臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上更㈠字第350號上 訴 人即 被 告 卯○○上列上訴人因常業詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院94年度金訴字第14號中華民國94年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第5278號，移送併辦案號：94年度偵字第7710號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
卯○○共同犯常業詐欺罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表所示行動電話（均含附表所示之門號SIM 卡）共計參支、0000000000號行動電話申請資料書影本壹張、盜接電話紀錄單肆張、對帳單貳張、人頭電話紀錄簿壹本、人頭電話紀錄單壹張、現金新臺幣參拾萬伍仟元均沒收。
事 實
一、卯○○前曾於民國91年間因贓物案件，經法院判處有期徒刑6月，得易科罰金確定，並於92年5月20日易科罰金執行完畢。
二、緣匿居大陸地之外號「大船」、「阿棟」、「阿宏」、「陳仔」、「阿源」、「阿財」、「小歪」、「阿偉」、「阿竹」、「阿昌」、「阿水」、「大象」等12團（名）成員（按並無證據證明成員中有未滿18歲之人）等人組成詐騙集團，共同意圖為自己不法所有，而對台灣地區不知情之民眾詐取財物，並以之為常業。其詐財分工方式，係由在台成員在台北縣市等地，盜接他人之電話後，將該等電話設定轉接至「大船」等人事前所交代之人頭行動電話上，通知提供「大船」等人盜用上述遭盜接之電話號碼，自大陸地區散發電話簡訊向台灣地區民眾施行詐騙，使被害人等接獲電話簡訊時，不疑有詐而撥打簡訊上之電話與其聯絡，「大船」等詐騙集團份子即告以其需至提款機更改密碼，被害人於驚慌之下未詳思索而依其指示以提款卡操作提款機後，發覺其存款不翼而飛已轉帳至詐騙集團份子所購入使用之人頭金融帳戶內。而上開詐騙集團為遂行其等向台灣地區民眾為常業詐欺之犯行，分工精細，由旗下各批成員分別擔任不同之工作內容：有職司收購人頭帳戶者；有職司收購人頭電話者；有職司提領詐騙所得之金錢者；有職司發放簡訊或在電話向被害人實施詐術者，其分工不一而足。而卯○○與其妻柯美珠自93年
9 、10月間起參與上開詐騙集團，與「大船」、「阿棟」、「阿宏」、「陳仔」、「阿源」、「阿財」、「小歪」、「阿偉」、「阿竹」、「阿昌」、「阿水」、「大象」等12團（名）成年詐騙集團成員共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業及意圖為自己與他人不法之利益，以有線方式，盜接他人電信設備通信之概括犯意聯絡，由卯○○、柯美珠負責以如附表所示之0000-000000、0000-000000、0000-000000號行動電話及0000000000 號等行動電話分別與上揭各詐騙集團之成員聯繫，由該詐騙集團提供其成員所收購如附表所示供轉接用之人頭行動電話號碼予卯○○、柯美珠作為指定轉接之用。卯○○、柯美珠於取得上揭集團所提供之人頭行動電話號碼後，以每盜接一線電話新臺幣（下同）1 千元之對價，委請亦具有意圖為自己與他人不法利益，以有線方式，盜接他人電信設備之概括犯意聯絡之Ｋ○○及嗣後加入而與卯○○等人具有共同犯意聯絡之綽號「酒空」（即吳青龍）、綽號「塗」（即Ｚ○○）、綽號「志」（即陳弘志）及綽號「李」（即李沃森）等成年人（吳青龍、Ｚ○○、陳弘志、李沃森等 4人所涉犯幫助常業詐欺及違反電信法業經檢察官以94年度偵字第8755號、9258號提起公訴，並經本院以94年度上訴字第2380號判決判處吳青龍有期徒刑1年10月，李沃森有期徒刑1年6月，Ｚ○○有期徒刑1年8月，陳弘志處有期徒刑10 月）以盜接線路之有線方式（即利用人頭電話及盜接電話，透過多層次轉接之方式，以室內電話轉接至行動電話再轉接至常業詐欺集團指定之國外電話，躲避被害人及警察機關之追查），每人平均每日盜接約10線電話之數量，盜接如附表所示之人之市內電話電信設備，卯○○、柯美珠、Ｋ○○等人於盜接工作完成後，為確保所盜接電話之線路通訊無虞，旋即以電話測試線路是否暢通，確認無誤後，即向詐欺集團之其他成員「大船」等人報知所盜接如附表之市內電話號碼，完成盜接電話之犯行，供詐欺集團成員向臺灣地區民眾行使詐術之用，卯○○、柯美珠並可自詐欺集團「大船」等人處，獲取每盜接一線2千元（原審判決誤繕為3千元至5 千元）之報酬，再以每線1千元（原審判決書繕為每線5百元或 1千元）之代價分予Ｋ○○、綽號「酒空」（即吳青龍）、綽號「塗」（即Ｚ○○）、綽號「志」（即陳弘志）及綽號「李」（即李沃森）等人。卯○○、柯美珠盜接成功後，詐騙集團「大船」即將卯○○、柯美珠應得之款項進卯○○所使用之不知情人辰○○設於中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內，用以支應本身刷卡消費之債務、日常生活用度及支付下游盜接電話成員Ｋ○○等人之酬勞，卯○○及柯美珠均據此牟利而恃以為生，並以之為常業。截至94 年3月18日遭警查獲為止，卯○○、柯美珠共計得款2 百餘萬元（該金額係以詐騙集團「大船」等人匯入辰○○前揭帳戶之金額約為463萬8千5 百元，扣除給付Ｋ○○等人盜接電話之款項約250萬元後之剩餘款）。
