臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上更㈠字第250號上 訴 人即 被 告 壬○○選任辯護人 張淑琪律師上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第872號中華民國94年2月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第5643號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於壬○○、乙○○部分撤銷。
壬○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨以：被告壬○○為砂石業者，被告乙○○為壬○○僱用之監工。緣民國57年間，王影（戊○○○配偶）、劉西蜀、辛○○、己○○、丁○○等5 人共同出資，購買臺中市○○區○○段○○○號土地（當時地號為水崛頭段538之2號），並登記於丙○及戊○○○名下。甲○○（所涉犯山坡地保育利用條例案件．經本院以94年度上訴字第768 號判決判處有期徒刑3 年確定）因承包臺中市多起大樓地下室開挖工程，取得工程廢棄土，乃與戊○○○等地主合意，簽訂土地租賃契約書，由地主提供前述福林段64地號土地使用權，供甲○○等人堆置工程廢棄土，迄87、88年間將該工程廢棄土全部清運完畢。90年間，政府相繼於中部地區推動第二高速公路中部工程及台中港相關擴建工程，對砂石之需求甚殷，其間司法機關復強力偵辦河川盜採砂石案件，致使河川砂石不足供應業者所需，轉而尋求陸砂供應；甲○○知悉相鄰之福林段63地號（所有權人為國有，管理機關為國有財產局）、62地號（所有權人為臺中市，管理機關為臺中市政府）、33、39、40、49、50、51、60、61地號（所有權人為台糖股份有限公司）經臺灣省政府於69年2月6日公告為山坡地（精省後由行政院農業委員會水土保持局接管），未經聲請許可，且伊並無權源，為於該區域盜採砂石，竟基於意圖為自己不法之所有概括犯意，為盜採前述地點之砂石出售圖利，利用合法掩護非法方式，雖無於前揭土地實施水土保持之真意，於90年8 月17日，透過代書癸○○提出於前揭64地號設置排水溝、集水井，最後目的為種植地瓜之申請書，向臺中市政府農林課申請實施簡易水土保持計畫，甲○○於90年8 月上旬起，即僱用挖土機盜採砂石出售圖利。子○○、蔡國隆（其2 人所涉犯山坡地保育利用條例案件．業經判無罪確定）因前述地點盜採砂石有利可圖，欲以暴力介入，2人於90年8月27日下午3 時，至前揭挖土現場，共同毆打甲○○等（子○○、蔡國隆所涉妨害自由等罪，經本院以91年度上訴字第860號判決，分別判處有期徒刑4月確定），甲○○迫於無奈，又因另積欠王金宗40餘萬元款項，乃以轉讓該處砂石股份百分之30予蔡國隆、子○○；轉讓百分之15予王金宗為名，實際係同意蔡國隆、子○○、王金宗各自在介入現場挖採砂石。壬○○、蔡國隆、子○○、王金宗、王來富、黎煥章、許世、乙○○亦均知悉甲○○係與盜採前揭處所之砂石，且渠等亦無挖採之權源，子○○、蔡國隆、王金宗為謀漁利，再以出售砂石買賣為名，蔡國隆與子○○即自壬○○處取得新臺幣（下同）150 萬元，王金宗取得15萬元之報酬，而同意壬○○在該處盜採砂石。壬○○於91年6 月間，亦以出售砂石為名，覓得買主黎煥章，向黎煥章取得50萬元之報酬，同意逕由黎煥章自行僱用挖土機在該處盜挖砂石，另壬○○又透過王來富之仲介，將其挖採之砂石出售予不知詳情之黃銘坤（綽號黑叔）、謝志忠，王來富則與壬○○分取5 成之利潤或每立方米20元之報酬。壬○○為管理砂石挖採之現場，僱用具有犯意聯絡之被告乙○○擔任現場砂石車進出管理，黎煥章將所採砂石出售予王志名、黃銘坤等砂石業者，形成甲○○、子○○（另行併臺灣台中地方法院併案審理）、謝國隆、壬○○、黎煥章、王來富等人同期間各自開採、各別販售之情形。被告壬○○將開採砂石售予大信砂石公司，大信公司除將部分砂石運返公司所在地，大部分均運至台中港進行碼頭工程；黎煥章開採之砂石則轉賣不知詳清之豐國砂石場及其他不知名人士；總計甲○○等人迄91年7 月22日止於福林段違法開挖之土地面積達3.531185公頃（其所竊佔各筆地號、面積詳如第一卷第65頁台中市中興地政事務所複丈成果圖），盜採之土方為35082立方米，且不法獲利超過5百萬元，於91年7月22日上午9時30分許，被告乙○○與許世芬在現場為前揭指揮砂石之挖採工作，及不知內情之顏森富、林永池、吳文發、洪霖、紀明德、黃忠明、高三保、吳志春、蘇金發、王瑋程、馬秋安、許世芬、黃孟本、王志哲、沈金達、蔡翔恩、賴泳城、卓清圳、謝志忠、莊俊郎、胡忠先、林文科分別駕駛挖土機、砂石車挖採、載運砂石時（其所載動力工具型別、車牌號碼、當時從事工作、派遣者詳如附表）經本署檢察官率同調查員在上址當場查獲。