臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上更(二)字第347號上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 丙○○共同選任辯護人 林志忠律師共同選任辯護人 江燕鴻律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院94年5月12日第一審判決（民國93年度訴字第365號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第1499、1776號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權拾年。所得財物新台幣壹仟壹佰萬元應與丙○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產連帶抵償之。
丙○○共同非公務員與依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。所得財物新台幣壹仟壹佰萬元應與丁○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產連帶抵償之。
丁○○被訴公務員利用職務上機會詐取財物部分無罪。
事 實
一、丁○○為南投縣中寮鄉第14屆鄉長，負責綜理督導中寮鄉鄉政推展及各項工程採購發包、督導、工程款請領等業務，並於中寮鄉公所辦理各項公用工程之發包過程時，為主管人員，具有監督之責，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，丙○○為丁○○之配偶。乙○○為從事建築規劃興建之建築師，甲○○為宜陽營造股份有限公司（下稱宜陽營造）之總經理兼實際負責人，乙○○與甲○○於前承攬他項工程時，彼此即有認識；癸○○○為連春營造有限公司之實際負責人。緣中寮鄉於民國88年9月間因受921大地震之重創，有諸多公共建築因而倒塌或毀損，於89年間，獲行政院921震災災後重建推動委員會及台南市政府等機關補助，欲推動中寮鄉921震災公共建築興建工程，中寮鄉公所遂由前任鄉長吳朝豐委託乙○○建築師規劃設計圖書館等五項重建工程，然因故未按原規劃之預算發包興建。丁○○前於競選中寮鄉第14屆鄉長選舉時，即已向癸○○○借款或接受癸○○○之政治捐款，丁○○於當選中寮鄉第14屆鄉長之後，竟不知戮力造福鄉民，反而利用其身為鄉長之職權、身分，基於意圖藉經辦該公用工程之機會收取回扣款之犯意，與癸○○○達成一定之默契，即丁○○將重建工程交由癸○○○負責興建，而由癸○○○給付工程款項一成予丁○○作為回扣。乃要求乙○○將前述機關所補助之經費，另行規劃興建「中寮鄉鄉公所合署辦公室重建工程（下稱重建工程）」，重建工程經費計為新台幣（下同）1億1086萬8854元。而乙○○於91年6月間，在中寮鄉長辦公室與丁○○閒聊時，乙○○曾詢問、試探丁○○就重建工程有無屬意之廠商，其他廠商有無機會承攬、興建時，丁○○即表示重建工程已有其他廠商開價願給付一成（即1100萬元）作為回扣，且須另行支付100萬元作為訂金（丁○○要求之回扣款總共為1200萬元），如果其他廠商有意參與重建工程，即需比照前揭條件辦理。乙○○得知後，遂將丁○○要收取回扣及訂金之條件轉告宜陽營造實際負責人甲○○，甲○○知悉後遂表示同意。期間，乙○○因與甲○○彼此有債務往來及介紹參與重建工程之機會，甲○○乃將現金200萬元交給乙○○處理。嗣於91年7、8月間，重建工程業已完成規劃設計，乙○○遂安排甲○○前往南投縣草屯鎮九龍餐廳與丁○○碰面、餐敘，丁○○乃與其妻丙○○一同前往聚餐。而丙○○雖非依據法令從事公務之人員，然與丁○○基於收取工程回扣之犯意聯絡，而與丁○○一同前往，於進入餐廳用餐之前，乙○○為表示承攬重建工程之誠意及博取丁○○之好感，依丁○○先前之要求，先將100萬元之現金交給丁○○，以作為能順利獲得重建工程之回扣訂金，丁○○於收取100萬元之訂金後，遂隨手將該筆款項放置於駕駛座底下，丙○○當時則坐在丁○○旁之右前座，隨後四人即進入餐廳用餐。而負責承辦重建工程業務之中寮鄉公所技士丑○○，在91年9月17日簽請丁○○核示採用最有利標方式辦理開標，丁○○於當日批示核可。丑○○繼於91年9月19日上網公告重建工程之招標訊息，發包預算為1億0584萬5749元，且採最有利標。並於上網公告招標之後，於91年9月26日簽請丁○○遴選重建工程之評選委員，經丁○○遴選之委員陳耀銘、陳耀光、劉俊鍊、黃士賓、孫全文、王紀鯤及許澤善等七人（其中孫全文、王紀鯤因故表示不同意擔任重建工程之評選委員）。重建工程計有東譽營造有限公司、連春營造、宜陽營造等三家廠商參與投標且符合資格，於91年10月24日下午開標時，宜陽營造獲上開評選委員多數評選為第一名，以相同於底價之1億0581萬元得標承作。嗣癸○○○得知開標結果後，不甘受騙，於91年10月24日當晚即至台南市詢問乙○○實際之情形，並於翌日（即91年10月25日）邀約乙○○一齊前往丁○○之住處對質，癸○○○於三方對質之後，遂要求丁○○應由宜陽營造所收取之回扣，償還前所積欠之款項、捐款。91年10月25日晚上，丁○○遂透過乙○○邀約甲○○一同至南投縣政府之側門碰面後，再由丁○○帶二人前往中寮鄉中山橋旁之萬聖宮商談。期間丁○○要求甲○○，須再給付1100萬元之回扣（連同丁○○在前已收取乙○○先前支付之100萬元回扣訂金，丁○○所要求之回扣總共為1200萬元），否則將對重建工程予以刁難，甲○○為求重建工程能順利進行、施作，乃同意交付。91年10月28日丁○○再以電話邀約甲○○至中寮鄉某土地公廟旁見面，要求甲○○儘速交付1100萬元。然甲○○表示一時之間無法籌措如此鉅額之現金，乃與丁○○約定先行交付現金500萬元，其餘600萬元部分，則開立三張面額各200萬元之支票以為擔保，待日後再由甲○○支付現金陸續換回三張支票。丁○○與甲○○達成共識後，丁○○即向甲○○表示會請其妻丙○○前往台中市收取。甲○○為籌措支付回扣之現金500萬元，遂向友人陳文通調借現金500萬元，陳文通隨即以其妻楊綢位於台中市○○區○○路三段359號之房屋，向台中市第七商業銀行抵押貸款500萬元，並於核撥貸款後交予甲○○；甲○○另以宜陽營造副理蔡得成之名義開立三張第七商業銀行面額各為200萬元之支票（發票日均為91年1 0月28日、票號分別為SH0000000、SH0000000、SH0000000號）。甲○○於備齊上開現金500萬元與支票後，即拿至與丁○○前約定之地點即台中市○○○路與存忠街口之土庫停車場，丁○○即指示具有共同犯意聯絡之妻丙○○前往收取，嗣丙○○至土庫停車場與甲○○碰面後，除核對支票面額是否為600萬元無誤之外，另亦數了現金是否為五捆（每一捆為現金100萬元）之後，即放入自行準備之手提袋中後離去。事後甲○○為先償還前向友人陳文通所借貸之現金500萬元（連同利息，應係501萬3562元），遂另行向友人侯良霖、劉南坤各借250萬元予以償還。甲○○為陸續交付另外600萬元之回扣款，遂分別於92年1月23日、4月29日、7月18日、7月29日及9月1日等各先行提領現金100萬元後，再與丁○○約至中寮鄉中寮國中門口前之產業道路等處，親自交由丁○○本人收取；甲○○於每次提領現金100萬元之後，均會指示會計壬○○在宜陽營造之沖帳交易明細帳內，分別註明「甲○○領現」，另指示其妻即宜陽營造副理庚○○○在「甲○○領現」後面，加寫一個「長（意指中寮鄉鄉長）」字以為註記。丁○○利用此經辦重建工程之機會，先後向甲○○收取回扣共計1000萬元。餘100萬元尚未收取，另向乙○○收取100萬元訂金。總共收取回扣金1100萬元。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調查站）及南投憲兵隊等單位偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：按當事人或辯護人於法院調查證據時，知被告以外之人於審判外之陳述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查本件被告丁○○、丙○○及選任辯護人在本院上訴審關於證據能力之陳述為：形式上不爭執。被告有高血壓，本來不想去做測謊報告，偵查員半強迫被告去做測謊。監聽譯文就乙○○、癸○○○這部分屬於傳聞證據，否認證據能力。餘沒有意見等語（見本院上訴卷一第139頁），且未於本院上訴審言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據。本院審酌該等證人言詞陳述作成時並非在非自由意志之情況下所為之陳述，且距離案發時間較近，印象較深刻，又較無人情困擾，所為之陳述自較符事實，是本院認該言詞或書面陳述，核屬適當，依上開規定，自得為證據。被告等及辯護人於本院前審審理中始主張宜陽沖帳交易明細、庚○○○筆記本、通訊監察譯文中乙○○與癸○○○部分、證人之調查筆錄，屬審判外之陳述，無證據能力云云（見更一卷第58頁），自不能使已經具備之證據能力，歸於無證據能力，應予敘明。