三、嗣分別有居住於臺中市○區○○街之丁○○於93年9 月21日接獲手機詐騙簡訊稱：「親愛的客戶你好，中國信託通知你於93年9月21日在高雄全國電子刷卡消費18,600 元，如有誤請撥0000000000號或000000000 號」，因而陷於錯誤匯出款項99, 983元至上開詐編集團所指定之郵局000-0000000000000號帳戶；居住於臺中市○區○○路之民眾乙○○於93年10月3 日接獲手機詐騙簡訊稱：「乙○○先生您好這是信用卡聯合徵信中心金融局已將您的金融體系現金卡金融卡防火牆請於24小時內不要任何提款查詢」，因而陷於錯誤匯出款項65,957元至太平郵局000-00000000000000號帳戶；居住於臺中市西屯區之民眾Ｔ○○於93年10月15日接獲詐騙簡訊，因而陷於錯誤匯出款項58,061元至國泰世華銀行豐原分行000-000000000000號帳戶內；居住於臺中縣大肚鄉之民眾寅○○於93年11月25日，接獲自網路平台帳號：W654321 所傳送之詐騙簡訊稱：「親愛的客戶你好，感謝你於11月25日18時XX時使用大眾信用銀行MUCH卡預借ＮＴ29,000整，如有疑問請洽00-0000 0000大眾客服查詢」，但未受騙匯款；居住於臺中市南區之民眾Ｃ○○於94年初接獲詐騙簡訊，但未受騙匯款；居住於臺中市北區之民眾丙○○於94年1 月14日，接獲手機詐騙簡訊稱：「在臺北新光三越百貨刷卡消費39,000元，如有誤請撥0000000000」，丙○○即撥打簡訊所留之電話00-00000000 查證，由自稱財政部「陳建國科長」叫丙○○卿持提款卡至提款機操作，丙○○不疑有他，因而陷於錯誤，乃分別於94年1月14日22時5分許，至臺中北屯區四平1 號水湳郵局所設之自動櫃員機作轉帳100,000 元至日盛國際商業銀行士林分行0000000000000000000 號帳戶內，及於翌（15）日零時5分許，轉帳100,000元至上海商業銀行天母分行0000000000000000000 帳戶內；居住於新竹市東區之民眾未○○於94年1 月25日遭詐騙電話稱未○○所申辦之中國信託商業銀行（下稱中國信託）信用卡（警詢筆錄誤繕為金融卡）遭盜刷5 萬元，並要未○○提供銀行帳號，因未○○並未申辦中國信託信用卡，故未受騙匯款；居住於臺中縣清水鎮之民眾Ｇ○○於94年3月4日接獲手機詐騙簡訊但未受騙匯款；居住於臺中縣太平市之民眾宙○○於94年3月4日接獲簡訊詐騙但未受騙匯款；居住於臺中市北屯區之民眾庚○○、Ｍ○○於94年3 月18日接獲詐騙簡訊但未受騙匯款；居住於臺中市北屯區之民眾Ｅ○○於94年3 月18日接獲電話詐騙，但未受騙匯款；居住於臺中縣后里鄉之民眾Ｗ○○、居住於臺中縣烏日鄉之民眾戌○○、居住於臺中縣豐原市之民眾丑○○均於94年3月18日接獲電話詐騙，但均未受騙匯款。
四、上開民眾於遭詐騙或接獲詐騙簡訊及電話後報警究辦，並經警方根據監聽電話內容，而循線於94年3月18日15時30 分許，在卯○○與柯美珠共同位於臺北市○○區○○街○○巷○○號
6 樓住處當場查獲，並扣得行動電話含門號計14支、行動電話空機1支、人頭電話申請資料表4張、國民身分證影本2 紙、盜接電話紀錄單4張、對帳單2張、人頭電話紀錄簿1 本、人頭電話紀錄單1張、行動電話SIM卡1張、信用卡申請書1張、荷蘭銀行VISA卡1張、大葉高島屋聯名卡4張、中國信託商業銀行JCB卡2張、中國信託商業銀行VIS A卡4張、中國國際商業銀行VISA卡3張、中華郵政股份有限公司金融卡1張、中國信託商業銀行金融卡2張、合作金庫金融卡1張、華南商業銀行金融卡1張、新竹商業銀行金融卡1張、中國國際商業銀行金融卡1張，及犯案所得現金305,000元等物品。
五、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟據檢察官、上訴人即被告（下稱被告卯○○）於原審法院及本院準備程序中，就此部分之證據能力有無，均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告於本院審理時固坦承依「大船」等人之指示盜接電話、收取報酬等事實，惟矢口否認涉有共同常業詐欺等罪嫌，辯稱：伊係遭詐騙集團所利用，伊僅幫「大船」等人盜接電話，並未實際參與詐騙犯罪事實欄所示之被害人之行為，伊就「大船」等人所涉常業詐欺犯行並無所悉云云。