因認被告壬○○、乙○○所為均係犯山坡地保育條例第34條第1 項、刑法第320條第1項、第2項之罪嫌，所犯各罪，係一行為觸犯數罪名，請從一重依山坡地保育利用條例第34條第1項論處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號 、30年上字第816號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年上字第1831號亦著有判例。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128 號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認上訴人即被告（下稱被告）壬○○、乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠前揭福林段33、39、49、50、51、
60、61地號土地為台糖公司所有，同段第62地號為臺中市○○○○段○○○號為國有，此有土地登記謄本在卷可稽；㈡系爭區域自90年間起因盜採砂石，迭經行政院農業委員會水土保持局函令臺中市政府查處，並經署名周美者向監察院陳情此區域集結大量怪手及砂石車，拼命開採砂石，有行政院農業委員會水土保持局90年10月23日九十水保利字第09118515號函、周美陳情函、監察院90年11月6 日九十處台業貳字第900709740 號函影本附卷。再經函行政院農業委員會農林航空測量所調取系爭地號土地79年至91年歷年航照圖，查悉航照圖顯示90年間此區域已出現坑洞，於91年間全部區域遭動土，有機具在其中，業經檢察官會同行政院農業委員會農林航空測量所人員勘驗前揭航照圖，並製有勘驗筆錄在卷，足認系爭土地於90年間即遭盜採，於91年間遭大規模盜採；㈢甲○○自90年8月15日起迄91年5月13日止，多次以開排水溝、種地瓜為名，向臺中市政府聲請簡易水土保持，實則被告未曾依據所提計劃書從事該等水土保持工作，經臺中市政府催告依圖施作，反而違規使用並拓寬農路（供砂石車通行），經臺中市政府人員查報在案並科處罰鍰，此有甲○○所提歷次聲請書及附件影本、臺中市政府90年8 月21日九十府經農字第115777號函、90年10月23日九十水保利字第090185159號催告函、90年11月13日九十府經農字第160590 號命令停工函影本、90年12月18日九十經農字第177454號科處罰鍰函及處分書、承辦人鄭春淵通知改正簽、91年3月12 日府農經字第0910031460號限期改正函、91年4月19日府經農字第0910055149號函、91年5月8日違規使用山坡地查報表、91年5月20日府經農字第000000 0000停止開發申請函、91年7月22日違規使用山坡地查報表影本，而系爭土地遭竊佔盜採面積先後為3.531185公頃及1.62702公頃，另所盜挖土方為35082立方米，已據檢察官於前揭搜索履勘日囑託臺中市中興地政事務所及經濟部水利署第三河川局鑑測，經臺中市中興地政事務所函及檢附土地覆丈成果圖、臺中市中興地政事務所函在卷可稽，而本件盜採現場，不惟向下挖深超過10公尺以上據被告壬○○等陳述在卷，現場挖採後形成台階式深洞，亦有照片10張在卷可參，足徵被告甲○○無意實施水土保持，以申請水土保持之合法形式掩護其實際從事之砂石盜採；㈣本件被告子○○、蔡國隆、王金宗以受讓甲○○股份之名，壬○○經王來富仲介向甲○○購買砂石，黎煥章又向壬○○購買砂石，固經該等被告供述在卷，且有權利轉讓同意書（甲○○給王金宗股份）、甲○○與壬○○砂石買賣契約書、被告壬○○與黎煥章砂石賣契約書影本附卷可稽，惟查甲○○於偵查中不諱言是因暴力介入才給予子○○、蔡國隆股份，至於王金宗是因借錢給予百分之20或30股份（與契約書所載百分之15已有不符），但這股份指的是多少體積之砂石並不知道，指的是多少價額之砂石並沒有講，被告乙○○負責盜採現場的砂石車出入之管理，其亦坦稱現場載運砂石之重量並無磅重或登記，再參以系爭甲○○與壬○○之買賣契約及壬○○與黎煥章之買賣契約均載明買受人向出賣人購買15萬立方米之砂石，每立方米價格均為20元，徵諸該2 份契約均訂定於91年5 月21日，此豈謂壬○○於同日以同於買受之價格轉行出售黎煥章？再查甲○○偵查中亦稱蔡國隆、子○○、壬○○、黎煥章開採量伊無統計，亦無互相在現場指界開採範圍，是本件子○○、蔡國隆以暴力；王金宗以與甲○○之交往關係；壬○○、黎煥章以提出部分對價之因素，得以介入系爭砂石之盜採，而假藉買賣之名，對內藉以確認彼此對系爭砂石現場之勢力及支配，對外則以該買賣契約為避究之理由，渠等間實則無以量計價之砂石買賣之實，而於簽約後形成同期間分別開採、分別販賣之局面。再查臺中市政府91年5月20日府經農字第0910071683 號函，係對甲○○違反水土保持案，處罰鍰新臺幣15萬元，並限期復舊，有該函影本足參，顯見該公函並非同意系爭砂石之開採，又開採現場樹立公告牌，內容為臺中市○○區○○段○○號核淮遷移廢土及整地，被告乙○○與許世芬雖為受僱之人，目睹現場係向面下開挖砂石，載運時亦無需過磅計重，均足知為非法盜採，渠等與被告子○○、蔡國隆、王金宗、王來富、壬○○、黎煥章並不因市府之相關公函而誤信合法，被告等所辯不知為非法盜採均無可採等，資為其主要論據。
