銀機的時候，我看到他們臉上還有絲襪」等語。
㈢被告丙○○有以置入0000-000000號SIM卡行動電話撥打被害
人乙○○住處之00-00000000電話，以誘使被害人乙○○外出，再與同案被告林家輝伺機制伏被害人乙○○一節，亦有被告所有上述行動電話撥出號碼相片二紙在卷可據（警卷第52頁）。而被告丙○○於犯案之時所配戴而遺留現場之口罩一個，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，為「編號02口罩（標示00000000處〈DNA〉與涉嫌人丙○○DNA-STR型別相同，與林嫌不符，可排除來自林嫌，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為4.31X10負21次方」，有該局96年3月1日刑醫字第0960006623號鑑定書一紙在卷可據，堪認被告丙○○於本案犯罪時間，確有配戴上述送驗口罩至被害人住處無誤。
㈣被告丙○○雖以其無強盜意圖，僅為取回押金六千元為辯，
但被告丙○○上開委由楊惠婷出面，向被害人乙○○承租上述臺中縣○○鄉○○○路○○○號4樓後面房間使用，後因無力給付房租，於96年1月4日遷離等情，業據證人楊惠婷於警詢時證述無訛，且為被告丙○○所不否認，復有證人乙○○、楊惠婷二人於96年1月4日所書立，載有「承租人楊惠婷承租甲方乙○○房屋居住，位於臺中縣○○鄉○○○路○○○號4樓後間套房，因乙方（即楊惠婷）提前解約，租至96年1月4日止，同意付甲方（即乙○○）違約金，不退押金。」等內容之終止合約書一份附卷足參（警卷第63頁）。而就此提前終止租賃契約、及押租金給付之問題，證人乙○○於本院96年9月6日上訴審審理時具結證稱：「（當時退租的時候，押租金如何說？）押租金是楊惠婷向我租的，是楊惠婷跟我談的，1月4日早上他來跟我說，他說他沒有能力繳了，所以不租了，起先我說我們合約不退押金，後來他說沒有錢繳了，就同意，所以就租到96年1月4日那天而已，所以當時講好了押金不退的」、「（後來有無退押金？）有」、「（為何退押金？）4日晚上他們（指被告丙○○與楊惠婷）一起來搬東西，楊惠婷有告訴丙○○說簽好終止租約，不退押金，丙○○好像不高興，他說至少要退一個月，他才要搬。這是他在187號門口對我說的，是他們二人對我說的，他們說最少要退一個月，他們才要搬走」、「（押金是押幾個月？）二個月」、「（後來有無退？）有，我答應退他一個月六千元，他們才搬到車上的」、「（退給何人？）那時候已經搬好在車上了，丙○○就開車到我們店門口，楊惠婷就進來拿錢，他們二人都有看到」、「（錢交給楊惠婷？）是，丙○○就把楊惠婷載走」、「（答應退他的時候，他們二人都有在場？）有，就在187號的門口」、「（當時有答應退一個月六千元的時候，是在187號門口那裡，當著他們二人的面答應的？）是。是在187號門口那裡答應他們的」、「（當時丙○○有無同意？）有」等語。而被告丙○○於原審暨本院審理時均自承已收受被害人乙○○退還之押金六千元等情。足認被告丙○○與被害人乙○○間之押金業於96年1月4日晚上，由被告丙○○與證人楊惠婷一同至上開租屋處與被害人乙○○協商清算完結，更即於當晚遷離上開承租處所；則被告丙○○於案發當時，強取被害人乙○○所有百元紙鈔七張及硬幣一包，即堪認具有不法所有意圖。
㈤此外，復有臺中縣警察局豐原分局職務上製作、檢附之搜索
扣押筆錄二件、扣押物品目錄表二紙、現場相片及查扣物品相片計二十六張、指認犯罪嫌疑人紀錄表三紙、指認相片三紙、贓物領據一紙、大雅澄清醫院診斷證明書一紙、乙○○與楊惠婷書立之終止契約合約書一紙等文書證據（警卷第45至61、63頁）附卷、暨遺留犯罪現場之銬在被害人乙○○左手上之腳鐐一付、被告丙○○所有遺落現場之壓舌帽一頂、口罩一個、在被告小客車內查扣之上述手槍一支（經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍外型製造之空氣手槍，以填充氣體為發射動力，不具殺傷力，見卷附該局刑鑑字第0960006906號槍彈鑑定書）、黑色手套一雙等物品扣案可資佐證，被告丙○○上開所辯，無非事後避就卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行，堪予認定。
三、上述臺中縣○○鄉○○○路○○○號房屋，1樓係被害人乙○○經營之「雅集書店」，2、3、4樓供被害人乙○○、甲○○居住使用，業經證人即被害人乙○○、甲○○於原審審理時證述屬實；而扣案之鐵製空氣手槍一支，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具行兇危險性，被告丙○○並已持之敲擊被害人乙○○頭部，致使被害人乙○○受有頭皮撕裂傷二公分之傷害，則該扣案之鐵製空氣手槍一支自屬兇器。是被告丙○○夥同同案被告林家輝於96年1月6日下午22時35分許之夜間，攜帶客觀上可供兇器使用之鐵製空氣手槍一支，侵入臺中縣○○鄉○○○路○○○號被害人乙○○住宅兼其所經營之雅集書店強盜財物，核被告丙○○所為，係犯刑法第330條第1項而有同法第321條第1項第1款、第3款之加重強盜罪（此部分原起訴法條為刑法第328條第1項，業經檢察官於原審審理時更正為刑法第330條第1項）。至同案被告林家輝則因無不法所有之意圖，不具強盜之犯意，經本院前審依刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，判處罪刑確定在案。