二、惟查：㈠被告及其妻柯美珠自93年9、10 月間起，負責以如附表所
示之行動電話及0000000000號行動電話分別與上揭各詐欺集團之成員聯繫，由該詐欺集團提供其成員所收購如附表所示供轉接用之人頭行動電話號碼予被告及柯美珠作為指定轉接之用。被告及柯美珠於取得上揭集團所提供之人頭行動電話號碼後，委請亦具有意圖為自己與他人不法利益，以有線方式，盜接他人電信設備之概括犯意聯絡之Ｋ○○及嗣後加入而與卯○○等人具有共同犯意聯絡之綽號「酒空」（即吳青龍）、綽號「塗」（即Ｚ○○）、綽號「志」（即陳弘志）及綽號「李」（即李沃森）等人以盜接線路之有線方式），每人平均每日盜接約10線電話之數量，盜接如附表所示之人之市內電話電信設備，被告及柯美珠、Ｋ○○等人於盜接工作完成後，為確保所盜接電話之線路通訊無虞，旋即以電話測試線路是否暢通，確認無誤後，即向詐欺集團之其他成員「大船」等人報知所盜接如附表之市內電話號碼，完成盜接電話之犯行，供詐欺集團成員向臺灣地區民眾行使詐術之用，卯○○、柯美珠並可自詐欺集團「大船」等人處，獲取每盜接一線2千元之報酬，再以每線1千元之代價分予Ｋ○○、綽號「酒空」（即吳青龍）、綽號「塗」（即Ｚ○○）、綽號「志」（即陳弘志）及綽號「李」（即李沃森）等人乙節，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即共同被告柯美珠於警詢、偵訊及Ｋ○○於警詢、偵訊及原審陳述情節相符，復經吳青龍、李沃森、Ｚ○○、陳弘志等4 人於本院94年度上訴字第2380號審理時坦承無訛，有該判決書在卷可按，且證人即被害人玄○○、Ｂ○○、陳振記、Ｌ○○、午○○、亥○○、Ｊ○○、天○○、申○○○、子○○、巳○○、酉○○、梁世貴、Ｄ○○、Ｉ○○、蔡玫芬、Ｏ○○、吳陳招志、己○○、Ｐ○○、Ｒ○○、Ｎ○○、黃○○、、地○○、、Ｓ○○、甲○○、Ｕ○○○、Ａ○○、Ｙ○○、吳陳招志、Ｖ○○、辛○○、Ｘ○、Ｈ○○、林勝傑、、癸○○等人及證人壬○○（呂勇慶之妹）、戊○○（江文榮之子）、邱麗錦（潘賴日紗之姪女）、楊又清（楊銀盆之女）指述電話遭盜接等情，均相符合，此外，並有如附表所示陳振記、呂勇慶、地○○、Ｑ○○、江文榮、Ｆ○○、Ｓ○○、甲○○、Ｕ○○○、Ａ○○、Ｙ○○、子○○、吳陳招志、Ｖ○○、辛○○、酉○○、蔡玫芬、Ｄ○○、葉志銘、Ｘ○、力獅有限公司、潘賴日紗、楊銀盆、癸○○、Ｂ○○、吳淑珍等人之通聯紀錄（附於94年度偵字第7710號併辦卷第12頁至第20頁、第21頁、第24至第25頁、第28頁至第30頁第38頁至第39頁、第42頁至第47頁、第50頁至51頁、第54頁至55頁、第58頁至60頁、第63頁至64頁、第67頁至68頁、第71頁至72頁、第75頁至78頁、第81頁至85頁、第86頁至第89頁、第92頁至96頁、第101頁至102頁、第105頁至106頁、第10 9頁至111頁、第114頁至121 頁、第124頁至第126頁、第132頁至134頁、第137頁至138頁、第141頁至143頁、第146頁至151頁、第154頁至157頁、第162頁至170頁）、人頭行動電話申請表4張（偵㈡卷第1-4頁）、盜接電話紀錄單4張（偵㈡卷第7-10 頁）、盜接電話紀錄簿1 本（94年度偵字第5278號偵查卷㈡【以下簡稱偵查卷㈡】第11-20頁）、人頭電話紀錄單（偵查卷㈡第21頁）、000
00 00000號行動電話通向通聯紀錄（94年度警聲搜字第1067號卷【以下簡稱警聲搜卷】第53-55頁）、0000000000 號通訊監察譯文（警聲搜第56-62頁、68-81頁、89-91 頁）、Ｋ○○所持用0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（警聲搜卷第101- 107頁）等在卷可證及0000000000、0000000000、
00 0000000 0等3支行動電話及0000000000 號行動電話申請書影本1 份扣案可資佐證，是被告此部分之自白與事實相符，堪可採信為真實。至原審判決書認「卯○○、柯美珠並可自詐欺集團『大船』等人處，獲取每盜接一線3,000元至5,000元不等代價之利益，再以每線500元或1,000元之代價分予Ｋ○○、綽號「酒空」（即吳青龍）、綽號「塗」（即Ｚ○○）、綽號「志」（即陳弘志）及綽號「李」（即李沃森）等人」等語，查，被告雖曾於94年3 月19日警詢時稱：「（給錢方式？）大陸那邊，一線給2500元或3000元，我給師傅