四、訊據被告壬○○固不否認於91年5 月21日由子○○持甲○○之委託書，將上開64號土地內15萬立方米砂石，以300 萬元之代價出售予伊。伊又將其中10公分以下之砂石，以300 萬元之代價轉售予黎煥章。而由其2 人自行僱工開採，期限均至91年8月15日止。渠自91年6月1 日起，僱用乙○○在現場負責砂石車事務，另僱用許世芬自同年7 月21日，負責徵調挖土機具並在場負責指揮，至同年7 月22日，經檢察官率警查獲等情，惟堅決否認有何違反山坡地保育利用條例犯行，辯稱：王金宗一再保證子○○、甲○○所出售之砂石，係屬合法，且出示臺中市政府核准之簡易水土保持公文為證，伊始向子○○購買上開砂石，再將部分砂石（10公分以下）轉售予黎煥章，伊依買賣契約進場開採及外運砂石，並不知此舉係違法等語。被告乙○○固不否認自91年6月1日起，以每月3 萬元受僱於壬○○，負責在上開貨櫃屋之臨時工務所內，紀錄砂石車進出之事務，迄91年7 月22日當場為檢察官查獲等情，惟堅詞否認有何違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：伊並不知壬○○係無權開採及外運等語。
五、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。
倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號判決亦同此意旨）。經查，本件證人壬○○、乙○○、甲○○、蔡國隆、王金宗、黎煥章、子○○、王來富、王志名、黃銘坤、癸○○、沈金達、蔡翔恩、賴泳城、卓清圳、謝志忠、林文科、戊○○○等分別經原審、本院於審判期日傳喚到庭，與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之供述，對於被告當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌其等於前開調查站筆錄製作之過程，係由訊問人員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到調查站製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其等調查站之證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人壬○○、乙○○、甲○○、蔡國隆、王金宗、黎煥章、子○○、王來富、王志名、黃銘坤、癸○○、沈金達、蔡翔恩、賴泳城、卓清圳、謝志忠、林文科、戊○○○等人於調查站之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人壬○○、乙○○、甲○○、蔡國隆、王金宗、黎煥章、子○○、王來富、王志名、黃銘坤、癸○○、沈金達、蔡翔恩、賴泳城、卓清圳、謝志忠、林文科、戊○○○等人於調查站之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就調查站筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其等證言例外具有證據能力。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本件證人鄭春淵、林志清、陳建權、陳顯堂、段錦浩、李明哲、陳政田、蔡瑞田、蔡東勝、張志全、鄭清晨、劉靜儀、吳文發、林泳池、顏森富、洪秉霖、紀明德、高三保、吳志春、蘇金發、王暐程、馬秋安、黃孟本、王志哲、蔡文龍、莊俊郎、胡忠先等人於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告壬○○、乙○○及被告壬○○之辯護人就此部分有爭執，而公訴人並未主張其等警詢證述有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認均無證據能力。