二、訊據上訴人即被告（以下稱被告）丁○○對於伊擔任南投縣中寮鄉第14屆鄉長，負責綜理督導中寮鄉鄉政推展及各項工程採購發包、督導、工程款請領等業務，並於中寮鄉公所辦理各項公用工程之發包過程時，為主管人員，具有監督之責，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；中寮鄉於88年9月間因受921大地震之重創，有諸多公共建築因而倒塌或毀損，於89年間，獲行政院921 震災災後重建推動委員會及台南市政府等機關補助，欲推動中寮鄉921震災公共建築興建工程，中寮鄉公所遂由前任鄉長吳朝豐委託乙○○建築師規劃設計圖書館等五項重建工程，然因故未按原規劃之預算發包興建；伊於當選中寮鄉第14屆鄉長之後，乃要求乙○○將前述機關所補助之經費，另行規劃興建中寮鄉鄉公所合署辦公室重建工程，該重建工程經費計為1億1086萬8854元，經由伊核可採最有利標方式辦理開標，於91年10月24日由宜陽營造獲評選委員多數評選為第一名，而以1億0581萬元之價格得標承作等事實均供認不諱，惟矢口否認有經辦公用工程收取回扣之犯行，先後辯稱：乙○○於91年6月間，並未在中寮鄉公所之鄉長辦公室向伊詢問、試探重建工程有無屬意之廠商，伊亦無表示重建工程已有其他廠商開價願給付一成作為回扣，且須另行支付100萬元作為訂金，如果其他廠商有意參與重建工程，即需比照前揭條件辦理之事。又91年7、8月間上開重建工程完成規劃設計後，乙○○並未安排甲○○在南投縣草屯鎮九龍餐廳與伊夫婦碰面、餐敘，亦無交付100萬元現金給伊之事。另91年10月25日晚上，伊並未透過乙○○邀約甲○○一起至南投縣政府之側門碰面後，再由伊帶其二人前往中寮鄉中山橋旁之萬聖宮商談之事，亦無語帶暗示、威脅要求甲○○須給付1100萬元之回扣，否則將對重建工程予以刁難之事。91年10月28日伊並無以電話邀約甲○○至中寮鄉某土地公廟旁見面，要求甲○○儘速交付一成之回扣即1100萬元之事，及與甲○○達成先行交付現金500萬元，其餘600萬元部分，則開立三張面額各200萬元之支票以為擔保，待日後再由甲○○支付現金陸續換回三張支票之共識，且伊亦未向甲○○表示會請伊妻丙○○前往台中市收取之事。嗣甲○○亦無於92年1月23日、4月29日、7月18日、7月29日及9月1日等各先行提領現金100萬元後，與伊約至中寮鄉中寮國中門口前之產業道路等處交給伊本人之收取之事。乙○○、甲○○之證詞前後矛盾，並不實在，應係挾怨報復、故意栽贓。甲○○很多事情都推說時間太久，不知道，請款都是按照一定的流程來處理，他所說的並不實在，乙○○的部分是挾怨報復，所說的都不是事實云云。訊據被告丙○○供承係被告丁○○之配偶，惟矢口否認有經辦公用工程收取回扣之犯行，先後辯稱：伊於91年7、8月間並未隨同被告丁○○與案外人乙○○、甲○○等人在南投縣草屯鎮九龍餐廳碰面、餐敘之事；嗣於92年9月8日亦無在台中市○○○路與存忠街口之土庫停車場，向甲○○收受上開500萬元現金及三張面額共600萬元支票之事；伊僅係一名家庭主婦，負責家務及帶小孩之事，並不過問被告丁○○之公務。鄉公所的事情伊真的都不知道，而且當時伊還要照顧、接送小孩，不可能有如甲○○所說的事實云云。經查：
⒈中寮鄉於88年9月間因受921大地震之重創，有諸多公共建築
因而倒塌或毀損，於89年間，獲行政院921震災災後重建推動委員會及台南市政府等機關補助，欲推動中寮鄉921震災公共建築興建工程，中寮鄉公所遂由前任鄉長吳朝豐委託乙○○建築師規劃設計圖書館等五項重建工程，然因故未按原規劃之預算發包興建；丁○○於當選中寮鄉第14屆鄉長之後，乃要求乙○○將前述機關所補助之經費，另行規劃興建「中寮鄉鄉公所合署辦公室重建工程」，經費計為1億1086萬8854元，而承辦該重建工程業務之中寮鄉公所技士丑○○於91年9月17日簽請丁○○核示採用最有利標方式辦理開標，丁○○於當日即批示核可；於91年9月19日上網公告重建工程之招標訊息，發包預算為1億0584萬5749元，且採最有利標；並於上網公告招標之後，於91年9月26日簽請丁○○遴選重建工程之評選委員，經丁○○遴選之委員計有陳耀銘、陳耀光、劉俊鍊、黃士賓、孫全文、王紀鯤及許澤善等七人，其中孫全文、王紀鯤因故表示不同意擔任重建工程之評選委員；重建工程計有東譽營造有限公司、連春營造、宜陽營造等三家廠商參與投標且符合資格；嗣於91年10月24日下午開標時，宜陽營造獲上開評選委員多數評選為第一名，以1億0581萬元之價格得標承作等事實，業據被告丁○○於供承在卷，核與⑴證人丑○○於調查站、偵查（見93年度偵字第1776號偵查卷第82至85頁）及原審審理（見原審94年3月10日審判筆錄）；⑵證人陳耀光於調查站（見93年度偵字第1776號偵查卷第86至88頁）及原審審理（見原審94年4月14日審判筆錄）；⑶證人黃士賓於調查站（見93年度偵字第1776號偵查卷第89至91頁）及原審審理（見原審94年3月10日審判筆錄）；⑷證人許澤善於調查站（見93年度偵字第1776號偵查卷第92至94頁）及原審審理（見原審94年3月10日審判筆錄）；⑸證人陳耀銘於調查站訊問時（見93年度偵字第1776號偵查卷第95至98頁）；⑹證人劉俊鍊於調查站訊問時（見93年度偵字第1776號偵查卷第99至103頁）等人證述之情節相符，並有南投縣中寮鄉921震災公共建築興建委託設計監造補充合約契約書（見93年度偵字第1776號偵查卷第113至115頁）、委託設計監造契約書（見93年度偵字第1776號偵查卷第116至119頁）、重建工程公開招標決標公告、重建工程南投縣中寮鄉公所審標紀錄〔含評選總表、評選項目及權重分析表〕（見93年度偵字第1776號偵查卷第120至125頁）、重建工程承辦技士丑○○就有關重建工程之相關簽呈（見93年度偵字第1776號偵查卷第125反面至127頁、129頁）、中寮鄉公所合署辦公室重建工程中文公開招標公告資料（見93年度偵字第1776號偵查卷第127反面至128頁）、中寮鄉公所函文（見93年度偵字第1776號偵查卷第130、136頁反面、140、141頁）、南投縣政府函文（見93年度偵字第1776號偵查卷第第131、136頁）、行政院公共工程委員會函文（見93年度偵字第1776號偵查卷第131反面至132頁）、乙○○建築師事務所函文（見93年度偵字第1776號偵查卷第138、139頁）、台南市政府函文（見93年度偵字第1776號偵查卷第142頁）、宜陽營造及連春營造公司基本資料（92年度他字第259號偵查卷第8至11頁）等影本附卷可稽，此部分之事實，堪信為真實。
⒉至被告丁○○如何要求甲○○支付工程回扣款，並透過具有
犯意聯絡之被告丙○○收取工程回扣款等事實，迭據證人甲○○歷次於南投縣調查站、偵查及原審審理時證述綦詳，茲分述如下：
⑴證人甲○○於93年4月21日在南投縣調查站證稱：「（問：
貴公司於91年間有無承攬南投縣中寮鄉公所發包之「中寮鄉公所合署辦公室重建工程」？）有的。我願意在林坤賢律師陪同下，坦白陳述我於91、2年間因為承攬該工程而透過乙○○建築師居間介紹並親自交付丁○○回扣1100萬元之詳細經過情形。我於90年間因其他建築工程認識乙○○，91年6月間經乙○○主動告知南投縣中寮鄉公所正準備以最有利標方式發包該工程，並詢問我有無承攬意願，他可以居間處理，酬勞為200萬元。經我表示有意願後，我即先行給予他酬勞200萬元，至於如何處理，由乙○○負責。當時乙○○即已向我表示他有詢問中寮鄉鄉長丁○○該工程有無屬意廠商，丁○○暗示已有其他廠商有意承攬，並願意給付回扣1000萬元，如有其他廠商有意承攬，一定要比照辦理。當時我與乙○○雙方約定，如果沒有處理好，他願意將200萬元退還給我。同年8月間，乙○○介紹丁○○、丁○○妻子在草屯鎮某間餐廳見面，我這時才認識丁○○。本公司因為首次參加公共工程投招標，故均按照相關規定投標，91年10月11日並經最有利標評審通過，以1億0581萬元得標。」、「（問：你既已順利得標承攬該工程，有無交付丁○○回扣款？交付金額若干？）該工程得標後，於91年10月12日晚間，乙○○與二不知名男子就約我在南投縣政府側門見面，要我一起與丁○○在中寮鄉某堤坊邊土地公廟前見面，丁○○當面向我要求回扣款，經過討價還價後，最後丁○○要求我支付1100萬元回扣，否則工程不會那麼順利進行。我因為已經得標該工程，為了工程順利進行，不得不同意交付丁○○要求的回扣款。過了幾天丁○○打電話給我，單獨約我在中寮鄉某土地公廟見面，再要求我儘速交付回扣款，我向丁○○表示，儘量籌措現金500萬元，不足部分，要求我開立每張200萬元支票共三張，合計600萬元作為擔保，日後再籌措現金換回支票。