1 千元。」（94年度偵字第5278號偵查卷㈠【以下簡稱偵查卷㈠】第124頁），然被告於94年3月19日警詢時供稱：「（Ｋ○○工資你如何計算？）以盜接電話數計算，每支工錢 1千元。‧‧（你與大象男子如何分帳？）他是匯至辰○○帳戶，盜接我每支電話2千元算。」於94 年4月6日偵訊時稱：
「（一支多少錢？）2千元，我和師父對半分。」、94年4月26日警詢筆錄稱：「我幫詐欺集團盜接市內電話時間係從中午13時至20時，每支市內電話代價新台幣2 千元我與師父（酒空、志、李、塗）各1千元。」（偵查卷㈠第216頁）、於原審94年5 月10日訊問時稱：「（你有何代價？）他們給我一線電話2千元，我再給師父1千元。」等語，而本件並無據證明被告每盜接一線電話，詐騙集團成員會給予2500元至3000元不等之代價，是本件應以被告多次供稱其每盜接一線電話可得2千元，而盜接電話之師父可得1千元為準，附此敘明。
㈡上揭詐騙集團使用被告所盜接之電話，於犯罪事實欄所示
時間，以金融（信用）卡遭盜刷等不實事項詐騙犯罪事實欄所示之被害人丁○○等人，除寅○○、Ｃ○○、未○○；Ｇ○○、宙○○、庚○○、Ｍ○○、Ｅ○○、Ｗ○○、丑○○查覺有異未受損害外，被害人丁○○、乙○○、Ｔ○○、丙○○均因之陷於錯誤，分別將其等帳戶內現金轉至上揭詐騙集團指定之人頭帳戶內，致受有損害等情，亦據證人即被害人丁○○、乙○○Ｔ○○、寅○○、Ｃ○○、丙○○、未○○、Ｇ○○、宙○○、Ｍ○○之女庚○○、Ｅ○○Ｗ○○、戌○○、丑○○等人分別陳明遭詐騙過程明確，復有被害人丁○○台中市警察局第四分局受理詐騙帳戶通報警示、詐騙電話簡便格式表、丁○○收到詐騙集團手機簡訊畫面（警聲搜卷第12-15 頁）、被害人乙○○收到詐騙集團手機簡訊畫面（警聲搜卷第19-22 頁）、被害人Ｔ○○報案三聯單、台中市警察局第四分局受理詐騙帳戶通報警示、詐騙電話簡便格式表、被害人Ｔ○○收到詐騙集團手機簡訊畫面（警聲搜卷第24-26 頁）、被害人丙○○台中市警察局第五分局受理詐騙帳戶警示、電話斷話簡便格式表（偵查卷㈠第235 頁）等在卷可參，此部事實亦堪認定。
㈢被告雖以前揭情詞置辯。然查0000000000號行動電話係被告
所使用等情，已據被告於94年3 月19日警詢時供明在卷（偵查卷㈠第28頁），而被告所使用之0000000000 號行動電話於
94年1月20日15時38分41秒接到0000000000 號行動電話之通訊監察譯文，0000000000號行動電話持用人於電話中稱：「你好這裡是大眾銀行語音催繳通知，大眾銀行金卡額度八萬元已經使用完畢，本季低應繳金額已到最後期限，請儘速繳納，重聽以上內容請按1，如需查詢最低應繳金額請按9。」，此有該通通話內容通訊監察文可按（警聲搜卷第90頁），其後0000000000號行動電話於是日15時39分30秒撥給被告使用之0000000000 行動電話，通話內容為：「A：嗨你好。B：董事長你有接到電話沒有。A：有啊。B：聽的如何。A ：
聽的很清楚。B：你為何不按9與我講一下。A ：你就來不及。B ：我知道我不要浪費太多錢，我馬上把他掛掉我不要費太多錢。A：比昨天還要清楚。B：比昨天還要清楚歐。A ：
比昨天還要漂亮、大聲，這邊都聽的清楚。B：比較好。A：
效果比昨天的還要好。B ：是歐，好啦，我昨天剛剛開始，試你是第一通電話。A：祝你生意賺大錢。B：謝謝。」（警聲搜卷第90頁），觀之上開2通電話內容，0000000000 號行動電話持用人第一通所說內容，正好與犯罪事實欄所示被害人接獲之詐騙簡訊內容相仿，該0000000000行動電話持用人在電話中試著對被告說出上開詐騙簡訊之內容，被告並於次一通通話中評價0000000000號行動電話持用人說的效果比前一天說的要好，衡情以簡訊詐騙被害人均屬違法行為，犯罪行為人彼此間相互聯絡過程中，無不力求謹以避免司位查緝，苟被告僅係盜接電話之人，對「大船」等人詐騙被害人之事亳無所悉，當無在電話中與他人討論詐騙簡訊之內容是否說得清楚、漂亮，又依被告在本件係擔任盜接電話之工作，已如前述，其與「大船」等人聯絡時係使用買來之行動電話門號，「大船」等人要匯款給被告時，係匯到第三人辰○○之前述中國信託帳戶，被告此舉無非係要避免自己身份曝光，倘被告果真不知「大船」等人係從事不法勾當，實無如此大費週章以避免遭警查獲，足見被告對「大船」等人以盜接電話從事不法之詐騙行為知之甚詳，並參與其中等事實無訛。是被告空言否認並未與前開詐欺集團成員就常業詐欺部分有犯意聯絡，並非共犯關係，所辯無非臨訟飾卸之詞，要無足採。
㈣按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活
