臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上更(一)字第296號上 訴 人即 被 告 丙○○上列上訴人因違反電業法等案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第1083號中華民國94年9月23日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度發查偵字第33號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同改變電度表之構造竊電，處有期徒刑参月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑参年。
犯罪事實
一、丙○○為圖減省電費，意圖為自己不法之所有，與具改裝電表能力之不詳姓名成年人基於竊電之犯意聯絡，於民國（下同）93年6月至7月29日間某日，委由該不詳姓名成年人，將以其名義向臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）租用，設在彰化縣○○鄉○○路○段○○號處之第51─2508─62號電表（該電錶係以同號三樓之地址申請）上用以證明為台電公司所加封而具文書性質之外箱蓋封印鎖Ｅ0000000、Ｅ0000000及電錶白鐵扣環Ｅ0000000封印鎖暨經濟部中央標準局所製「同」字鉛封，以不詳工具撬開 (毀損部分未據告訴)，並擅自調整該電表內計量器齒輪與軸承間距脫離後，再予封回，致使該計量電表失效不準，以此方法繼續竊電使用。迄93年7月29日中午12時許，經警會同臺電公司彰化區營運處派員查獲，並會同警員扣得該電表一組。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經臺灣彰化地方法院員林簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑，簽移臺灣彰化地方法院依普通程序審理。
理 由
一、證據能力部分：按搜索係採令狀主義為原則，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於符合法定條件下，無須向法官聲請核發搜索票，即得逕行實施搜索，故刑事訴訟法第一百三十條規定附帶搜索、第一百三十一條第一項規定特許搜索、第二項規定緊急搜索、第一百三十一條之一規定自願性同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無令狀搜索，無令狀而得搜索之執行人員係指檢察官、檢察事務官、司法警察（官）而言。又「電業為防止竊電起見，得派員在○○○區○○路所經之地區及用電場所施行檢查，必要時並得請求當地憲警或鄰里長協助之」、「電業查獲竊電事實，應由在場之軍政憲警一人或第三者二人以上之證明或作成文件、照片等其他物證」，處理竊電規則第三條第一項、第五條定有明文。本件證人乙○○、陳正義、黃明昌等人並非司法警察 (官)，於九十三年七月二十九日前往上址查獲被告竊電時，並未會同憲警一人或第三者二人以上，於警員未到前即拆下扣案電表，嗣交由警員帶回，扣案電表之取得違反刑事訴訟法及處理竊電規則之規定，自無證據能力。至渠等於查獲現場拍攝之VCD錄影及照片係從事竊電查緝工作之證人乙○○等依處理竊電規則於查緝過程所需製作之證明文書，並無顯有不可信之情況，有證據能力。
二、實體部分：訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）丙○○雖矢口否認犯罪，於本院前審辯稱：伊不懂電業常識，沒有改裝電表，電表外箱及電表之封印鎖變形，係台電公司人員拆卸所致，稽查時伊不在場，是自不得以此認其有竊電之行為云云，於本院辯稱：伊並未竊電，乙○○等人所述不實在，他們先拆電表，伊回去時問他們說：「你們在做什麼」，才開始攝影云云。惟查：
①因被告丙○○經檢舉有電表異常之情形，故台電公司派證人
乙○○等三人前住稽查，發現該處電表確有轉速快，但度數慢，即由陳政義負責覓得用電戶主即被告，俟被告到場時，方依程序為稽查行為，發現該電表之外箱蓋封印鎖Ｅ000000
0、Ｅ0000000及電錶白鐵扣環Ｅ0000000封印鎖暨經濟部中央標準局所製「同」字鉛封，均有撬開損壞重封之痕跡，而因該電表內計量器齒輪與軸承間距有脫離後再封回，所以該計量即失效不準（轉速較慢）等情，業據證人即台電公司彰化營業處之稽核人員洪銘桉、陳政義、黃文昌於原審證述綦詳（見見原審94年度訴字第1083號卷第36頁至第40頁），證人乙○○於本院前審仍證述：「（原審提到例行性檢查為何？）上面派我們去某一個區域去檢查或是測試，並沒有固定是哪一戶。（於原審有提到密告，本件是密告？）是。（原審問密告單記載情形如何？你答稱忘記了，後來有無回去查看？）我印象中寫電表異常。（有無寫封印鎖被破壞？）印象中有。有寫原因不知道是度數異常還是怎樣。，‧‧‧。（當時拆的時候，封印鎖有被破壞？）是，還沒有拆的時候就已經破壞了。拆的時候就已經破壞了。鎖頭有撬開過的痕跡。（當日有去測速140轉是一度，當時是目視還是儀器測試？）目視。正常140圈是一度，當時140圈才四分之一度而已。（按照當時的電表，換成正確的電表，會不會變成四倍？）照理說會。除非齒輪有時候有咬到，有時候沒有咬到。（當時去檢查的原因在那裡？）當時我有指給屋主看，齒輪的咬合不準。（齒輪咬合不準的原因？）被改動電表。（查了之後有無馬上換電表？）有。（換正常電表之後，有無去看是否是正確的。‧‧‧（關於原審卷第46頁的照片是何東西？）封印鎖。用來加封電表的。‧‧‧（若是封印鎖有損害，為何還要剪開？）因為他有偽裝，雖然有破壞，但是還是拉不開，所以還是要用鉗子打開。（「提示原審卷電表照片」由照片上來看封印鎖已經剪開了？）那是我們剪開的。（如何得知封印鎖是偽裝的？）很明顯可以看出來。（「提示扣案電表封印鎖」如何看出來？）封印鎖會有被撬動的痕跡，而且會比較鬆動，而且同字有重疊，插銷已經斷掉，若是插銷斷掉的話，就無法回復，當時插銷還有一小段，不知道掉到那裡去了。