我與丁○○談妥交付回扣款方式後，當日我即自行開車回台中，我向友人陳文通借調現金500萬元，並由本公司副理蔡得成第七商業銀行中港分行個人支票存款戶開立面額各200萬元共三張，再彼此聯絡後，約定由丁○○妻子於同日至台中市○○○路某停車場與我見面，由我當場交付丁○○妻子現金500萬元及前述三張支票。我向陳文通借款後約1、20天，陳文通另需急用，我再向友人侯良霖、劉南坤分別各支借250萬元償還給陳文通，之後我再由宜陽營造以現金或匯款方式分別償還侯良霖、劉南坤。我交付丁○○500萬元現金後，92年年初開始，每次丁○○要向我索取其餘600萬元回扣款時，都會事先打電話給我，口頭表示有事找我，並約我在中寮鄉見面，我大部分都是開車前○○○鄉○○路該工程本公司工務所附近與丁○○見面，見面後即與我約定交付回扣款金額、時間、地點，我再回公司籌措現金，於約定時間、地點將回扣款交付給丁○○。我記得在92年年初於中寮鄉某處親自交付100萬元現金，92年該工程正式開工後，我又陸續依據丁○○的要求，分四次每次各交付100萬元，確實交付時間我記不清楚，交付地點大都為中寮國中校門口對面巷子內。前述我陸續交付500萬元現金，但丁○○均未將前述保證支票交還給我，經我於93年初再次向丁○○要求後，丁○○才交還我前述二張支票，另一張支票丁○○表示，等我再交付最後的100萬元回扣款後，才交還給我，但迄今我還未交付該100萬元。統計迄今，我為了承攬該工程，已經交付丁○○1000萬元回扣款。」「（問：宜陽營造沖帳交易明細表係何人所製作？各該筆明細實際交易詳情為何？）（壹）宜陽營造沖帳交易明細帳係我請公司會計壬○○製作，經我逐筆勾稽確認，其中項次8：91年11月11日提現41萬元、項次10：91年11月15日提現46萬元、項次11：91年11月20日提現60萬元、項次12：91年11月25日提現73萬元、項次13：91年11月25日提現50萬元、項次14：91年11月27日提現85萬元、項次15：91年11月27日提現60萬元、項次
16：91年11月28日提現85萬元，總計八筆，合計提現500萬元，即為我用作償還向劉南坤、侯良霖所借貸500萬元交付丁○○回扣款之現金。（貳）項次18：92年1月23日提現200萬元，這是因為前述92年初丁○○開口向我索取200萬元回扣款，經我於92年1月23日提現200萬元後，實際上與丁○○見面後僅交付100萬元，我並交待我妻子庚○○○在明細表下註記『長0000000』，另100萬元現金，則於92年2月11日交由公司沖回（如項次21）。（參）項次22：92年4月29日提現100萬元，後註記『長』字樣、項次23：92年7月15日提現100萬元，後註記『長』字樣、項次24：92年7月28日提現100萬元，後註記『長』字樣、項次25：92年9月1日提現100萬元，後註記『長』字樣，總計四筆提現400萬元，經我勾稽確認，該400萬元即為我前述陸續四次交付給丁○○之回扣款，其後註記『長』字樣，是我交待庚○○○註記，意思表示為交付給中寮鄉長丁○○等語。（見92年度他字第259號偵查卷第46至52頁）。
⑵證人甲○○於93年5月5日在南投縣調查站證稱：「（問：93
年4月21日你在南投縣調站供稱丁○○與你及乙○○在中寮鄉某堤防洽談工程回扣交付之時間是否為91年10月12日？有無記憶錯誤？）我原所供稱丁○○與我及乙○○在中寮鄉某堤防洽談回扣款之時間為91年10月12日有誤，經我再度回憶確認，我是在91年10月24日確定得標甲工程（按即上開重建工程）後之第二日即91年10月25日晚間，由乙○○與二不知名男子約我在南投縣政府側門見面，一起與中寮鄉鄉長丁○○在中寮鄉某堤防洽談工程回扣金額。」「（問：丁○○與你、乙○○於91年7、8月間在草屯鎮某餐廳碰面時，你是否於此時交付200萬元給乙○○？目的為何？）我是早於91年4、5月間即交付乙○○200萬元，作為乙○○運作處理甲工程之費用，並非於91年7、8月間在草屯鎮某餐廳碰面時交付200萬元給乙○○。」、「（問：你交付200萬元予乙○○時，如何包裝？交付地點（車上或餐廳）？丁○○有無目睹你拿200萬元給乙○○？）經我檢視本公司沖帳交易明細帳（作帳日期為91年7月1日），我是在91年4、5月間在本公司交付乙○○300萬元現金，其中200萬元係作為乙○○運作處理甲工程之費用。」、「（問：你交付乙○○200萬元之款項，乙○○有無對你表示要交付予丁○○100萬元作為甲工程回扣款訂金？）我當時確定不知道，我是在91年10月25日與乙○○、丁○○等人在中寮鄉某堤防洽談工程回扣金額時，才知道乙○○已在事先將100萬元交付給丁○○作為該工程回扣款。」」、「（問：你與丁○○、乙○○在中寮鄉某堤防洽談工程回扣金額時，有無談及乙○○已經交付丁○○工程回扣款100萬元？）有的，當時丁○○說乙○○已經交付他100萬元。」、「（問：丁○○是否以甲工程得標金額1億0581萬元之一成向你要求1100萬元回扣款？）‥‥，丁○○直接向我要求1100萬元回扣款。」、「（問：「提示：編號六-19「宜陽營造沖帳交易明細帳」一份」請詳視扣押物第
七、十七項欄內，分別登載91年10月14日及12月19日「領現，400000，陳教授」等，有何意義？陳教授是何人？）（經詳視後作答）陳教授即乙○○，‥‥，前述兩筆各40萬元均係乙○○向我私人調借之款項。」、「（問：「提示：編號六-19「宜陽營造沖帳交易明細帳」一份」乙○○總共向你私人調借金額若干？是否全數清償？）乙○○陸續向我私人調借之款項包括項次1：25萬元、項次3：50萬元、項次6：25萬元、項次7：40萬元、項次17：40萬元、項次19：20萬元，合計共200萬元。乙○○在93年年初已開立支票500萬元（包含調現200萬元、甲工程及嘉義美滿醫院工程運作費300萬元）償還。」、「（問：「提示：編號六-19「宜陽營造沖帳交易明細帳」一份及行動電話0000000000、92年7月18日譯文一份」該明細帳登載你於92年7月15日提領現金100萬元交付予丁○○，你於92年7月18日自行動電話0000000000打電話給丁○○約一點半碰面，是否即表示要交付回扣款100萬元？有無交付？）‥‥，我於92年7月15日自公司提領現金100萬元後，於92年7月18日以行動電話0000000000打給丁○○之0000000000行動電話，表示約一點半到達中寮鄉，並交付回扣款100萬元。」、「（問：「提示：編號六-19「宜陽營造沖帳交易明細帳」一份及行動電話000000000000年7月28日譯文一份）該明細帳登載你於92年7月28日提領現金100萬元交付予丁○○，你於92年7月28日自行動電話0000000000打電話給丁○○約在隔（29）日碰面，是否即表示要交付回扣款100萬元？有無交付？）‥‥，我於92年7月28日自公司提領現金100萬元後，於92年7月28日自行動電話0000000000打給丁○○之0000000000行動電話，表示約在隔（29）日碰面，並在7月29日進入中寮鄉交付回扣款100 萬元予丁○○。」、「（問：92年7月28日你與丁○○通話譯文內，廖某向你表示「你上次拜託我的事情我有處理了」意義為何？）是我向丁○○要求儘速支付工程款，丁○○向我表示有在處理了。」、「（問：你於9月5日之行動電話談話譯文中，向丁○○表示「之前拿給你的資料，你要拿給我」意義為何？）此「資料」即指我之前以蔡得成甲存帳戶開立並交付給丁○○之面額200萬元支票。」、「（問：「提示：93年5月5日11時21分、24分草屯鎮會勘相片二張」是否即為91年
7、8月間你與丁○○、乙○○等人聚會宴飲之餐廳？）是的，經我確認該餐廳即91年7、8月間我與丁○○、乙○○等人聚會宴飲○○○鎮○○路九龍餐廳。」、「（問：「提示：93年5月5日12時1分、2分、2分中寮鄉會勘相片三張」是否即為91年10月25日丁○○與你、乙○○期約甲工程回扣1100萬元之地點？）是的，經我確認該地點為中寮鄉「中山橋」（俗稱雙板橋）旁堤防邊之萬聖宮，即為91年10月25日丁○
○與我、乙○○期約甲工程回扣1100萬元之地點。」、「（問：「提示：93年5月5日12時14分、16分、18分、19分中寮鄉會勘相片四張」是否即為你每次交付甲工程回扣款100萬予丁○○之地點？）是的，經我確認該地點為中寮鄉中寮國中旁產業道路，即為我於92年間每次交付甲工程回扣款100萬予丁○○之地點，每次都是我在甲工程工務所（中寮鄉初中巷9之1號）等候，丁○○開車經過向我有按喇叭示意，我即自行開車跟隨或乘坐丁○○之車輛，由丁○○帶路，前往前述地點。」、「（問：經查你總計提領五次每次100萬元交付給丁○○，該五次是否均係於前述地點交付？）我記得其中有四次是與丁○○約定在中寮鄉中寮國中旁產業道路交付回扣款，另外有一次，丁○○帶我到中寮鄉某一深山內產業道路，我已不復記憶何處。」等語（見93年度偵字第1499號偵查卷第84至88頁）。
⑶證人甲○○於93年6月10日偵查時證稱：「（問：91年10月2