動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年臺上字第510 號判例參照）。次按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均經參與（最高法院32年上字第1905號判例、90年度臺上字第5353號、第3205號刑事判決參照）。查以犯罪事實欄欄所示各被害人遭詐騙集團施用詐術，因而陷於錯誤交付本人財物之經過觀之，詐騙集團已成年之成員顯使用多本、多門號集團成員所蒐購之存摺及行動電話以供詐欺取財之用，且有指示同一被害人分次匯款至不同帳戶情形；且詐騙集團復利用一般人對於以自動櫃員機轉帳功能較不熟悉之弱點，及自動櫃員機可提領款項之一般印象，由不同成員分任大眾銀行、中國信託人員等角色向廣泛大眾加以行騙，並另派成員領取款項，足見該詐欺集團成員彼此分工合作，具有相當之組織規模，其等所為係以反覆同種類之行為為目的之社會活動，而被告加入詐欺集團負責任盜接電話之工作，已如前述，雖非參與整個犯罪行為之全部過程，而僅參與其中部分行為即亦在該詐欺集團擔任個別分工之角色，仍應對犯意聯絡範圍內負共同正犯之罪責。而上開詐騙集團自93年9 月間起至本案查獲時止，以上開詐騙方法施詐，已知被害人甚多（詳如犯罪事實欄所示），詐騙金額亦多數，顯見該詐騙集團係以詐欺為常業，而被告梅既加入該常業詐騙集團，並個別分擔部分行為，亦難解免以犯詐欺為常業之意，足徵渠等顯恃以維生，資為常業至明。
㈤綜上所述，被告與其妻柯美珠及詐騙集團「大船」等人共同
常業詐欺取財、共同以有線方式，盜接他人電信設備通信犯行已臻明確，堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：查被告行為後，刑法及刑法施行法業已修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。經核：
㈠有關法定刑為罰金刑部分：
修正刪除前刑法第340 條之常業詐欺取財罪，法定刑得併科銀元5萬元以下罰金，依修正後刑法施行法增訂第1條之1 ：
「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定觀之，依修正後之法律，刑法第340 條常業詐欺取財罪所得併科之罰金刑，最高為新臺幣15萬元、最低為新臺幣1 千元，然依被告行為時之刑罰法律，有關刑法第340 條常業詐欺取財罪部分，依修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑，最高為銀元5萬元，最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣15萬元（因88年2月3日刑法第340 條有修正公布，其得併科之罰金金額由5千元以下提高至5萬元以下，故依刑法施行法第1條之1第2 項後段，僅就其罰金所定數額提高為3倍），然最低額僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡有關常業犯部分：
95年7月1日修正施行之刑法，其中修正後之刑法已刪除刑法第340 條之常業詐欺取財罪，按以本件被告犯罪時間均係在刑法修正施行前，而當時之常業詐欺取財罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯業已刪除，本應將被告所犯之多次詐欺取財犯行予以分論併罰，惟參酌以本件被告詐欺取財所為犯罪之次數，如合併計算其法定最高本刑為有期刑徒刑30年，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項之規定比較結果，自仍應適用較輕之修正刪除前刑法第340 條之常業詐欺取財罪，對被告較為有利。
㈢刑法第28條共同正犯之規定：
刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、舊法比較結果，刑法第28條原規定「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，即舊法之「實施」已修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，修正後刑法第28條之規定，將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在，比較結果，因本件原即屬實行共同正犯，再參酌以法律不得割裂適用之原則，自應適用修正前刑法第28條（最高法院97年度台上字第906號判決意旨參見）。
㈣關於連續犯部分：