被告丙○○、林家輝以強暴方法制伏被害人乙○○、甲○○，使其二人不能反抗，而剝奪被害人乙○○、甲○○行動自由部分，係被告丙○○實施強盜之手段，應包括於該強盜行為內，不另論以剝奪人之行動自由罪。再者被告丙○○前於89年間因妨害自由罪，經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第525號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，嗣由本院以90年度上訴字第1833號駁回上訴，宣告緩刑三年確定，復於92年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第1179號分別判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑一年確定，上開緩刑宣告並經撤銷，二案件接續執行，至94年7月8日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可憑，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至於被告丙○○強盜所得現金部分，起訴書認係七千元，被告丙○○則堅稱僅取得百元紙鈔七張及約三百元硬幣一包，而證人即被害人乙○○於警詢時固指稱其遭強盜約七至八千餘元，惟在原審審理時已改稱收銀機內有百元鈔及零錢，數目伊不清楚，警詢中指稱約有七、八千元，係估計所得等語，於本院審理中復稱被搶走硬幣一包，大概有三、四千元，詳細數目不知道，另一百的紙鈔有幾張不清楚（本院更㈠卷第47頁），則被害人究竟被搶多少現金，自己並無定論，而依一般經驗法則，苟商店已打烊收攤，收銀機內僅有百元鈔及零錢，顯無置放高達七、八千元現金之必要，是本院認起訴書指被告丙○○強盜所得為七千元，自乏積極事證足以證明，應以被告丙○○自承金額即百元紙鈔七張加硬幣三百元共一千元為認定其強盜之所得。公訴人所指被告搶劫超過此部分之財物，尚乏積極證據證明，因公訴人認與前開有罪部分，有裁判上一罪關係，故就被告被訴搶劫超過一千元之部分，不另為無罪之諭知，併此敘明。原審雖予被告論科，惟扣案之腳鐐一付，係被告在大肚山上所拾得，其非被告所有，乃原判決竟予諭知沒收，已有違誤；又證人楊惠婷與被害人乙○○協商終止上述租賃契約係96 年1月4日上午，被害人退還押租金六千元之時間，係於同日晚上證人楊惠婷與被告丙○○搬離上述租屋內物品時，二者之時間並非同一，原審誤認為同一時間；另被告丙○○以撥打電話誘出被害人乙○○之時間係96年1月6日下午22時17分許（被告於同日下午22時15分所撥打之電話並未接通），原審誤認為同日下午22時15分；扣案之女用絲襪一只，乃屬短襪，與被告丙○○所購買使用之女性（可分離使用）之長絲襪不符，業經本院於96年9月6日上訴審審理中當庭勘驗無誤，原審誤認於被告丙○○使用上述自用小客車上扣得之女性短絲襪一只為本案供犯罪使用工具，均有疏誤；被告丙○○否認犯強盜罪及檢察官以原審量刑過輕提起上訴，雖均無可採，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告丙○○前已有多次前科犯行，猶未知儆惕，再犯本件加重強盜罪，惡性非輕，惟念被告丙○○於本件犯罪所得不多，並於事後與被害人達成和解，此有和解書一紙在卷可參，及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑七年二月，以資懲儆。扣案遺留於本案犯罪現場之鴨舌帽一頂、口罩一個、及於被告丙○○所使用上開自用小客車上查扣之鐵製空氣手槍一支、黑色手套一雙（二只），為被告丙○○所有，且供本件犯罪使用，已據被告丙○○供承在卷，並依刑法第38 條第1項第2款規定宣告沒收之。其餘於被告丙○○所駕駛上開自用小客車上扣得之黑色手套二雙（四只）、絲襪頭套一只、口罩一個（有小叮噹圖樣）、置入0000-000000號SIM卡之行動電話一具、手腕套三只、毒品殘渣袋六個、注射針筒一支、塑膠鏟管一支、玻璃球管二支、電子磅秤一台，雖為被告丙○○所有，惟非供本案犯罪使用，或與本案無直接關連，扣案腳鐐一付，被告丙○○已供稱係其於95年間在臺中縣龍井鄉大肚山附近所拾獲（本院更㈠卷第49頁），而非被告所有，故均不予宣告沒收。另於被告丙○○所購買，及供被告丙○○及同案被告林家輝二人作案時使用之絲襪一雙（二只），均未扣案，且同案被告林家輝復供稱作案後已攜回住處丟棄，顯已不存在，亦非違禁物，亦不另諭知沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第321條第1項第1款、第3款、第47條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊法 官 陳 欣 安上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 阮 正 枝中 華 民 國 97 年 3 月 26 日附錄：
刑法第321條第1項第1款、第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。刑法第330條第1項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。