5日在中寮鄉堤防旁，你跟乙○○、丁○○碰面時，丁○○如何向你表示一成回扣要如何給付？）事前乙○○先給他100萬的事我事先並不知道，是一直到當天乙○○及丁○○在對談時我才知道，那天談妥的款項是除了乙○○之前給的100萬以外，另外還要我再給付1100萬元，‥‥。隔了幾天以後，丁○○急著打電話給我，問我可以準備多少現金，我問了朋友，朋友願意調現給我，我才將現金500萬元及三張支票（各200萬元）交給丁○○的太太丙○○。當時丁○○告訴我說他要請他太太過來拿，後來才約在91年10月28日在台中市○○○路的停車場交給他。我交給他太太的時候，他並沒有一張一張點，因為是我親自拿給他的，100萬一個，他只數了五捆，並沒有仔細點，也沒有一張一張點。」、「（問：後來是不是向蔡得成借了三張支票，為第七商業銀行拿給丁○○？）是，沒錯。」、「（問：後來你是不是又陸續拿了500萬元給丁○○？只換回二張支票？目前仍有一張支票在丁○○身上？）是。」、「（問：「提示0000000000、0000-000000譯文內容」這段對話的真正意思是什麼？）因為他跟我拿三張支票，我要他還我支票，所以在電話內說的資料就是支票的意思。因為後來我已經給了他500萬的現金，但他一直沒有把支票還給我，所以才請他把資料也就是支票還給我。」、「（問：「提示扣押物交易明細帳」有關上面註明領現的部份，是否就是要交給丁○○的回扣，後面註明「長」，是否指的就是丁○○鄉長？是沒錯，是我交代小姐註明的。」、「（問：通訊監察內容有關提及你跟丁○○碰面是否都是要交付回扣款給他？）他有事情會找我，也大多是要拿錢的事，大部分都在我請領款項的前後聯絡，然後再跟他約如何交錢。」等語（見93年度偵字第1499號偵查卷第134至137頁）。
⑷證人甲○○於原審審理中結證稱：「（選任辯護人張慶宗問
：是哪些款項？）公司得標後，隔一段時間，在閒聊中我有向其他董事說明要處理一些事情，而所謂處理一些事情就是得標後，有一些款項要支出。至哪些款項，以500萬元來說，就是業主方面有要求，希望我付這筆錢。」、「（選任辯護人張慶宗問：所謂的業主是何人？）鄉長丁○○。」、「（選任辯護人張慶宗問：你於93年5月5日在調查站供稱，於91年10月24日確定得標後第二日（即25日）晚上，由乙○○與二名不知名男子約你於南投縣政府側門見面，並與中寮鄉鄉長丁○○在中寮鄉中山橋旁堤防邊萬聖宮洽談工程回扣金額等情，那兩名男子你是否認識？）不認識。」、「（選任辯護人張慶宗問：其二人有無參與洽談工程回扣事情？）我認為他們只是在旁邊聽，應該聽得到我、乙○○、丁○○講的內容。」、「（選任辯護人張慶宗問：當天談何種內容？）就是說確定我們公司得標，鄉長說要我拿一些錢出來，我感覺到鄉長有壓力，因為我們標此工程時，沒有預算，而此金額非常龐大。我當時有與鄉長討價還價，最後鄉長說最少要1000或11 00萬元，我沒有當場承諾要付這筆錢。」、「（選任辯護人張慶宗問：當天到底是哪一天？）我記得是開標後隔一天或隔二天。」、「（檢察官問：可否整理鄉長前前後後向你拿多少的回扣？1100萬元。按係甲○○交付14萬元，乙○○交付1百萬元」等語（見原審94年3月10日審判筆錄）。
⑸證人甲○○於本院前審（更一審）審理中證稱：「（辯護人
問：你是否是宜陽營造負責人？）是。（辯護人問：宜陽營造的財務是否你決定？）是，大部分由我決定。（辯護人問：〔請鈞院提示扣案證物扣押物編號六-15甲○○記事本、扣押物編號六-2，宜陽營造許富淑記事本（2002）〕〔審判長提示上開二證物予證人閱覽。〕記事本上91年10月28日、
29 日部分，你跟許富淑的記事本中有提到崇文國小招標押標金600萬元，另有寫蔡副理送標單到嘉義，這個600萬元的押標金如何來的？）押標金是從公司的戶頭提領出來的。（辯護人問：在91年10月28日確實有請蔡副理帶標金去投標嗎？）是，但詳細日期我不記得了。（辯護人問：你在原審作證證述內容實在嗎？）完全實在。（辯護人問：你在原審時有作證91年7、8月的時候，有在草屯吃飯時，還不知道有本件工程，在宜陽營造得標前你個人或宜陽營造均未支付關於本件工程的任何款項，這個部分正確嗎？）正確。（辯護人問：你在調查站為何說這個部分91年6月份，乙○○有跟你表示可以居間承攬本件工程〔中寮鄉公所重建工程〕，酬勞200萬元？）我在調查站有這樣說，但乙○○是在草屯吃飯後才跟我說的。（辯護人問：你是否知道乙○○在開標前有交付100萬元給丁○○？）我是開標前才知道。（辯護人問：你如何知道的？）乙○○告訴我的。（辯護人問：你有問過丁○○嗎？）沒有。（辯護人問：請鈞院提示剛剛給證人閱覽之記事簿〔91年10月28日記事簿〕，你在10月28日這天有記載上午9點半到中寮開會，是你寫的嗎？當天你有去開會嗎？）這是我寫的沒錯，但當天我有無去開會我不記得了。（辯護人問：你在91年10月28日是否有交付500萬元跟三張各200萬元的支票給丁○○的妻子丙○○？）有交付款項，但什麼日期交付的我忘記了。（辯護人問：你為何會交500萬元跟三張各200萬元的支票給丙○○？）得標之後，丁○○透過別人邀我去中寮的一個宮或廟，我不清楚，當時談我需要拿出多少錢給丁○○他們。隔幾天之後，在台中市○○○路跟存中街的停車場那裡交付這些款項給丙○○。（辯護人問：你說這個約定的金額是何時確定的？）金額是在得標後隔一、二天確定的。（辯護人問：你在交付金錢給丙○○的當天，有無跟丁○○見面？）我忘記了。（辯護人問：這個500萬元如何來的？）我跟我朋友臨時借的。（辯護人問：借的那天有跟丁○○見面嗎？）有。（辯護人問：那天為何會跟丁○○見面？）丁○○當天早上打電話給我約的，也是約在中寮見面。（辯護人問：見面之後談了什麼？）丁○○要求我要先拿500萬元。（辯護人問：有無提到總額？）那天只有提到500萬元。（辯護人問：有提到餘額怎麼支付嗎？）因為工程開工我沒有現金，所以要用開票的，當天只交付500萬元現金。（辯護人問：所以現金跟開票的部分都是當天確定的嗎？）現金是，開票的部分不確定。（辯護人問：你們有談很久嗎？）沒有很久。（辯護人問：你何時離開中寮？）〔檢察官異議：辯護人所指的當天是指何時。〕〔辯護人稱：剛剛所指的當天都是91年10月28日。〕我交付500萬元那天早上丁○○打電話給我，約我到中寮見面，我到中寮跟丁○○見面之後，我就打電話向朋友調五百萬元現金，調到錢之後就到忠明南路、存中街把錢拿給丙○○。
但是這一天我不能確定是否是91年10月28日。（辯護人問：
你們有無約定幾點到存中街停車場嗎？）沒有約時間。（辯護人問：你大約幾點到？）我忘記了。（辯護人問：請鈞院提示92年他字第259號偵查卷第35頁支票存根，這三張票是否是你交付給丙○○的支票存根？）審判長提示上開卷附支票存根予證人閱覽。是。（辯護人問：你交付給丙○○的三張支票有無記載受款人？）沒有寫受款人。（辯護人問：你給付給丁○○的回扣屬於公帳或私帳？）是我跟朋友借的。（辯護人問：支付出去的全部都是你個人跟朋友借的嗎？）是。（辯護人問：你所交給丁○○的錢，是公司的經費？或是你自己拿出來的錢？）是我私人向朋友借貸的錢。（辯護人問：你之前說後來在92年1月23日、92年4月29日、7月15日、7月28日、9月1日分別交付丁○○各100萬元，你如何記得這個日期？）當時我不記得日期，是調查人員調到我的通聯紀錄或公司帳目，我才知道這些日期。（辯護人問：請鈞院提示93年偵字第1776號第144頁宜陽營造公司明細表，編號18、22、23、24、25，後面的註記『長』是誰寫的？）〔審判長提示上開卷證予證人閱覽。〕這是我太太庚○○○寫的。（辯護人問：這是什麼時候寫的？是一次寫、或分次寫？）這是我太太寫的，我不知道。（辯護人問：是你請你太太寫的嗎？）沒有。（辯護人問：你在調查站陳述91年10月
28 日有交付500萬元現金與三張支票給丙○○，你在製作筆錄的時候可以確定你交付的對象就是丙○○嗎？）當時是第一次跟丙○○見面，也是透過電話聯絡約在那個地方，然後指認的時候可能髮型的關係有所改變，所以不敢確定，之後調查員才拿丙○○的照片給我指認。（辯護人問：他拿照片給你指認的時候，你可以確定交付的對象就是丙○○嗎？）我可以確認沒錯。（辯護人問：丁○○如何跟你說？）我忘記了。‥‥（被告丁○○問：我何時跟你拿錢的？）真正的日期我不知道，但我可以確認是我拿給他的。（被告丁○○問：當天我幾點打電話給你？）我不知道。（被告丙○○問：你如何認定錢是拿給我的？）我可以確定錢拿給丙○○的。（受命法官問：丁○○有無跟你要工程回扣款？）有。（受命法官問：丁○○跟你要多少錢？）他第一次開口就是1100 萬元。（受命法官問：你實際上交給丁○○多少錢？）我只記得還有100萬元還沒有付，之前支付500萬元現金、各100 萬元的現金五次，還剩下100萬元現金沒有支付，總共支付1000萬元。（審判長問：你剛剛提到在草屯餐廳有跟乙○○見面，這次餐廳聚會的時候，丁○○有無在坐？）有。（審判長問：乙○○提到200萬元的時候，丁○○有無在場？）用餐的時候只是介紹彼此認識，沒有講到錢的事情，是用餐過後乙○○才跟我說。（審判長問：當天用餐丙○○有無在場？）我沒印象。（審判長問：你在存中街交付現金500萬元給丙○○，請當庭指認，是否可以確認？）確定。