㈢按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2 項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人鄭春淵、林志清、陳建權、陳顯堂、李俊良、曾文卿、段錦浩於檢察官偵查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。是證人鄭春淵、林志清、陳建權、陳顯堂、李俊良、曾文卿、段錦浩於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
㈣按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2 項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人原則上均須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結（或依法無庸具結）而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2 項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之 1第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院96年度台上字第3527號判決亦同此意旨）。經查，本件證人即共同被告甲○○、子○○、王金宗、黎煥章等於檢察官偵查中所為之陳述，係以共同被告身分而為陳述，其復分別經原審、本院審理時以證人身分由交互詰問方式檢視前揭證言之真實性，並賦與被告壬○○、乙○○反對詰問之機會，況證人等人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告壬○○、乙○○及辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依據上開說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。㈤末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告壬○○、乙○○及辯護人等人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
六、經查：㈠臺中市○○區○○段○○○號（重測前：臺中市○○區○○○
段538之2地號）、同段63地號（所有權人為中華民國，管理機關為財政部國有財產局，重測前：臺中市○○區○○○段521之79 地號）、同段62地號（所有權人為臺中市，管理機關為臺中市政府，重測前：臺中市○○區○○○段 521之27號）及同段111 地號（所有權人為臺糖公司，重測前：臺中市○○區○○○段○○○○號）等4筆土地，均經前臺灣省政府於86年10月8日，以86府農水字第168867 號函公告為山坡地保育利用條例第3 條所指之山坡地等情，有臺中市中興地政事務所93年4月22日中興地所資字第0930006535 號函檢送之土地登記謄本4紙、臺中市政府93年4月26日府經農字第0930064864號函1紙附於原審卷㈠第105-109頁、共同被告甲○○所提臺灣省政府公告1紙附於原審卷㈢第134-143頁、行政院農業委員會93年9月7日農授水保字0000000000號函1 紙附於原審院卷㈣第34頁可稽。
㈡被害人丙○、戊○○○、辛○○、己○○及丁○○等5 人曾
於57年5月2日，共同出資購買臺中市○○區○○段○○○號土地，並信託登記為丙○、戊○○○2 人分別共有（應有部分各2分之1）；而甲○○於81年間，因承包瑞聯建設公司建築剩餘土石方之棄置工程，需土地堆置廢棄土石，乃於81 年7月19日，以鴻穩公司之名義，與地主戊○○○訂立合約書，約定由鴻穩公司在4至6個月之期間內，負責將福林段64號土地填平、整平，訂約後，甲○○即在該土地上堆置建築廢棄土石約20多萬立方公尺之事實，業據證人即共同被告甲○○於91年7 月26日調查站偵訊時稱：「台中市○○區○○段○○○號土地非我所有，地主是戊○○○、辛○○等人，我是在81年間前後，因為承包瑞聯天地地下室開挖工程、國安國宅地下室開挖工程、大隆翠邸地下室開挖工程及台中市警察局地下室開挖工程等工程，需要一堆置廢棄土之場所，所以才會覓得台中市○○區○○段○○○號之土地，當成是堆廢棄土場所‧‧‧該地點我載運堆置工程廢棄土最多達20多萬立方米‧‧‧」（91年度他字第1231號卷㈡第12-13 頁）、於91年7 月26日偵訊時陳稱：「（臺中市○○區○○段之土地向何人承租？）向丙○、戊○○○、辛○○、己○○等4 人承租‧‧‧（本案有多少砂石在那裡？）有23萬立方米。」等語（91年度他字第1231號卷㈡第30、32-1頁）、於原審於93年5 月24日行準備程序時陳稱：「我放置在那裡的砂石是挖瑞聯天地地下室約有23萬立方米的建築土石，是我買去64地號放的，預算慢慢賣掉，剛開始沒有買主，就一直放在那裡，現在還有存放。」等語在卷（原審卷㈠第155 頁），並經證人辛○○、丙○、王影及戊○○○等4 人分別於原審93年10月20日、11月19日審理時結證綦詳（原審卷㈣第 165-171頁、卷㈤第43-71頁），復有土地登記謄本1份、合約書2 份附卷可稽（原審卷㈠第107頁、卷㈤第24-31頁），此部分之事實堪認為真實。
