臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上更(二)字第213號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○
（現羈押於臺灣臺中看守所）指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第984號，中華民國96年5月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第1225號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年陸月。
犯罪事實
一、丁○○前於民國（下同）92年間因毀損及傷害案件，經臺灣南投地方法院各判處有期徒刑3月，並定應執行刑有期徒刑5月確定，於 93年4月21日執行完畢出監（含執行公然侮辱罪之拘役30日）。竟仍不知悔改，於94年11月11日晚上 8時20分許（起訴書誤載為 8時40分許），在南投縣南投市和平里綠美橋上，與魏華羿（傷害部分業經另行判決公訴不受理在案）共乘機車行經該處，魏華羿因喝酒之故見甲○○（原名吳政岳）、丙○○、吳綺純（原名吳佩倫） 3人在該橋上聊天，竟無端上前與素不相識之甲○○發生口角，並發生鬥毆，丁○○原本上前勸架，卻因與甲○○等人亦起爭執，雙方並扭打在一起，丁○○因年紀稍大而居下風，竟走回其停放機車處，自機車置物箱內取出1把長約 20公分，刀刃部分約10公分之短刀，返回打架現場。丁○○預見腹部為人體要害，且無骨骼為外護，苟持利刃往腹部突刺，極易刺入腹腔內，造成腹部內器官受創，引發感染而致命，在不違背其本意下，竟仍獨自萌生殺害甲○○死亡之不確定故意，持該刀刺向甲○○腹部要害 2刀，又持刀朝甲○○揮砍，致甲○○受有腹部穿刺傷（3公分長深入腹腔，及3公分長穿入腹壁肌肉）、胃部穿刺傷（2乘0.5公分）合併胃破裂、右上臂穿刺傷併肌肉斷裂、左上臂撕裂傷、右頸部撕裂傷之傷害。幸經丙○○騎乘機車緊急將甲○○於同晚 8時38分許送至南基醫院急救，再於翌日轉至童綜合醫院手術治療，始倖免於難。案發後丁○○亦騎乘機車載魏華羿逃離現場，該把短刀並於數日後因故斷掉而遭丁○○丟棄而滅失。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第 159條之1第2項定有明文。
本件證人甲○○、丙○○、魏華羿於檢察官偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且其等於原審或本院經傳喚到庭經命具結行交互詰問，予被告及辯護人反對詰問之機會，上開供述無顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）對其於上開時、地持短刀刺傷告訴人甲○○，致甲○○受有腹部2處穿刺傷（3公分長深入腹腔，及3公分長穿入腹壁肌肉）、胃部穿刺傷（2乘 0.5公分）合併胃破裂、右上臂穿刺傷併肌肉斷裂、左上臂撕裂傷等傷害之事實固均坦承不諱，然矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時魏華羿被甲○○打倒在地，伊才過去勸架，要帶魏華羿離開時，伊被丙○○從後面勒住脖子掙扎不開，甲○○站在伊右邊毆打伊後腦，後來伊轉身彎腰臉朝地面，要他們放手，他們不放開，伊才從身上之夾克口袋拿出挖蚯蚓用的刀子，往右邊刺向甲○○肚子幾下，伊並沒有殺人之犯意，應屬正當防衛云云。經查：
㈠被告於上開時、地持短刀刺傷被害人甲○○之事實，迭據被
告於原審及本院歷審供承不諱，核與證人即告訴人甲○○及證人丙○○於偵查、原審及本院所證述、證人魏華羿於偵查及原審證述、證人吳綺純於本院證述情節大致相符，故被告確有持刀刺傷被害人，堪以認定。告訴人甲○○受有腹部穿刺傷（3公分長深入腹腔，及3公分長穿入腹壁肌肉）、胃部穿刺傷（2乘0.5公分）合併胃破裂、右上臂穿刺傷併肌肉斷裂、左上臂撕裂傷、右頸部撕裂傷之傷害，有南基醫院及童綜合醫院分別出具之診斷證明書各 1紙附於警卷可稽，且告訴人就診時間分別為案發當晚（南基醫院）、案發翌日（童綜合醫院），亦有上開診斷書可憑，足認告訴人所受之上開傷害確係被告持短刀刺殺之行為所造成。
㈡按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意
以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又刑法上殺人罪端視加害人有無殺意及下手加害時主觀上有無致被害人死亡之預見為斷，被害人受傷處所是否係致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，雖不能據為認定有無殺意或主觀上是否有死亡預見之絕對標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意時，仍足供認定加害人有無殺意之參考；又認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。再按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例可資參照）。