（審判長問：丙○○當天除了拿500萬元現金之外，有無拿那
三張支票？）我可以確定有交付500萬元，三張支票是當天給或是事後才給我忘記了。」（見本院97年8月5日審判筆錄）。
⑹證人甲○○於本院審理時證稱：伊在調查站及偵查中歷次證
述均為實在（98年1月14日審判筆錄）⑺由證人甲○○上揭證詞，就被告丁○○要求甲○○需支付重
建工程之回扣款、雙方就回扣款金額如何達成合致、如何交付工程回扣款、雙方見面商討回扣款之地點，及甲○○於短時間內籌措資金、宜陽營造如何沖銷該筆回扣款等等情節，證人甲○○前後證述情節大致相符，足徵被告丁○○就上開重建工程乙案確實有向甲○○要求、收取工程回扣款之事無疑。
⒊證人乙○○歷次於南投縣調查站、偵查及原審審理中之證述如下：
⑴證人乙○○於93年4月21日於南投縣調查站證稱：「（問：
中寮鄉公所合署辦公室重建工程（下稱甲公程）是否由你規劃、監造？）是的。」、「（問：甲工程招標前，中寮鄉鄉長丁○○有無向你表示，甲工程已與連春營造有限公司實際負責人癸○○○談妥，由連春營造承攬？）‥‥，約於91年10月11日甲工程開標當天我才知道，因為當天晚上9點多，癸○○○與她兒子及兩位友人到台南市打電話給我，約我見面‥‥當時癸○○○向我質疑，為何不是由她得標，癸○○○並告訴我，鄉長曾答應過甲工程要給她做，因為鄉長曾多次向癸○○○借錢週轉，並要求提供競選經費，癸○○○也多次給予丁○○金錢上的支助，均從未歸還，林女可說是廖鄉長的重要樁腳‥‥因為我事前並不知道林女與鄉長的關係，而丁○○鄉長先前已收宜陽營造訂金100萬元，並約定好甲工程給宜陽營造承攬，所以我不瞭解他們之間的問題‥‥。在91年6月間，我與宜陽營造甲○○談妥，為他爭取中寮鄉公所工程承包，甲○○已先付設計費及佣金共200萬元給我，我為向鄉長爭取將工程交由宜陽營造承包，所以我就以所獲得的佣金200萬元其中的100萬元給鄉長當作訂金。」、「（問：癸○○○質問你之後，丁○○是否有與你或宜陽營造接觸？）在91年10月12日上午，癸○○○打電話給我，要我到鄉長家對質，我依約前往，當時有鄉長丁○○及其夫人、癸○○○及她兒子在場，丁○○有承認向宜陽營造收取100萬元甲工程承包訂金，並表示曾經告知癸○○○，癸○○○則要求丁○○在一星期內歸還其先前積欠之款項，林女並表示丁○○可以向宜陽營造索取，丁○○則要求我聯絡宜陽營造總經理甲○○，於當日下午來找他商談此事。甲○○當日下午7點多與我約在南投大飯店前面見面，丁○○帶我們至中寮某堤坊邊，當時丁○○要求甲○○要覆行甲工程雙方先前約定的回扣1100萬元，但甲○○表示他無法一次交付這麼大筆的款項，因此在討論過後，甲○○先付500萬元，剩餘600萬元分二、三個月支付。甲○○並問我是不是要由我轉交？我說：該事情是他們雙方的事，我不便介入，由他們自行處理。」、「（問：丁○○是否透過你向宜陽營造要求期約收受賄賂？）有的。約於91年6月間（詳細時間記不清楚），我曾在鄉長辦公室問丁○○有關於甲工程是否有屬意特定承包商？丁○○不置可否，因此我表示宜陽營造總經理甲○○有興趣承攬，丁○○表示有人開價1000萬元回扣，並要支付100萬元訂金，若要承攬，一定要比照辦理。我有問過甲○○是否仍有意願，甲○○表示原則上同意。後來約於7、8月間，丁○○即找我約甲○○見面認識，當日丁○○約我們用餐，在進餐廳前，甲○○以牛皮紙袋裝入200萬元現金交給我，我將其中100萬元先行下車遞交給丁○○，作為承攬甲工程期約回扣1100萬元之訂金，丁○○馬上將該紙袋放至駕駛座位下，我當時有問丁○○：難道不怕車子被偷？丁○○表示沒關係，當時他太太也坐在車上。在我和甲○○、丁○○在中寮鄉某堤坊談妥1100萬元回扣支付方式後，癸○○○有告訴我：丁○○有交付兩張支票在那裡，等宜陽營造交付現金後，再用現金將兩張支票換回，約於92年5月間癸○○○問我：宜陽營造有無支付回扣給丁○○？因為癸○○○去問丁○○時，丁○○均表示沒有。我去問甲○○，甲○○告訴我說：如果沒有的話，丁○○怎麼會放過我！甲○○告訴我他有用他朋友的名義開立兩張支票押在丁○○那裡，後來再用現金去換回那兩張支票。‥‥」等語（見92年度他字第259號偵查卷第40至45頁）。
⑵證人乙○○於93年4月21日偵查時證稱：「（問：中寮鄉長
丁○○有無向宜陽營造收取工程回扣款？）有，他們談妥工程回扣款共1200萬，他們在說時我在場，時間是工程得標後隔天，是九點多左右在中寮堤防及廟邊陸續談，談的收取回扣方式如調查站筆錄所說的。」、「（問：這筆回扣是誰提出來的？）是之前丁○○就有跟人家借，如果得標你就要給我這些錢，投標前他就有放出這樣的風聲。」、「（問：他要求回扣管道，如你調查站筆錄所說？）是，我沒有參與，但過程我清楚。」、「（問：交款細節你有參與？）沒有，我只在他們說回扣款時在場，至於細部怎麼交是他們自己處理。」等語（見92年他字第259號偵查卷卷第91、92頁）。
⑶證人乙○○於93年6月10日偵查時證稱：「（問：91年6月間
有無在丁○○的鄉長辦公室詢問重建工程有無屬意廠商時，丁○○如何表示？）他說如果要做的廠商就是得標後總共要給他一成，但之前要先給100萬，他說之前已經有人開這個價了，如果有廠商願意做的話，就比照這個條件辦理。後來我就把這個訊息告訴甲○○，甲○○說他要算看看，甲○○說可以。」、「（問：本件是採最有利標，你怎麼會有把握宜陽營造有限公司一定會得標？）沒有一定會有把握，只是以他們公司的形象及內容，跟一般的營造廠比起來比較有優勢。而且當初最有利標一定要先把使用的材料及回饋鄉民的方式提出來。」、「（問：甲○○給你的這200萬元，到底作何用？為何後來你會先拿100萬元給丁○○作為訂金？）是包含之前的一個案子的費用及處理中寮重建工程的給鄉長的100萬元。因為想先給鄉長100萬元試看看有沒有機會得標。」、「（問：後來在91年7、8月間，你跟甲○○還有丁○○及丙○○有無在草屯鎮的九龍餐廳碰面吃飯？在進入餐廳之前，你先拿100萬給丁○○作為訂金？）是。」、「（問：你拿這100萬給丁○○時，他太太丙○○有無看到？）當時他太太就坐在丁○○的旁邊，我將錢用紙袋包著，拿給丁○○，他就隨手丟在駕駛座的坐椅底下。我們就進入餐廳吃飯。」、「（問：後來91年10月16日開標由宜陽營造取得議價權後，癸○○○有無到台南市找你談何事？）他來找我說為何他沒有取得。因為他告訴我丁○○有答應他要給他作，為何沒有取得。我告訴他說我已經有先給鄉長100萬元了。
」、「（問：後來癸○○○有邀你到丁○○的辦公室去對質嗎？）是去鄉長丁○○的住家。」、「（問：對質的內容為何？）他是要問鄉長有無收這100萬，鄉長說有啊。然後結論就是講說要鄉長要還給他錢，至於還什麼錢我就不知道了，好像是借款跟競選鄉長的贊助經費。」、「（問：91年10月25日你跟丁○○、甲○○有無到中寮鄉的某個堤防旁，討論一成回扣應該怎麼給的方式？）是。那是鄉長要我找甲○○出來談後續的款項要怎麼給，因為鄉長怕甲○○錢不給。」、「（問：後來一成回扣達成什麼樣的方式來給付？）據我所知是500萬現金及二張支票，每一張支票開300萬。但實際的情形後來是由甲○○及丁○○自己去協調，我就沒有再過問了。」、「（問：當時在中寮鄉的堤防旁，丁○○有無表示說如果不給回扣，工程就不會順利進行等暗示性的話？）有。他一開始就很明確的講，說若不給就一定會找我們的麻煩，不管是在監造或在營造過程，一定會給我們難看。因為整個行政權都掌握在廖鄉長的手上，不管是請款還是什麼。」等語（見93年度偵字第1499號偵查卷第131至133、137頁）。
⑷證人乙○○於93年3月10日原審審理中結證稱：「（選任辯
護人張慶宗問：是否在91年6月間就在鄉長辦公室向鄉長詢問有無屬意的廠商？）是。」、「（選任辯護人張慶宗問：為何這樣詢問？）我希望有機會可以接到這件案子。要聽看看鄉長有無其他屬意，瞭解他的動向，我們在規劃設計上，才可以配合，如果沒有的話，就按一般程序辦理。」、「（選任辯護人張慶宗問：你當時的目的是否要關心可否指定特定廠商？）對。」、「（選任辯護人張慶宗問：當時鄉長如何回答你？）一開始他回答沒有，第二次我做完規劃報告，鄉長就說要做的廠商，要有一些前金。」、「（選任辯護人張慶宗問：你在調查站說，那次餐敘你交100萬元給丁○○，是否實在？）實在。」、「（選任辯護人張慶宗問：既然餐敘沒有談到工程的事，為何要交付100萬元？）我只是想要介紹甲○○給鄉長認識，我希望自己能爭取到這個工程，我才會先交付100萬元給他，這是我個人的意思，與甲○○無關。」、「（選任辯護人張慶宗問：甲○○在93年5月5日調查站說於91年10月25日晚上，由你與兩名不知名男子約在南投縣政府側門見面，並一同至中寮鄉中山橋旁堤防邊萬聖宮洽談工程回扣金額等情，是否屬實？）是。」等語（見原審94年3月10日審判筆錄）。