‧‧‧（螺絲拔起來是否插銷會斷掉？）當時插銷就已經斷了。當時我們有徵得他的同意才拆的。」等語（見本院前審三十九至四十二頁)，於本院證述：電表有異常我們才會去看，我們當天會同被告也有攝影，有告訴他，電表齒輪有不正，與齒輪不合，有歪掉等語 (見本院九十七年十二月四日筆錄)，證人乙○○、陳政義、黃文昌等人與被告並無仇怨，如無此事實當無甘冒偽證罪責而為虛為證述之理，並有證人乙○○等於查緝時所拍攝之ＶＣＤ及現場照片四張在卷可稽，經原審當庭勘驗該ＶＣＤ與證人乙○○等人原審所述相符 (見原審卷第三十五頁)，被告於偵查中且供稱：九十三年七月二十九日伊自外處回家，看見三個人在電表那邊，他們說他們是電力公司的人，在作測試，並說電表的流動不太準，接著把電表外箱的鎖剪開，並拿一塊鏡子在看表的四週，接著把電表外面的鎖剪開，拉出電表，把電表拆開，伊和他們三人就進入伊家裡，等警察來，其間沒有動到電表，等警察來再帶回員林分局等語 (見發查四八二號卷第八、九頁)，於原審供稱：伊問他們，他們說是電力公司的人員，他們說要剪，伊說你們要剪就剪等語（詳原審卷第11頁背面)，於原審勘驗扣案電表後供承：伊回家之後才見到他們在那裡，之後他們說電表運轉沒有正常，他們說要將封印鎖剪開，之後他們看沒有什麼問題，他們才說要剪開封印鎖等語（見原審卷第35頁）。又本件是否有人密報與被告是否竊電之認定無涉，況密報之人本不願曝光，證人乙○○未能攜帶到庭亦符常情，另證人乙○○所證電表之轉速，雖有電表140圈只有0．1度、0．2度、0．3度、四分之一度不一之情形，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；‧‧‧證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例參照）；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院90年度台上字第6078號判例參照），本件係證人乙○○親自以目測為之，且其先後均證述轉一百四十圈均未跳度，況人之記憶本隨時間之經過而模糊，尚難以其於九十三年十一月四日偵查中及九十四年九月九日原審中暨九十四年十二月九日本院前審審理中所言電表140圈只有0．1度、0．2度或0．3度或四分之一度不一之情形，即認其所為被告更改電表竊電之證述不足採信。
②又上開電表係於92年7月新設，除當月用電較少以外，餘每
期用電度數，均2百至3百度之上，有時甚至高達6百至7百，但93年8月之收據（即93年6、7月用電度數）卻僅有171度，於93年7月29日稽查後，即93年8、9月之用電度數又回復為
279 度有93年10月之收據及臺灣電力股份有限公司彰化區營業處94年1月7日Ｄ彰化字第09401000051號函及附件各1份在卷可稽，衡諸常情，夏天為用電高峰，而被告之上開電錶卻於93 年6、7月顯示用電度數驟降，顯與常情有悖，益徵被告確有竊電之舉。且更動電表需要專門技術，被告自承並無電業方面之專業，是以本件應係被告委由具此方面技能之不詳姓名成年人更動電表為竊電之行為。
③再本件被告竊電追償計價標準業據證人乙○○於本院前審證
述：是按照一般家庭一年平均單價2.604元再乘上，罰款0.6倍，再加上一倍就是他原來要繳的，也就是乘以1.6，再乘一天八小時，乘以365天，他有四個馬力，乘以4，再減原來有繳的2900就是應該要繳的度數 (即8780度)。追償電費是用臨時用電1.6倍來計價，所以是乘以1.6等語 (見本院前審卷第四十五、四十六頁)，於本院證述：被告竊電度數如台電公司九十七年十一月二十一日函覆貴院的公文所載等語(見本院九十七年十二月四日審理筆錄)，核與卷附臺電公司追償電費計算單及臺灣電力股份有限公司彰化區營業處九十七年十月二十一日D彰化字第09711001381號函所載暨電業法、處理竊電規則第六條第一項第一款、第三款及第二項所載相符。綜上所述，本件事證明確，被告上開所辯顯係脫卸之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
三、按被告行為後刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，依新修正刑法第二條第一項規定：行為後法．．適用最有利於行為人之法律。茲就本案適用之刑法比較說明如下：修正後之刑法第三十三條第五款規定：罰金，新台幣一千元以上，以百元計算之。與修正前之規定相較，修正前之規定有利被告；另修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：犯最重本刑五年以下．．，以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金，與修正前之規定比較，修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項規定，均應適用修正前之規定，再刑法第二十八條將共同正犯修正為：二人以上共同實行犯罪之行為者，然本件無論依修正前後之規定，被告與不詳姓名更改電表之成年人間均為共同正犯，尚無比較問題。核被告所為係犯電業法第一百零六條第三款之竊電罪 (按電業法第一百零六條之竊電罪係刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，依法規競合之原則，自應優先適用)，被告與該不詳姓名之成年人間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告與不詳姓名之成年人僅一次損壞電度表封印改變電度表使其失效不準，持續竊電，並無先後多次損壞電度表封印改變電度表使其失效不準，自非基於概括犯意之連續犯，顯係基於單一之犯意以一個行為繼續竊電，為繼續犯 (公訴人認基於概括犯意，尚有未洽)。原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決認被告另犯刑法第一百三十八條之損壞文書罪，尚有未洽 (見後述)。