㈢被告雖於本院本審辯稱：伊被丙○○從後面勒住脖子掙扎不
開，甲○○站在伊右邊毆打伊後腦，伊才從身上之夾克口袋拿出刀子往右邊刺向甲○○肚子，伊並沒有殺人之犯意，應屬正當防衛云云。惟查：被告於94年11月11日案發後經多次傳喚，於警局、偵查均未到場接受訊問，於起訴後復經傳拘無著，經臺灣南投地方法院發布通緝，至 96年2月11日始經通緝到案，有卷內資料可憑。被告緝獲當日於原審陳稱：伊勸架不成就退開，魏華奕好像有拿刀子出來追殺甲○○云云（見原審卷第58頁），即否認持刀砍殺告訴人之情。其於原審準備程序則辯稱：當時伊遭告訴人甲○○勒住脖子及動手毆打，為讓告訴人鬆手，始持刀刺告訴人2、3刀，並無殺人犯意云云（見原審卷第77頁），惟經原審判決理由中說明不論告訴人由何方向勒住被告脖子，告訴人之身體正面即腹部位置均會緊貼被告身體，被告在此情況下，實無從持刀刺傷對方腹部正中央等情，認被告上開所辯並不足採，因此被告於上訴本院始改稱：伊原先誤以為遭告訴人勒住脖子，事後始知係遭丙○○勒住脖子，告訴人在右側毆打其後腦，伊警告渠等停手無效，不得已始持刀刺傷告訴人云云（見本院上訴審卷第 9頁上訴狀、第30至31頁、第69頁反面、第81頁上訴理由狀），被告前後所供告訴人如何對其有不法侵害行為之情節顯不一致，即有可疑之處。又被告於本院上訴審準備程序時陳稱：甲○○的腹部是伊背對著他的時侯刺到他的等語（見本院上訴審卷第70頁），然依甲○○手術所見，其腹部 2處插入傷口，應係利器由正面插入所致，有童綜合醫院97年8月20日97童醫字第 1027號函檢附告訴人當時受傷照片可稽（見本院本審卷第95、96頁），且告訴人除上開腹部刺傷二處之外，同時尚有右上臂穿刺傷併肌肉斷裂、左上臂撕裂傷、右頸部撕裂傷等傷害，更非背對告訴人所可能造成，是被告辯稱其係背對著告訴人時刺到告訴人乙節，亦與事實不符。
㈣告訴人甲○○及證人丙○○於偵查、原審及本院均結證稱：
當時無人勒住被告脖子等語，告訴人甲○○並於本院更一審及本審具結證稱：被告跟魏華弈在扭打之前，他們兩個都勒住伊的脖子，丙○○看到他們勒住伊，才參加扭打，丙○○把被告拉走扭打，留下伊跟魏華弈扭打，魏華奕被伊打倒在地，後來他又爬起來，有對峙互相口角，被告就跑回機車拿刀過來刺伊等語。證人丙○○於原審及本院本審亦具結證稱：魏華羿先打甲○○，並掐甲○○，好像要推下去的樣子，伊去拉魏華羿時，被告有打伊，伊放開去牽伊機車時，看到被告也到他自己機車那裡，後來伊牽機車下來，就看到被告手上拿著刀，甲○○已經受傷等語。另證人吳綺純於本院上訴審具結證稱：魏華羿先打伊哥哥甲○○，伊哥哥站起來，質問他為何打人，後來被告也一起過來打伊哥哥，他們二人將伊哥哥推倒。伊看到被告回去機車那裡，後來就看到伊哥哥流血倒在地上等語。觀之上開告訴人甲○○與證人丙○○、吳綺純 3人之供詞，關於雙方發生徒手扭打後，被告有跑回機車處，嗣後告訴人受傷，被告手上拿著刀等供詞尚屬一致。雖證人魏華羿於原審證稱：被告當時和甲○○在橋上好像互相勒住對方脖子云云，但證人魏華羿於偵查並未供稱告訴人有勒住被告脖子之情形，且與被告辯稱當時係甲○○或丙○○勒住其脖子乙節不符，是尚難以魏華羿於原審之證詞，遽爾認定被告有遭告訴人勒住脖子。至告訴人甲○○與證人丙○○、吳綺純 3人先後之供詞，可能因詢問時距離案發時間已久致記憶模糊或詢問方式不同或案發當時所觀注之情形不同等因素，致些微不一致，惟就被告確有跑回機車處拿刀正面刺向告訴人，致告訴人受傷之主要情節則屬相同，是尚不能以此為有利於被告之認定。另被告於本院本審主張當時丙○○從後面勒住伊，被他轉成一百八十度後，丙○○變成在伊前面，甲○○站在伊右手邊打伊後腦，伊被轉成彎下腰，才拿刀出來（伊是左撇子）往右邊刺向甲○○肚子等情，經當庭模擬被告所述過程，雖可以造成正面刺傷告訴人之情形（見本院97年9月3日審判筆錄第12、13頁），惟被告主張之上開情形與事實不符，自無法引為有利於被告之證據，併此敘明。
㈤綜上所述，本件顯係被告與告訴人甲○○等人起爭執，雙方
扭打在一起，被告因年紀稍大而居下風，遂走回其停放機車處取出刀器刺傷告訴人腹部，並砍傷其他部位，甚為明確。準此，被告持刀下手時，既無現在不法之侵害可言，即不得主張正當防衛權。又告訴人因遭被告之持刀攻擊而受有上揭傷勢，被告並自承其所持用之短刀，可供釣魚時挖掘蚯蚓、砍除雜草使用，足見該刀甚為鋒利，衡諸常情，該把短刀已足充為取人性命之兇器，至為明顯。再查被害人所受傷害，經原審向南基醫院及童綜合醫院函查及調取病歷資料，其中南基醫院函復稱：若不處理恐有生命危險（見原審卷第81頁）；童綜合醫院函復稱：當時有生命危險等語（見原審卷第85頁），可見被害人之傷勢甚為嚴重，若非急救得宜，確有致命之虞。復按刑法第 13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第 2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。