被告行為後，刑法第56條連續犯規定，業經修正刪除，刑法第56條連續犯規定之刪除，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，仍屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定比較新、舊法結果，被告之行為時法律即修正前刑法第56條論以連續犯較有利於被告。
㈤關於牽連犯部分：
本件被告等人行為後，修正後刑法業已刪除第55條牽連犯之規定。而犯一罪而其方法或結果之行為，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。本件被告所犯刑法第340條常業詐欺罪與電信法第56條第1項之以有線方式盜接他人電信設備通信罪間，有方法、目的之牽連關係，依修正前刑法第55條規定，應從較重之常業詐欺之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。經比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告㈥刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，立法目的在於將刑
法分則條文之罰金單位由原先的銀元，改為新臺幣，而不變動其罰金之最高度，以配合刑法總則中第33條第5款關於罰金單位之修正（因提高30倍又將單位改為新臺幣，等同原條文適用罰金罰鍰提高標準條例第2條前段提高罰金最高度，再折算為新臺幣），解釋上不屬於刑法第2條第1項刑罰法律有變更之情形，僅係罰金計算單位之修正，是以刑法修正後關於應適用法條欄關於罰金之提高，應適用刑法施行法第 1條之1 之規定，附此敘明（臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會第19號提案參照）。
四、核被告所為，係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪、電信法第56條第1 項之盜接他人電信設備通信罪。被告與其妻柯美珠及上開詐騙集團成員間，就常業詐欺及洗錢暨盜接通信設備部分有犯意聯絡及行為分擔；又被告所犯盜接他人電信設備通信罪，與柯美珠、Ｋ○○、綽號「酒空」（即吳青龍）、綽號「塗」（即Ｚ○○）、綽號「志」（即陳弘志）及綽號「李」（即李沃森）等成年人間，亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後多次盜接他人電信設備通信罪，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，反覆為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯連續違反電信法第56條第1 項盜接他人電信設備通信罪、常業詐欺罪間，具有方法與結果之牽連關係，應從一重之常業詐欺罪處斷。又被告前曾於民國91年間因贓物案件，經法院判處有期徒刑6 月，得易科罰金確定，並於92年5 月20日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5 年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。（關於累犯之規定，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，而修正後之刑法第47條第1 項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，本件被告謝浩威前受有期徒刑之執行完畢，5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，皆構成累犯，並無有利或不利之情形，亦不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1 項規定，論以累犯【最高法院95年度第8次及95年度第21次、97年度第1次刑事庭會議決議意旨參照】）。
五、原審認被告罪刑明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，原審未及比較適用新舊法，即有未合；㈡原判決未查明本案引用之被告以外之人於審判外之陳述是否符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之例外規定，亦未查明該等陳述是否經當事人於審判程序同意作為證據，或當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項同意之情形，逕以渠等警詢、偵查時之陳述，作為論罪之證據，實有未當；㈢原審判決依修正前刑法常業犯之規定，論上訴人犯共同常業詐欺罪刑，並依修正前刑法牽連犯之關係，從一重論處上訴人共同常業詐欺罪刑，於事實內固已記載上訴人係向被害人行使詐術並恃此為生等情，但理由內對上訴人如何係藉犯詐欺罪維生，為常業犯，則未有論述，亦有未洽；㈣原審就被告被訴洗錢罪部分，因行為後洗錢防制法修正而未及為不另為免訴之論述（詳後述），亦有未當；㈤被告被訴洗錢之部分，於被告行為後，因法律已廢止其刑罰，不另為免訴之諭知），則扣案如附表所示之荷蘭銀行VISA信用卡、大葉高島屋聯名卡、中國信託商業銀行