㈢甲○○於上開64地號土地堆置大量建築土石後，乃委託案外
人陳炳財所負責之侑學公司代為清運該些土石，但侑學公司遲遲未有清運之動作，地主乃將該些廢棄土石賣予他人，嗣建築砂石欠缺，該些廢棄土石有再利用之價值，侑學公司欲去清運，遂與地主、買受該些廢棄土石之人發生糾紛乙情，業經共同被告甲○○於93年3月9日在檢察官偵訊中陳稱：「我有叫陳炳財處理，但他處理不當」（91年度偵字第 19189號卷㈡第286頁）、於原審93年5月24日行準備程序時陳稱：
「是我委託陳炳財處理，他再叫子○○處理，陳炳財叫子○○出來處理，陳炳財沒有跟我說，我與子○○才產生誤會」（原審卷㈠第156頁），並有甲○○與陳炳財於81年11月1日所訂立內載：「前揭堆積在戊○○○等人所有土地上之現有天然級配為甲○○所有，今全權委託侑學公司陳炳財代為處理級配之搬運，為免糾紛，特立此據」之委託書1 份（91年度他字第第1231號卷㈡第19頁），及地主戊○○○、丙○於86年8月6日與陳清溪所訂立內載：「陳清溪以85萬元，向戊○○○、丙○購買該土地上所堆積土石之挖採權」之買賣契約書1份（原審卷㈤第36-37頁）存卷可佐。再者，蔡國隆與子○○於86年9月起至同年底間合夥以120萬元向侑學公司買下該些廢棄土石部分，業經證人蔡國隆、子○○一再供陳明確，並有內載：「蔡國隆付清120 萬元予侑學公司，該地號上堆積之天然級配，由蔡國隆於5年內載運完畢，若5年內未載運完畢，須從第6 年開始，每年補貼10萬元予地主，作為土地租金」之買賣契約書1份在卷可考（91年度偵字第19189號卷㈡第341頁），雖該契約書所載之訂約時間為82年5月15日，但蔡國隆與子○○均稱係在渠2 人於87年被裁處15萬元罰鍰前1 年多所訂立，該契約書日期應該是寫錯在卷，本院參諸戊○○○、丙○與陳清溪所訂立之前揭買賣合約書時間為86年8月6日，及蔡國隆與子○○遭裁處罰鍰之時間係87年12月29日（91年度偵字第15374號卷第85、86 頁），而認子○○、蔡國隆與陳炳財訂立該契約之時間應為86年9 月至同年底之間。
㈣共同被告甲○○於90年7 月24日將該些土石賣給案外人鄭文
森，蔡國隆與子○○得知後極為憤怒，除向協和派出所報案外，並與子○○於90年8 月27日與甲○○理論，並發生毆打、妨害自由等事件，嗣雙方達成和解，和解條件為：上開土地之砂石所有權及開採權，先由甲○○開採5 萬立方米之砂石（其中5 千立方米由案外人鄭文森取得），並由甲○○負責申請一般水土保持計畫。開採5 萬立方米之砂石後，再由甲○○、子○○（含合夥之蔡國隆）兩方各以7比3之比例，取得砂石及負擔費用。甲○○即就傷害部分撤回告訴，另妨害自由部分，經本院於91年7月30日以91年度上訴字第860號各判處有期待刑4月確定等情，為甲○○、蔡國隆2人所不爭執，復有上開判決書及被告全國前案紀錄表等件足參（原審卷㈠第61-76頁，176-180）。準此，堪認自90年10月19日起，上開土地砂石之開採及販售事宜即由子○○（含合夥之蔡國隆）與甲○○兩方共同合夥經營。於91年1 月22日，甲○○因無力繳納臺中市政府對其裁處之罰鍰30萬元，乃向共同被告王金宗借款並轉讓其砂石所有權百分之15予王金宗，作為擔保。並於癸○○之事務所，由王金宗出借30萬元，甲○○書立借貸契約書、權利轉讓同意書及2 紙計30萬元之本票，交予王金宗等情，業為王金宗、甲○○陳明在卷（原審卷㈠第172頁、卷㈢第195、196、201頁），並有本票2 紙，借貸契約書、權利轉讓同意書各1份附於原審卷㈠第186-188頁可參。準此，堪認自91年1 月22日起，上開土地之砂石開採利益即由甲○○、王金宗2 人與子○○（含合夥之蔡國隆）等3 方各以百分之55、15、30之比例共享及共同合夥經營該土地之砂石開採、販售事宜。
㈤91年5 月21日子○○代理甲○○與壬○○訂立買賣福林段64