⑸由證人乙○○前揭證詞，顯見被告丁○○確實曾於重建工程
公開招標前對乙○○明示若有意願承包重建工程之廠商需支付一成之工程回扣（即1100萬元回扣款及100萬元定金），就乙○○所述與甲○○、被告丁○○如何見面及商談工程回扣款之地點、時間，暨是否需透過乙○○交付回扣款予被告丁○○等情事，核與證人甲○○前揭證述情節大致相符，益徵被告丁○○確實有向甲○○要求、並收受重建工程回扣之事實，至為明確。
⒋另按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，
會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力。測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，並非不得供審判上之參酌，只是不得採為有罪判決之唯一憑據而已。本件偵查中徵得被告丁○○之事先同意後，囑託我國鑑識科學會會員資格之法務部調查局專員林振興對被告丁○○就「其未向宜陽營造要工程回扣」、「其未收受宜陽營造之工程回扣」等為測謊鑑定，經對被告丁○○進行測前會談，經告以權利，徵得同意就測謊人員之問題回答，簽具測謊同意書，並進行身心狀況觀察詢問後，認定受測環境良好，而對其施以囑託之測謊鑑定，其結果在測謊儀器運作正常之情形下，認定被告丁○○對於上開受測問題呈現情緒波動反應，研判應係說謊，有法務部調查局93年4月27日調科參字第09300166740號測謊報告書、測謊過程參考資料（內附法務部調查局測謊鑑定過程參考資料明細表、測謊程序說明、測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊問題內容題組、生理紀錄圖、施測者專業資格證明）等附卷可參（見93年度偵字第1499號偵查卷第29至50頁），揆之上開說明，堪認本件測謊鑑定具有證據能力，由此足證，被告丁○○對於是否收受宜陽營造之工程回扣一事，於測謊當時，已呈現忐忑不安之心理狀態；再者，專案小組為求採證之慎重與嚴謹，亦經證人甲○○之事先同意，對其就有關重建工程之主要爭點實施測謊，其中證人甲○○對於「將500萬元現金及三張支票交給丁○○太太」、「其已交付1000萬元工程回扣給丁○○」、「丁○○有向渠索取1100萬元工程回扣」等問題之回答上，均呈現沒有說謊之反應（參前揭測謊報告書），益徵證人甲○○前揭證述確實有陸續依約交付工程回扣款予被告丁○○等證詞之可信度及信賴性。另被告丁○○雖辯稱其本身有高血壓等疾病，並不適宜測謊云云；然查，依前揭測謊報告書所附被告丁○○、證人甲○○二人之測謊對象身心狀況調查表可知，鑑定人林振興對於被告丁○○、證人甲○○施以測謊鑑定前，均先進行初步之測試，以初步測試結果判斷受測者當時之生理狀況是否會影響測試、是否適宜接受測試，而被告丁○○與證人甲○○，於初步測試後，均認為其等當時生理狀況適宜測試，並徵詢被告丁○○、證人甲○○二人同意後再進行測試（詳前揭測謊報告書內所附其等二人簽署之測謊同意書），參以法務部調查局於95年5月30日亦以調科參字第09500230420號函覆本院稱：「丁○○於測謊前曾調查其身心狀況，其並陳述患有高血壓，不定期服用藥物，為進一步瞭解丁○○當時受測時之生理狀況是否適合測謊，曾對其做測謊前之數字測試，電腦測試結果「3」與其所寫的數字吻合，顯示丁○○當時身心狀況合於測試條件，遂而進行實案測試」等情（見本院上訴卷二第63頁），益見被告丁○○、證人甲○○二人測謊當日之生理狀態均為正常，且適宜接受測謊，則在符合測謊之條件下，該測試結果並不會受當時之生理狀況而有所影響，況被告丁○○若考慮其患有先天性高血壓之身體狀態，當下即可拒絕測謊，惟本件被告丁○○不僅未拒絕測謊，且簽下測謊同意書，足見被告丁○○係於符合測謊之條件下接受測謊甚明，其所辯罹患高血壓、情緒反映不佳及調查員半強迫始去測謊云云，顯屬卸責之詞，尚難採信。
⒌次查，被告丁○○、丙○○二人與甲○○、乙○○確實曾於
91年7、8月間於南投縣草屯鎮九龍餐廳聚餐一事，業據證人甲○○、乙○○於調查站、偵查中證述甚詳（參前揭證詞）；而證人乙○○於進入該餐廳前交付100萬元予被告丁○○時，被告丙○○確實在場目睹，亦有證人乙○○前揭之證述，是此部分均堪信實。而被告丁○○指派其妻丙○○向甲○○收取回扣款、雙方交付回扣地點及該回扣之資金數量、如何綁紮等細節，迭據證人甲○○迭次證述甚詳，證詞如下：⑴於93年5月5日南投縣調查站證稱：「（問：「提示：93年5月5日13時41分、42分台中市○○○路停車場會勘相片二張」是否即為你將工程回扣款50 0萬元及三張支票交付予丁○○妻子丙○○之地點？）是的，經我確認該處為台中市○○○路與存中街路口之「土庫停車場」，我是於91年10月28日於土庫停車場將現金500萬元及三張支票交給丁○○太太丙○○。」、「（問：你於91年10月28日在台中市○○○路某停車場交付500萬元現金發三張支票予丁○○妻子丙○○時，上開款項及支票如何包裝？丙○○有無當場點清？是否知悉交付上開款項之目的？）前述五百萬元現金我是直接放入塑膠手提袋中，我先到達前述停車場等候，見到丙○○亦到達該停車場後，我按喇叭示意，丙○○即直接進入我的車前座，我將前述500萬元現金交付給她，她直接取出現金，再置入自行準備之手提袋中，另外三張支票我直接點交給丙○○，她有確認支票金額後即收下。」等語（見93年偵字第1499號偵查卷第84至88頁）；⑵於93年6月10日偵查中證稱：
「（問：91年10月25日在中寮鄉堤防旁，你跟乙○○、丁○○碰面時，丁○○如何向你表示一成回扣要如何給付？）‥‥。隔了幾天以後，丁○○急著打電話給我，問我可以準備多少現金，我問了朋友，朋友願意調現給我，我才將現金500萬元及三張支票（各200萬元）交給丁○○的太太丙○○。
當時丁○○告訴我說他要請他太太過來拿，後來才約在91年10月28日在台中市○○○路的停車場交給他。我交給他太太的時候，他並沒有一張一張點，因為是我親自拿給他的，100萬一個，他只數了五捆，並沒有仔細點，也沒有一張一張點。」（見93年偵字第1499號偵查卷第134頁）；⑶於原審審理中結證稱：「（辯護人張慶宗問：交錢之前你有無與該女子有電話聯絡？）她有打電話給我，約在那個停車場。因為當時我從中投下來，約在那裡比較方便，我到時，那女子還沒有開車到達。」、「（選任辯護人張慶宗問：交款地點是否在你車內？）是的。」、「（選任辯護人張慶宗問：有無交談？）看一下，沒有交談，我就將現金及支票交給她。」、「（選任辯護人張慶宗問：現金如何綁紮？）就是銀行紮好，一綑一綑的，一綑為10 0萬元。」等語（見原審94年3月10日審判筆錄），足徵甲○○確實交付工程回扣款予被告丙○○；再佐以證人甲○○與被告丙○○曾有一面之緣（按即在上開九龍餐廳聚餐時），理當不致於將被告丁○○之配偶有所誤認，其始放心將現金500萬元、三張支票（面額共計600萬元）之鉅款交付予該女子（即被告丙○○）；又收受回扣款與收受賄賂同屬貪污治罪條例第4條所規範之貪污行為，考其立法之思想基礎，在於公務員職務行為具有不可收買性與廉潔性，目的在於嚴禁公務員有貪污行為，進而敗壞政風，影響行政績效及招致民怨等等，而被告丁○○身為中寮鄉鄉長，為依據法令從事公務之人員，對該法令之規定理應知之甚稔，其收取回扣款一事既係機密之事，為避免事窗東發，理當委託親信或至親之人處理，準此，在被告丁○○、丙○○二人與甲○○無金錢債務往來，及被告丙○○與證人甲○○先前僅照面一次之情形下，被告丙○○竟收受該筆鉅款，實難諉為不知該鉅款即為工程回扣款，故被告丙○○事後推諉不知情，顯係卸責之詞，要難採信。
⒍再者，證人甲○○、乙○○二人原皆以從事建築營造工程、
建築師為業，與被告丁○○、丙○○二人並無仇恨，依經驗法則判斷，當無甘冒行賄罪責誣告被告丁○○、丙○○之理；且證人甲○○、乙○○二人所證內容仔細核對，其二人就如何由乙○○邀約被告丁○○、丙○○至南投縣草屯鎮九龍餐廳與甲○○見面、三人在何處會面由被告丁○○帶領至中寮鄉堤防邊及廟邊等地洽談工程回扣、如何支付用工程回扣等情均相符合，其二人所證內容與事實相符，洵堪採信。
⒎被告丁○○於91年10月25日與甲○○就工程回扣金額達成共
識後，旋於91年10月28日即電告甲○○儘速交付回扣款，甲○○為因應被告丁○○要求，於短時間內為能籌措資金即向友人陳文通借貸現金500萬元，其並於二星期左右再向友人侯良霖、劉南坤各借貸250萬元先償還陳文通之貸款；及以蔡得成之名義開立三張支票交付予被告丁○○等情事，亦據證人陳文通、侯良霖、蔡德成、劉南坤等人於南投縣調查站（見92年度他字第259號偵查卷第21至23、27至28、32至33、37至38頁）、偵查中（見92年度他字第259號偵查卷第76至77、79至80、83至85、87至88頁）及原審審理中（見原審94年3月10日審判筆錄）證述無訛，核與證人甲○○前揭證述籌措資金之流程相符，亦有第七商業銀行之貸款繳款（息）收據影本乙紙（見92年度他字第259號偵查卷第25頁）、侯良霖提領現金250萬元借予甲○○之金融明細乙紙（見92年度他字第259號偵查卷第30頁）、劉南坤借予甲○○250萬元之金融提領明細乙紙（見92年度他字第259號偵查卷第25頁）、甲○○交付被告丁○○等人回扣擔保之第七商業銀行支票存根影本三張（其上載明發票日期均為91年10月28 日、面額各為200萬元、受款人均為中寮鄉公所）（見92年度他字第259號偵查卷第35頁），是此部分之事實，堪為信實。