JCB 卡、中國信託商業銀行VISA信用卡、中國國際商業銀行VISA信用卡、中華郵政股份有限公司金融卡、中國信託商業銀行金融卡、合作金庫金融卡、華南商業銀行金融卡、新竹商業銀行金融卡、中國國際商業銀行金融卡及因洗錢所得財物463萬8千5 百元，即與本件被告犯罪無關連性，而無上揭洗錢防制法第4條、第12條第1項之適用，原判決遽予諭知沒收及以財產抵償，亦有未當；㈥扣案如附表所示之行動電話（均含SIM卡）及0000000000、0000000000、00000000000號行動電話申請書影本，雖係被告所有，並非供本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷可憑，且無其他積極證據足資證明該等行動電話確係供本案犯罪所用之物，自無法諭知沒收，原審遽予沒收，於法無據。被告上訴否認與上開詐騙集團成員共同犯常業詐欺罪，雖無足採，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原審判撤銷改判。爰審酌被告除前開贓物犯行外，另於78年、81年、88年間有詐欺、妨害秩序、偽造文書等犯行，91年間另因詐欺、偽造文書案件經法院判處有期徒刑10月，尚未確定，以上有前開紀錄表存卷可查，其素行不良；於案發時業已年滿50歲，對於目前臺灣地區詐欺集團橫行，層出不窮，不少民眾因此受騙傾家蕩產，導致社會人心惶惶，聞詐色變，多所見聞，乃被告竟然與多名詐欺集團成員勾結，負責在臺灣地區尋找具有電信技巧智識之Ｋ○○等人，盜接無辜民眾之電話線路，導致其等通話費用增多，隱私權被破壞，便於該詐欺集團續行發放詐騙簡訊或電話，遂行其等詐財之實，分工細密，組織龐大；且依被告於警、偵訊及本院行準備程序期間所供其自「大船」等人處取得每支接通之電話報酬暨分予被告Ｋ○○等人之接線費用均利用其友人辰○○設於中國信託商業銀行信用卡帳號000000000000號金融帳戶出入，該帳戶自94年1月3日至同年 3月18日為止，在短短2個月期間內匯入之金額即高達463 萬8千5 百元，扣除其給付予煥維等盜接電話之師父，被告與其妻所得款項高達2 百餘萬元，然斟酌自警、偵訊、原審及本院行準備程序及審理時均坦大部分犯行，犯後態度尚稱良好，且於原審辯論終結前，與其妻柯美珠共同捐款3 百萬元至財團法人臺灣更生保護會，有臺灣銀行匯出匯款回條聯及臺灣土地銀行存摺類存款憑條各1份（附於原審卷第126頁、第
206 頁）在卷可按等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至檢察官雖於起訴書內具體求處有期徒刑6年6月，併科法定刑最高額之罰金之刑度，然被告與其妻柯美珠業已共同捐款3 百萬元，已如前述，本院審酌被告犯後之態度暨業已將其犯罪之部分不法所得捐出等情，認檢察官求刑過當，附此敘明。
六、沒收：㈠按行動電話SIM 卡係電信公司交付客戶取得使用，並非客戶
所借用，亦無回收之機制，故該SIM 卡於客戶取得時即非屬電信公司所有，亦可輕易轉讓第三人，此為公眾週知之現今交易常態。查扣案如附表所示行動電話及（均附表所示之門號SIM卡）共計3支，其中SIM 卡係被告購買來或所有的，而手機本身係被告所有已經被告供述明確，且屬被告供本件犯罪所用之物，而扣案之0000000000號行動電話申請書影本1 張（客戶聯）為被告所有，已據被告供明在卷，且為被告犯罪所生之物，另扣得之現金30萬5 千元則為其等因本案犯罪所得之物，業據被告及柯美珠2人於原審94年10月3日訊問及審理時不予爭執（參原審卷第186 頁筆錄），爰分別依刑法第38條第1項第2款、第3款規定宣告沒收之。
㈡另被告持以與詐騙集團成員聯絡之0000000000係被告以林文
章之名義申請的，亦據被告供述卷，並未扣案，無法證明現尚存在，且亦非違禁物，另扣案之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話申請書影本各1張、行動電話空機1支、國民身分證影本2 張及扣案如附表所示之行動電話（均含SIM 卡），雖係被告所有，然並無證據證明係供本案犯罪所用之物，自不能予以沒收。
七、不另為免訴判決之諭知部分：公訴意旨另以：被告與其妻柯美珠為隱匿其等犯常業詐欺之重大犯罪之所得財物，竟共同基於洗錢之犯意聯絡，於94年