號土地上15萬立方公尺土石契約之事實，業經證人即介紹人王金宗於91年7 月29日偵訊時述明確（91年度他字第1231號卷㈡第53頁），核與承辦該訂約事宜之癸○○於91年10月 9日調查站訊問時陳稱：「（提示91年5 月21日甲○○、子○○買賣契約書及91年5 月21日壬○○、黎煥章買賣契約書影本各1份，此2份買賣契書是否由你代為辦理？）是的，該合約書是由前述之當事人講妥條件後，委託我擬橋繕打代為辦理合約簽訂手續，當時甲○○並未到場，乃委託子○○前來辦理，甲○○同意將前述土地開挖之砂石售予壬○○，而壬○○當場再將土地之砂石售予黎煥章，所以乃簽訂2 份買賣契約書‧‧」（91年度偵字第19189號卷㈠第55-56頁），並有買賣契約書、委託書及用以支付價金之支票3 張（分別為100萬元、100萬元、50萬元）附卷可佐（91年度偵字第19189號卷㈠第62-66頁）。而被告壬○○購買該些土石後，當場再將該些土石（10公分以下）賣給黎煥章所經營之巴黎開發有限公司部分，亦據被告壬○○供承無訛，並經證人即共同被告黎煥章於91年7 月22日台中調查站訊問時陳述：「我於91年5 月間透過友人王來富《綽號阿慶；又名高嘉祥》介紹向台中市壬○○購買台中市○○區○○段地號之土石，當時我共向壬○○購買15萬10公分以下之天然土石方，每立方公尺新臺幣20元，總金額共計3百萬元整，雙方並於91年5月21日在台中市律昇律師事務所簽訂買賣土方合約，完成合約後，我才於5 月底開始僱工開挖、載土‧‧」（91年度他字第第1231號卷㈠第277頁），並有買賣契約書1紙在卷可考（91年度偵字第19189號卷㈠第59-60頁）。查被告壬○○向甲○○購買之標的15萬立方米砂石，係甲○○於81年間自瑞聯新天地等工地載運至福林段64地號土地之建築廢棄土石方，屬甲○○所有，已如前述，為甲○○有權處分之物，並非「他人之物」。
㈥甲○○除與戊○○○訂立前揭土地使用契約外，又於81年 3
月26日、90年3月26日先後與戊○○○、丙○訂立2次租賃福林段64號土地之契約，其內容分別為⑴租期自81年3月26 日起，每3年1期，3年期滿得續約，次數不限，每年租金5萬元，⑵租期自81年3月26日起至93年3月25日止，每年租金5 萬元，此有該2份租賃契約在卷可證（91年度偵字第19189號卷㈡第203-204、334-335頁），並經甲○○在原審陳稱：「64地號是我向丙○及戊○○○租的，租約10年，3年換約1次，15萬元，我自81年3 月15日開始租的」等語在卷（原審卷㈠第155頁）。又甲○○曾於86年7月7日，90年8月17日，先後提出簡易水土保持申請書，向臺中市政府申請開發使用該64號土地，均獲准，此有臺中市政府建設局86年7 月19日中建農字第3432號函、臺中市政府90年8月21日90府經農字第115777號函在卷可憑（93年度偵字第5643號卷第30、34 頁）。
甲○○於前揭臺中市政府第115777號函准開發整地期限即將屆滿前，又申請延期，經臺中市政府准延至91年4 月30日，有臺中市政府91年3月12日府經農字第0910034660 號函在卷可證（93年度偵字第5643號卷第43頁），甲○○於前揭臺中市政府第0000000000號函准予延期屆滿前，復於91年4 月11日申請延期，並於91年5 月13日，以戊○○○之名義檢附改正計畫圖，申請准予展延至91年8 月31日，嗣臺中市政府以91年5月20日府經農字第0910071683 號函對甲○○裁處罰鍰15萬元，並限於91年8 月31日前完成農業使用之改正，此有各該申請書及臺中市政府函在卷可佐。
㈦又證人即同案被告王金宗於91年7 月29日偵訊時陳稱：「甲
○○說這塊地他有採土權，他那是乾溝，他在地上有傾倒土石，他可以拿那些土石來賣，土石有20幾萬立方米‧‧甲○○向我說那是合法的，他有拿一張市政府之公文給我看，其上之內容即貼在貨櫃旁之告示牌那一張‧‧」等語（91年度他字第1231號卷㈡第53頁）、於93年3月9日偵訊時稱：「（你認為甲○○有何挖採權利？）他有拿許可證給我看。‧‧（壬○○這個買主何人找的？）是我。（曾經有指界給壬○○開採的範圍？）有，我用手指給他看。（有無測是或釘樁？）沒有。」（91年度偵字第19189號卷㈡第307頁）、於原審93年9 月14日審理時稱：「（有帶壬○○去看現場？簽約時你在場？）是，有告訴壬○○說水溝裡面的都可以挖，水溝是甲○○已經挖的，甲○○說那是做簡易水保的，砂石的範圍已經有挖出來用水溝以內為界，我才告訴壬○○‧‧」（原審卷㈣第67頁）、於原審93年10月20日審理時稱：「（當時有無跟他說這裡的土石是沒有問題，就是合法的？）當時貨櫃屋那個地方，甲○○有貼壹張市政府的公文，甲○○也有拿公文給我，我就說這個有公文。」（原審卷㈣第191-
194 頁）、於本院前審96年8月1日審理時稱：「（前開64地土地，你是否知道其範圍？）我不知道，當時甲○○有向我講，四周圍均有做一條溝渠圍起來。（當時是指界什麼？）甲○○有向我講有挖一條溝，我就將此範圍向壬○○講。」（本院前審卷㈡第126-129 頁），由證人王金宗之陳述可知，被告王金宗介紹被告壬○○向甲○○、子○○等人購買福林段64地號之砂石，證人王金宗並向被告壬○○指界得以採取砂石之範圍，並向被告壬○○出示臺中市政府之公文，則被告壬○○信任臺中市政府出具之公文書，認甲○○有權開挖砂石，其主觀上並不具備犯罪之故意，而被告乙○○係受壬○○所僱佣，在福林段64地號土地現場負責登記管制進入之砂石車事務乙節，已據被告乙○○供明在卷，核與證人即被告壬○○證述情節相符，被告乙○○就壬○○向甲○○、子○○等人購買砂石之情節並未參與，被告壬○○既信任甲○○、子○○就系爭砂石正當權源，則單純受僱壬○○之被告乙○○，如何能知悉甲○○並無正當權源，檢察官就此並未舉證以實其說，自難認被告乙○○有何竊佔之故意。