徵之本件告訴人上開主要受傷部位之腹部為人體要害，並無任何骨骼為外護，苟持利刃朝該部位突刺，足以造成內部器官嚴重受創，引發感染而致命，以被告年逾半旬，社會經驗非淺，對此不可能諉為不知，而本件倘非告訴人經他人緊急送醫急救，確有喪命之可能，亦詳如前述，是被告於行為之時，應有告訴人可能因此致命之預見，惟告訴人於原審及本院證稱：伊與魏華羿扭打時，被告與丙○○也在扭打，魏華奕被伊打倒在地，被告就去拿刀子出來刺伊，伊被刺之後，就跑下綠美橋下，伊叫丙○○下來騎車載伊，伊與丙○○一起先騎機車離開，伊騎機車離開時，看到魏華羿倒在綠美橋下，後來魏華羿起來與被告騎一部機車，與伊同方向騎等語，堪認魏華羿遭甲○○打倒在地時，始持刀砍向甲○○，且於甲○○負傷呼喊同伴丙○○接應離開時，並未追趕砍殺。堪認被告下手之際，並非基於明知並有意使其發生之直接故意，而應係存有預見犯罪事實之發生，而其發生不違背其本意之不確定（間接）故意無誤。因此被告辯稱其無殺人犯意云云，或辯屬正當防衛云云，均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行已堪認定。
三、按被告行為後，刑法關於累犯（第47條之規定），業經總統於94年2月2日公布修正，並於95年7月1日起施行。比較修正前後之規定，該修正後之規定，並無較有利於被告之情形，依同法第2條第1項，仍應適用該修正前之規定論處。又刑法關於未遂犯之規定亦有修正，修正前第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正前第26條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，刑法修正施行後，上開關於未遂犯之處罰，乃統一移置於修正後刑法第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，比較上開新舊法，僅屬法條順序之移置，無關成立未遂犯內容及刑之減輕事由之實質變更，不屬法律之變更，應逕適用修正後之規定，毋須比較適用。
四、核被告所為，係犯刑法第 271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告於短暫時間，同一地點持短刀砍殺被害人多刀，其多次持刀砍殺之行為，乃屬一犯意接續多次行為，侵害一個法益，應為接續犯，屬單純一罪。被告已著手於殺人犯罪行為之實施，而未發生害人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第 2項減輕其刑。又被告有犯罪事實欄所載犯罪、科刑及執行之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，就有期徒刑部分加重其刑（死刑、無期徒刑部分依法不得加重），並先加後減。
五、原審因認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無據，然查被告於94年11月11日案發後經多次傳喚，於警局、偵查均未到場接受訊問而經起訴，惟原審判決卻記載被告持短刀刺傷告訴人之事實，迭據被告於警詢、偵查中供承不諱，尚有未洽。另原審判決理由說明：「本院當庭命法警依被告所述模擬被害人由被告後方，或被告左後右後二側勒住被告脖子，依二人相關位置，不論由何方向勒住被告脖子，法警之身體正面即腹部位置均會緊貼被告身體，被告在此情況下，實無從持刀刺傷對方腹部正中央」等語，然原審審判筆錄僅記載：「審判長請法警當場協助模擬由法警扮吳政岳（即甲○○）之角色，由被告說明與吳政岳與被告相關位置及勒住脖子情形」等語（見原審卷第 190頁），並無勘驗模擬結果之記載，致原審判決上開說明與卷內資料不符，容有未當。又被告前有多項犯罪經判處罪刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可稽，其品行不端，本件犯罪且構成累犯，依法本應加重本刑至2分之1，且告訴人與被告素昧平生，更無任何怨隙可言，乃被告竟僅因口角細故爭端，即持刀逞兇，惡性非輕，事後且推諉卸責，難認有何悔意，原判決處有期徒刑5年6月，實有輕縱之失。被告上訴意旨否認有殺人未遂犯行或辯稱屬正當防衛行為，指摘原判決不當，非有理由；檢察官上訴意旨指摘原判決有輕縱被告之不當，為有理由。原審判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行、犯罪動機、手段，犯罪情節嚴重，又推諉卸責態度不佳，本應從重量刑，姑念其已與被害人達成民事和解（見本院更一審卷第49頁和解筆錄），但迄未給付和解金等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，以示懲儆。至於被告行兇所用之短刀並未扣案，且被告供稱已因刀刃斷裂而丟棄滅失，爰不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服法 官 張 靜 琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官 陳 俞 豪中 華 民 國 97 年 9 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。