1 月間指定其等向友人辰○○所借用之中國信託商業銀行帳號000000000000號金融帳戶，供詐欺集團「大船」等人匯入盜接電話之費用與酬勞，被告及柯美珠2 人待上揭費用與酬勞匯入後，旋將詐欺集團其他成員所匯入之金錢，轉帳存入其他金融帳戶內，用以支應本身刷卡消費之債務、日常生活用度及支付下游盜接電話成員Ｋ○○等人之酬勞，藉以隱匿其等犯罪所得，截至94年3 月18日遭警查獲為止，利用該帳戶出入之金額總計達463萬8千5百元。因認被告涉犯修正前洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪云云。按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。查92年2月6日修正公布之洗錢防制法3條規定：
「本法所稱重大犯罪，係指下列各款之罪：‧‧刑法第340條及第345條之罪。‧‧」，惟95年5月30日修正，同年7月1日施行之洗錢防制法3條，則已將該款刪除（其立法理由為「刑法第340條及第345條業經刪除，爰配合刪除原第5款」），足見被告行為後，其行為已無洗錢防制法9條之適用，而屬犯罪後法律已廢止其刑罰，依法本應為免訴之諭知，因公訴意旨認此部分與前開論罪部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。至於96年7月11日修正公布之洗錢防制法3條雖規定：「本法所稱重大犯罪，係指下列各款之罪：‧‧下列各款之罪，其犯罪所得在新臺幣5百萬元以上者，亦屬重大犯罪：、刑法第336條第2項、第339條、第344條之罪。‧‧」，惟此為前開法律廢止後之重新制定，自難據此對被告論罪科刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、電信法第56條第1項、第60條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1 項、修正前刑法第28條、第56條、第340條、第55條後段、第38條第1項第2、3 款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官宇○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利法 官 何 秀 燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 振 祥中 華 民 國 98 年 3 月 24 日附表卯○○等人與詐騙集團聯絡之行動電話號碼┌──┬───────┬────────────┐│編號│行動電話號碼 │所搭配手機廠牌 │├──┼───────┼────────────┤│⒈ │0000-000000 │NOKIA廠牌手機 │├──┼───────┼────────────┤│⒉ │0000-000000 │NOKIA廠牌手機 │├──┼───────┼────────────┤│⒊ │0000-000000 │NOKIA廠牌手機 │└──┴───────┴────────────┘附表┌──┬───────┬────────────┐│編號│行動電話號碼 │所搭配手機廠牌 │├──┼───────┼────────────┤│⒈ │0000-000000 │NOKIA廠牌手機 │├──┼───────┼────────────┤│⒉ │0000-000000 │Panasonic廠牌手機 │├──┼───────┼────────────┤│⒊ │0000-000000 │Panasonic廠牌手機 │├──┼───────┼────────────┤│⒋ │0000-000000 │CDMD廠牌手機 │├──┼───────┼────────────┤│⒌ │0000-000000 │NOKIA廠牌手機 │├──┼───────┼────────────┤│⒍ │0000-000000 │SANYO廠牌手機 │├──┼───────┼────────────┤│⒎ │0000-000000 │NOKIA廠牌手機 │├──┼───────┼────────────┤│⒏ │0000-000000 │NOKIA廠牌手機 │├──┼───────┼────────────┤│⒐ │0000000000 │NOKIA廠牌手機 │├──┼───────┼────────────┤│⒑ │0000000000 │NOKIA廠牌手機 │├──┼───────┼────────────┤│⒒ │0000000000 │NOKIA廠牌手機 │└──┴───────┴────────────┘