㈧又91年7月22日上午9時30分許，經臺灣臺中地方法院檢察署
檢察官率員在上開地號土地，當場查獲被正男、許世芬2 人在場指揮不知情之案外人顏林富、林永池、吳文發、洪霖、紀明德、黃忠明、高三保、吳志春、蘇金發、王瑋程、馬秋安、黃孟本、王志哲、沈金達、蔡翔恩、賴泳城、卓清圳、謝志忠、莊俊郎、胡忠先及林文科等21人，正在現場開挖砂石及外運砂石，並扣得甲○○所有印章1 枚，簽收單、出貨單各2冊，雜記2份，出車紀錄1份，及公告牌1面。嗣經測量結果，在上開62、63、64號等3 筆土地，有開挖土石及坑洞，在62、63號2 筆土地上，有堆積土石，及在62號土地上，有設置貨櫃屋之工寮（採取土石、堆積土石，及設置貨櫃屋之面積及位置詳如附圖一之複丈成果圖B、C、D、E所示）等情，為被告壬○○、乙○○所不爭執（參原審卷㈠第172 頁），並有履勘現場筆錄、搜索扣押筆錄各1紙，複丈成果圖1份，查獲在場人員明細2 紙附於91年度他字第1231號卷㈠第34- 36、55、64、140、141頁可參。又經濟部水利署第三河川局鑑定估算結果認：至91年7月22日上午9時30分止，自62、6 3、64號等3筆土地挖取之土方量約為35082 立方米，尚堆積在62、63號2筆土地上之土方量約為1350 立方米等情，有該局91年7月30日水三工字第09101011470號函檢附之測量結果2紙附於91年偵字第19189 號卷（證據卷宗）第107-109頁可參，依水利署第三河川局鑑定估算，被告壬○○挖取之土方量約35082 立方米，並未逾越上揭買賣契約所約定買受15萬立方米之範圍，是被告壬○○之開採砂石行為，係向前手甲○○合法買受，並經證人王金宗指界，挖取之土石數量又未逾越合約買受之數量，而無超出契約之挖掘行為，足認被告壬○○或其僱用之乙○○並無「擅自」開挖之主觀認識及犯意，難以成立竊佔罪。
㈨再者，甲○○就福林段64號土地部分並有向臺中市政府提出
簡易水土保持申請書申請開發整地，並經臺中市政府准其於91年8月31日前完成農業使用之改正，已如前述。而按87年1月7日修正公布之山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，係以違反該條例第10條規定在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第9條第1款至第9 款之開發、經營或使用者為要件，故必以無正當權源，而在公有或他人山坡地上，擅自墾殖、占用或從事上揭開發、經營或使用之行為始得成立，此與修正公布前同條項所定「在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物」之處罰，範圍較為擴大，不僅擅自墾殖，即擅自占用或從事第9條第1款至第9 款之開發、經營或使用者，亦包括之，故如已得所有權人之同意，或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，自與「擅自」之要件不符，尚難成立本罪（最高法院93年度台上字第3550號判決參照）。茲被告壬○○與甲○○成立買賣契約時，因甲○○出示臺中市政府公文，被告壬○○及其所僱用之乙○○主觀上均認甲○○確有取得正當權源，亦如前述，則揆諸前揭最高法院判決意旨，被告壬○○、乙○○在該些土地上採取砂石之作為，即與山坡地保育利用條例第34條或刑法第320 條第2項竊佔罪之構成要件不符。再甲○○於90年8月17日，提出簡易水土保持申請書，向臺中市政府申請開發使用該64號土地，臺中市政府僅同意其開挖整地以利種地瓜耕作，且依臺灣省山坡地開發利用水土保持計畫審查及檢查作業要點第