⒏此外，復有宜陽營造全部沖帳交易明細帳一份（見92年度他
字第259號偵查卷第113至115頁）、庚○○○記載之日曆筆記本一份（其上於92年1月31日欄內記載：準備200萬元（中）換票、現金中寮100萬元；92年3月重要記事欄記載：中寮交際費91年止總共1123萬元‥‥）（見92年度他字第259號偵查卷第119至120頁）、被告丁○○與甲○○間之監聽譯文一份（見93年度偵字第1776號偵查卷第108、109頁）、被告丁○○、丙○○與證人甲○○、乙○○於91年7、8月間在草屯鎮九龍餐廳餐敘由證人甲○○指認現場相片二張（見93年度偵字第1499號偵查卷第89頁）、91年10月25日被告丁○○與證人甲○○等人會面處，被告丁○○要求證人甲○○給付回扣之現場指認相片三張（見93年度偵字第1499號偵查卷第
90、91頁）、被告丁○○向甲○○收取回扣之指認現場相片四張（見93年度偵字第1499號偵查卷第92、93頁）、被告丙○○向甲○○收取回扣現金500萬元及三張面額各200萬元支票之指認現場相片二張（見93年度偵字第1499號偵查卷第94頁）、乙○○指認與被告丁○○、丙○○、甲○○等人，於91年7、8月間在九龍餐廳餐敘之現場指認相片二張（見93年度偵字第1499號偵查卷第105頁）、乙○○指認被告丁○○要求甲○○給付回扣之現場指認相片二張（見93年度偵字第1499號偵查卷第103頁）、乙○○指認91年10月25日與告丁○○、甲○○相約南投縣政府側門碰面之現場指認相片二張（見93年度偵字第1499號偵查卷第104頁）等附卷可稽。
⒐又本件中寮鄉合署辦公室重建工程雖採最有利標，有一定客
觀之評選過程及其標準，主事者欲預設得標廠商及干擾評選委員，固屬不易，然縱使被告丁○○確無干涉評選過程，或預設得標廠商而為違背其監督職務之行為，但均無礙於其事前或事後向得標廠商要求、收受回扣之行為，是被告丁○○於原審辯稱其無法影響決標結果，亦無預設得標廠商而為工程舞弊之可能，得標廠商絕無可能於91年10月24日決標前應允給付回扣予其乙節，要無採信。
⒑末查，乙○○因本件重建工程延誤開工二個月半而違反建築
師法，經中寮鄉公所於92年11月10日以中鄉建字第0920015771號函告南投縣建築師懲戒委員會建請懲戒，及乙○○與第三人正大營造有限公司因清償票款強制執行事件，而經原審民事執行處於93年4月7日核發收取命令執行乙○○於本件重建工程之設計監造工程款106萬0740元等情，均有被告二人之原審辯護律師於93年7月7日答辯狀所附之資料可稽，此部分堪信為真實。雖被告丁○○、丙○○二人辯稱乙○○係因此挾怨報復而為不利其等二人之陳述，然被告丁○○、丙○○二人共同向甲○○收取回扣一事，依前開證人甲○○、陳文通、侯良霖、劉南坤等人之證詞及其他事證，均已臻明確，且與乙○○證述之內容相符，自難僅以乙○○有無其他動機，而懷疑其證詞之可信性。
⒒又⑴證人甲○○於南投縣調查站證稱：「（問：丁○○與你
、乙○○於91年7、8月間在草屯鎮某餐廳碰面時，你是否於此時交付200萬元給乙○○？目的為何？）我是早於91年4、5月間即交付乙○○200萬元，作為乙○○運作處理甲工程（即上開重建工程）之費用，並非於91年7、8月間在草屯鎮某餐廳碰面時交付200萬元給乙○○。」、「（問：你交付200萬元予乙○○時，如何包裝？交付地點（車上或餐廳）？丁○○有無目睹你拿200萬元給乙○○？）經我檢視本公司沖帳交易明細帳（作帳日期為91年7月1日），我是在91年4、5月間在本公司交付乙○○300萬元現金，其中200萬元係作為乙○○運作處理甲工程之費用。」、「（問：你交付乙○○200萬元之款項，乙○○有無對你表示要交付予丁○○100萬元作為甲工程回扣款訂金？）我是在91年10月25日與乙○○、丁○○等人在中寮鄉某堤防洽談工程回扣金額時，才知道乙○○已在事先將100萬元交付給丁○○作為該工程回扣款。」、「（問：你與丁○○、乙○○在中寮鄉某堤防洽談工程回扣金額時，有無談及乙○○已經交付丁○○工程回扣款100萬元？）有的，當時丁○○說乙○○已經交付他100萬元。」、「（問：丁○○是否以甲工程得標金額1億0581萬元之一成向你要求1100萬元回扣款？）‥‥，丁○○直接向我要求1100萬元回扣款。」各等語。⑵證人乙○○於南投縣調查站證稱：「在91年6月間，我與宜陽營造甲○○談妥，為他爭取中寮鄉公所工程承包，甲○○已先付設計費及佣金共200萬元給我，我為向鄉長爭取將工程交由宜陽營造承包，所以我就以所獲得的佣金200萬元其中的100萬元給鄉長當作訂金。」、「（問：丁○○是否透過你向宜陽營造要求期約收受賄賂？）有的。約於91年6月間（詳細時間記不清楚），我曾在鄉長辦公室問丁○○有關於甲工程是否有屬意特定承包商？丁○○不置可否，因此我表示宜陽營造總經理甲○○有興趣承攬，丁○○表示有人開價1000萬元回扣，並要支付100萬元訂金，若要承攬，一定要比照辦理。我有問過甲○○是否仍有意願，甲○○表示原則上同意。後來約於7、8月間，丁○○即找我約甲○○見面認識，當日丁○○約我們用餐，在進餐廳前，甲○○以牛皮紙袋裝入200萬元現金交給我，我將其中100萬元先行下車遞交給丁○○，作為承攬甲工程期約回扣1100萬元之訂金，丁○○馬上將該紙袋放至駕駛座位下‥‥」各等語。⑶被告丙○○既然與被告丁○○同往餐廳，於見乙○○交付現金100萬元時，並未作任何反對或拒絕之動作，且於嗣後復依照被告丁○○之要求，前往取款，可見被告丙○○對於收受回扣之事，與被告丁○○確有犯意聯絡及行為分擔之情形，自應負共同正犯之責⑷綜上可知，證人乙○○、甲○○之證言，對於被告丁○○要求回扣款之經過或數額，雖證述略有出入，然依其二人之證言，可以確認證人乙○○確有交付100萬元給被告丁○○之事實，且經證人甲○○同意支付，而該100萬元既係經被告丁○○要求要先給100萬元之訂金後，始行交付者，亦可認定該100萬元，確屬被告丁○○所要求之工程回扣款之一部分，。準此，被告丁○○、丙○○夫婦就本件工程所要求之回扣款，依其等已經向乙○○收取之回扣訂金100萬元，加上後來向甲○○收取之現金500萬元及200萬元之支票各三張，總共為1200萬元；而實際上已向宜陽營造之負責人甲○○及乙○○收受之工程回扣款共為1100萬元甚明（包括由乙○○先行交付之訂金100萬元、甲○○交付之現金500萬元、已兌現之支票金額500萬元）。至未兌現之支票款100萬元，因丁○○、丙○○夫婦尚無實際所得，故不能視為已收受之工程回扣款，附此說明。
⒓至證人辛○○（即甲○○之同居人）於本院上訴審審理時結
證稱：「我於94年之前擔任宜陽營造董事長，為掛名董事長，公司是甲○○最清楚，我不知甲○○有無交付回扣予丁○○，甲○○並未告知我。我擔任董事長期間未發現91、2年帳務有問題」等語，查證人辛○○既僅係宜陽營造之掛名董事長，自不知該公司於91、2年帳務有無問題，是並無法資為有利於被告丁○○、丙○○之證明。另證人己○○於本院前審審理時結證稱：「我於91年間為宜陽營造掛名董事，未負責實際運作，亦未接觸宜陽營造，不清楚財物狀況，宜陽營造係家族企業，由父執輩處理，我未分到盈餘或分紅，不知宜陽營造承攬中寮鄉重建工程，亦不知有無交付回扣予丁○○」等語。證人子○○於本院前審審理時亦結證稱：「我於91年間為宜陽營造董事，有參與實際營運，但僅負責機電部分，因公司重視機電部分，讓小股東也當董事，我雖知悉宜陽營造承攬中寮鄉重建工程，但不知甲○○有無交付回扣予丁○○，甲○○亦未告知，我未聽聞91、2年間財物狀況有問題，我會看財務報表但不是很清楚」等語。證人廖苙㚬於本院前審審理時亦結證稱：「我是中寮國小老師，學校一年級平常上課時間從早上7點半至12點40分，只有星期二下午4點放學。廖威詞（即被告之子）91年9月上小學，開學1、2月，有無廖威詞媽媽以外之人來接放學，因太久已不記得，印象中廖威詞的媽媽很關心孩子，大致都會親自來接小孩，但我不敢確定是否每次都親自來接」等語。證人壬○○於本院前審審理時結證稱：「我在宜陽營造擔任會計職務，甲○○跟我要全部沖帳交易明細帳，我列印出來給甲○○，但不確定何時列印，我不清楚上面註記是何人寫的。因公司屬家族企業，甲○○提領時都會註記「甲○○領現」，其他沒有標示「甲○○領現」部分，傳票上會有註記屬甲○○的部分，這是屬股東的個人帳戶的部分。寫領現是指領現金，沒有寫領現是匯款的意思，這些都是甲○○要用的錢，股東有個人的帳戶，不一定都是公司的錢，我不清楚是否用在公司，也不清楚這些是否屬於甲○○私人帳戶，與公司有無關係。我對於甲○○所言領現500萬元係還給之前向劉南坤、侯良麟所借交付予丁○○之現金之事並不清楚」等語，經核亦均無法資為有利於被告丁○○、丙○○之認定。又證人癸○○○（即連春營造之負責人）於本院前審審理時結證稱：「我於91年委託乙○○建築師製作服務建議書參加中寮鄉重建工程之投標，有支付乙○○報酬，投標前，我未與丁○○約定讓連春營造得標給付一成回扣，未得標後，也未跟乙○○抱怨未得標，我未跟乙○○說過丁○○答應要我做，亦未找乙○○去向丁○○對質我為何沒有得標。我與丁○○無借貸關係，丁○○未曾拿兩張支票給我，我沒有看過支票，不認識宜陽營造甲○○，也沒有問過甲○○有無交付回扣給丁○○。丁○○選鄉長前未曾跟我借過錢」等語，核與上開事證不符，顯係事後迴護被告丁○○、丙○○之詞，不足憑採，均併此敘明。