被告上訴否認犯竊電罪雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，所生損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之拆算標準及依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定減刑暨諭知易科罰金之拆算標準。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，因一時失慮，致罹刑章，經此偵、審教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認本件所處之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑参年，以啟自新。
四、公訴意旨另以：被告委由知情且具改裝電表能力之不詳姓名成年人，將以其名義向臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）租用，設在彰化縣○○鄉○○路○段○○號處之第51─2508─62號電表（該電表係以同號三樓之地址申請）上用以證明為台電公司所加封而具文書性質，且隨同該電度表出租並委託其保管之外箱蓋封印鎖Ｅ0000000、Ｅ0000000及電表白鐵扣環Ｅ0000000封印鎖暨經濟部中央標準局所製「同」字鉛封，以不詳工具撬開損壞，因認被告另犯刑法第一百三十八條之損壞公務員職務上委託第三人掌管之文書罪嫌。經查：
①按刑法第十條第二項公務員之定義，已於九十四年二月二日
總統令修正公布，自九十五年七月一日施行。修正後稱公務員者，為下列人員：㈠、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務者。㈡、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。自九十五年七月一日起，有關「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第十條第二項認定之。又刑法第十條第二項之修正理由謂：「㈠本條第二項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8號、第73號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。㈡公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。㈢第一款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。㈣如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。㈤至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定而於第二款訂之」。要言之，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」。
②本件臺灣電力公司係公營事業機關，供應電力與國民使用，
該公司內人員從事此等業務，依修正前刑法第十條第二項之規定，固屬刑法上所稱公務員。然臺電公司與電力用戶間係屬私經濟行為，故臺電公司所屬人員從事與用電戶間之供電契約等相關業務，依修正後刑法第十條第二項之規定，即非屬刑法上公務員，是以臺電公司因與電力用戶間定供電契約而交付用戶保管之電表上裝置之鉛質封印及封印鎖，雖與刑法第二百二十條所稱足以表示其用意之證明者 (為臺電公司加封)相當，應以文書論，然因交付此等文書之台電人員已不具有公務員身份，故該電表之鉛質封印、封印鎖及電表即非屬公務員委託第三人掌管之文書、物品，被告破壞電表之行為，不得再依刑法第一百三十八條之罪論處。依起訴書所載之犯罪事實，被告若成立犯罪，應依刑法第三百五十二條（封印鎖、鉛封）、第三百五十四條（前開二處以外之電表其他部分）毀損罪論處。然刑法第三百五十二條或第三百五十四條之罪，依刑法第三百五十七條規定，係屬告訴乃論之罪。而告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第二百三十七條第一項定有明文。惟本件犯罪之被害人為台電公司，卷查並無台電公司提出告訴之相關資料，警詢時係由證人洪銘桉前往警局製作筆錄，筆錄記載：「竊盜案證人筆錄」，洪銘桉於警詢：今日因何事至本組？答稱：因稽查用電戶查獲涉嫌竊電非法行為，報請貴組員警偵辦等語（見警訊卷第6頁），是否有表示訴追告訴之意尚非無疑，縱認其有告訴之意，然證人洪銘桉係台電公司稽查員，並非該公司代表人，無權代表台電公司提出本件告訴，且卷內並無台電公司代表人委任其提出告訴之委任狀，亦難認其告訴為合法之代理告訴，本件迄令已逾四年多，已無從補提臺電公司之委任狀予檢察官再補送本院，被告所涉嫌此部分毀損行為，既未經合法告訴，依刑事訴訟法第三百零三條第三款規定，本應諭知不受理之判決，因此部分若成罪即與上述被告所犯竊電罪間，有修正前刑法第五十五條後段牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、電業法第一百零六條第三款、刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段 (修正前)、第七十四條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條 (修正前)、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 許 旭 聖法 官 康 應 龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚 錫 鈞中 華 民 國 97 年 12 月 18 日