3 條第2項之2之規定，其因整地而挖填土石不得大於5 千立方公尺，但甲○○卻與壬○○訂立販售該土地上15萬立方公尺土石之契約，可見甲○○顯然是假藉整地之名，行載運堆積在該土地上之土石之實無訛，惟甲○○既已提出簡易水土保持計畫書向臺中市政府申請獲准開發整地，則其所做超過核准目的之超限利用行為，應由主管機關依山坡地保育利用條例第25條、第35條之規定，限期令其改正、處以罰鍰、令其停工‧‧等等，非能以該條例第34條所規定之刑罰相繩，另本案雖認定甲○○除於81年7 月19日與戊○○○所訂立之該份合約書為真正外，其他與戊○○○、丙○所訂立之租賃契約，及戊○○○、丙○所出具之同意書、申請書均係甲○○所偽造，故甲○○對64號土地並無正當使用權源，然本件之契約書、同意書、申請書均係為甲○○與案外人龔振忠等人所偽造，已據本院94年度上訴字第768 號案認定屬實，有該案判決書足按。而被告壬○○係91年5 月間，經王金宗之友人「慶仔」介紹，始與王金宗、甲○○、子○○等人接觸洽談買賣砂石，被告乙○○係自年6月1日起始受僱於被告壬○○等節，已據證人王金宗證述明確，且為被告壬○○、乙○○供述無訛，顯然被告壬○○、乙○○並未參與甲○○上開行使偽造文書之行為，且亦無證據足資證明被告壬○○、乙○○知悉甲○○上開行使偽造私文書之犯行，而按山坡地保育利用條例第34條第1 項之規範，性質上為刑法竊佔罪之特別規定，行為人是否有擅自在公有或他人山坡地墾殖之主觀認識及犯意，自應詳為調查，如僅係誤信有權使用，縱其結果應負民事上侵權責任，亦難令負該罪（最高法院92年台上字第3517號判決參照），茲本件與地主訂立租約，向臺中市政府申請開發整地之事宜，全由甲○○負責進行，其若以非法方法取得相關資料，亦非其他人所能了解，於無法證明被告壬○○、乙○○與其就偽造該些資料有共犯關係下，依前揭最高法院判決之意旨，僅能認定被告壬○○、乙○○係誤認為有權使用，欠缺主觀犯意，難令其負山坡地保育利用條例第34條第1項之罪責。
㈩被告壬○○自始否認本案貨櫃屋係其設置，而依證人即共同
被告甲○○於93年3月9日偵訊時稱：「（現場的工寮何時搭建？）約90年8 月間做的，是貨櫃屋。」等語綦詳（91年度偵字第19189卷㈡第286頁），另證人王金宗於原審96年8 月10日審理時亦稱62地號土地上之貨屋早已存在等語（原審卷㈡126-129 頁），可見該貨櫃屋並非被告壬○○所搭建，起訴書認被告壬○○與甲○○等人共同設置貨櫃屋云云，顯與事實不符。
綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，尚不足以使本院形成被
告壬○○、乙○○有罪之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告壬○○、乙○○犯罪。
七、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告上訴意旨壬○○、乙○○否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並為被告壬○○、乙○○無罪之諭知。
八、至原審認定被告壬○○與甲○○、王金宗人共同承前同一違反山坡地保育利用條例之概括犯意聯絡，自91年8 月間起，假藉欲回復、填平上開64號土地原狀之名義，由甲○○要求王金宗負責轉知壬○○，由壬○○負責繼續僱工在上開63、
64、111號等3筆土地上採取砂石。並將自該63、64、111 號等3筆土地所挖出之砂石，擅自堆積在該3筆土地上。於91年11月21日上午10時許，經檢察官會同甲○○及測量人員到場勘查而查獲上情，因認被告壬○○此部分之行為亦涉犯係違反山坡地保育條例第34條第1 項違反在公有及他人山坡地內，不得擅自從事採取土石、堆積土石及設置有關附屬設施之開發、經營及使用之規定罪。然按刑事訴訟法第267 條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分均應構成犯罪，並且有實質上一罪或裁判上一罪之關係者而言，若檢察官起訴之事實，經法院審理結果，認為無罪，即與未經起訴之其他事實不發生關連，自無一部效力及於全部之可言，依同法第268 條之規定，法院即不得就未經起訴之其他事實，加以裁判（最高法院86年度台上字第5919號、88年度台上字第7249號判決分參照
）。經查，本件檢察官起訴被告壬○○自91年5月21日起至同年7月22日之涉犯山坡地保育條例第34條第1項違反在公有及他人山坡地內，不得擅自從事採取土石、堆積土石及設置有關附屬設施之開發、經營及使用之規定罪部分，本院審認結果認無法證明被告壬○○犯罪，已如前述，縱使被告壬○○另自91年8 月起至同年11月21日止確有涉犯山坡地保育條例第34條第1 項違反在公有及他人山坡地內，不得擅自從事採取土石、堆積土石及設置有關附屬設施之開發、經營及使用之規定罪，惟此部分未據檢察官起訴，且前開經檢察官起訴部分已本院認應為被告壬○○無罪之諭知，即與此未經起訴部分不具裁判上一罪之關係，而非起訴效力所及，本院無從審認，原審逕予以論罪科刑，亦有未洽，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利法 官 何 秀 燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 振 祥中 華 民 國 98 年 10 月 6 日