⒔證人丑○○於本院前審審理中證稱：「（辯護人問：91年10
月28日中寮鄉公所和宜陽營造是否有召開工程制約會議？〔請鈞院提示上訴審卷一第161頁卷附資料〕）〔審判長提示上開卷證予證人閱覽。〕是。（辯護人問：這個工程會議你有無出席？）有，紀錄是我。（辯護人問：這個出席紀錄中，有寫召集人鄉長丁○○，丁○○當天有無出席？）有。（辯謢人問：是由丁○○主持會議嗎？）是。（辯護人問：丁○○有全程在場嗎？）應該有。（辯護人問：宜陽營造是由何人出席？）陳明智。（辯護人問：該次會議大約幾點結束？）我不能確定。（辯護人問：你知道丁○○何時離開會場嗎？）會議結束的時候。（辯護人問：這個會議是就詳細的工程內容討論嗎？）是。〔審判長請檢察官行反詰問。〕（檢察官問：這個會議除了你說的你、廠商陳明智有出席，還有何人？）就是主席，至於還有無其他人，因為時間太久，不記得了。（檢察官問：這個會議是要求廠商要符合一些施工品質，按照計畫實行，所以和發包價格無關嗎？）是，這個會議跟發包價格無關。（檢察官問：這類的會議實際上由你主持就可以，鄉長不用參加嗎？）鄉長應該要參加。（檢察官問：鄉長參加做什麼？）主持會議。檢察官問（檢察官問：鄉公所除了你和鄉長參加之外，還有誰參加？）時間太久，不記得了。（檢察官問：鄉長是否有參加你記得清楚嗎？）如果會議有紀錄，應該有參與。（檢察官問：如果鄉長有事情，是否會授權給你？）鄉長如果有事情，會授權秘書或課長，會議記錄應該會記載誰代理主席。（檢察官問：若有其他人出席，是否會在會議記錄上登載？）會。‥‥（被告丁○○問：那天是否有說增加金額要廠商自行吸收的部分？）有。‥‥（受命法官問：這個會議有無簽到簿？）應該有，這個部分有無簽到簿我不記得了。（受命法官問：剛剛你回答有自行吸收的部分，為何會議記錄上沒有記載？〔提示會議記錄予證人閱覽〕）有，在會議記錄第五點。〔當庭勘驗該會議記錄，『由廠商自由吸收』的字樣，是以手寫的，不是原來的電腦打字。〕這個是我寫的沒錯，然後請宜陽營造蓋章，是會議之後再製作合約的時候才補上去的，因為這是紀錄的疏漏，也有請承包商確認之後才蓋章的。（審判長問：當天有無其他廠商到場？）沒有。（審判長問：擬定這個制約有無通知其他廠商？）制約是跟宜陽營造訂約，所以不用通知其他廠商，這個算是簽約會議。（審判長問：制約會議當時是否同時有簽約？）對，但還要製作正本，而且還要會政風、主計等單位簽註意見，經鄉長核可之後，再跟宜陽營造正式訂約。（審判長問：『陳明智』的名字是誰簽的？）是他自己簽的。」（見更一卷97年8月5日審判筆錄）惟查證人丑○○對於被告丁○○有無全程在場、還有無其他人參加、有無簽到簿等重要情節，均未能作肯定之答覆，且關於該會議紀錄表第5點，尚有事後手寫「由廠商自行吸收」等文字，始由廠商蓋章一節，亦難認該會議記錄確係當場製作者，自不能僅憑該會議記錄認定被告丁○○確有主持該會議之事實。因此，證人丑○○之證言，即難採為有利於被告等之證明。
⒕綜上所述，足證被告丁○○、丙○○等二人上開所辯顯屬飾
卸之詞，不足採信。是被告丁○○於經辦公用工程時，向得標廠商宜陽營造之負責人甲○○及乙○○要求支付回扣，並指示同為知情之妻丙○○前往收取回扣款之犯行，洵堪認定。又被告等請求傳喚證人到庭作證，惟證人乙○○經本院傳拘均未到庭，已無從調查；而被告請求前審向台灣土地銀行北屯分行調取之宜陽營造股份有限公司本件工程之押標金保證書等相關資料（見更一卷第170至203頁）、活存戶宜陽營造股份有限公司自91年10月1日至91年12月31日止之出入明細表、設質經過等相關資料（見更一卷第216至226頁），均與被告等是否有收取回扣之情節無關，仍不足為有利於被告等之證明；另被告等於本院上訴審聲請調取之其他證物，經核與本件待證事項無涉，是亦無法資為有利於被告等人之證明，均予說明。
三、查被告等行為後，關於刑法第10條第2項公務員之定義，於94年2月2日經總統於公布修正，並自95年7月1日起生效，該條項原規定為「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，經修正為「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」修正後對於公務員之範圍加以限縮，經比較新舊法，被告丁○○無論依修正前後之刑法第10條第2項規定，均符合公務員之身分，關於刑法第10條第2項之修正，即無有利或不利於被告等之情形，依最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議說明，自無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後新法處斷，至貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪係規定處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得得併科新台幣1億元以下罰金，而據95年7月1日修正施行之刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之規定，該條例所得併科之罰金刑最低為新臺幣一千元；然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額一元，該罪之罰金刑最低額為銀元一元，若換算為新臺幣，僅為新臺幣三元，加上依罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定提高十倍，亦僅為新臺幣三十元，比較上述修正前、後之法律，自以被告行為時關於併科罰金刑之規定較有利於被告自應適用修正前之法律。又刑法第31條第1項因身分關係成立之共同正犯業經修正公布，並於00年0月0日生效。比較修正前後之法律，以修正後之法律有利於被告，自應適用修正後法律。
四、論罪科刑方面：㈠按依貪污治罪條例第4條第1項第3款所規定，經辦公用工程
收取回扣罪之所謂回扣，係指公務員意圖不法之所有，將應付給之工程價款中，與對方約定提取一定比率或扣取其中一部分，據為不法之所有而言。次按經辦工程收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。因其收取回扣，對方廠商莫不偷工減料以彌補其給付而使工程之品質降低，嚴重影響公共安全，其情節與違背職務之受賄無異，故規定二者之本刑相同，並列於同條例第4條之中。其所謂回扣，凡與對方期約將應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之賄賂而收取者，均屬之。準此，收受回扣罪因具有誘使對方廠商偷工減料之高度可能性，故其可罰性相當於違背職務收受賄賂罪，同列為貪污治罪條例第4條之「一級貪污罪」，不論公務員是否因此為違背職務之行為。是被告丁○○假中寮鄉合署辦公室重建工程之名義，先於重建工程廠商得標前，暗示乙○○若有意承包重建工程之廠商需依得標價額之一成比例支付回扣款，而由乙○○將此訊息轉知甲○○，復於得標廠商宜陽營造得標後，明白告知該實際負責人甲○○需給付工程回扣款，並於收受後據為己有，則依上開說明，顯符合「回扣」之要件。又被告丁○○向得標廠商宜陽營造之負責人甲○○要求支付工程回扣款，復於與甲○○就金額、交付時間、地點合致後，指示其知情之妻即被告丙○○至約定之地點收取上開工程回扣款，而收取工程回扣款為參與本件犯罪構成要件之行為，是被告丙○○亦應成立共同正犯。核其二人所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪。其二人間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至被告丙○○雖非依據法令從事公務之人員，然因與被告丁○○共犯貪污治罪條例之罪，依同條例第3條之規定，亦應依同條例處斷。另經辦工程收取回扣罪係因公務員身分關係而成立之罪，被告丙○○雖無公務員之身分，然本院審酌被告丙○○收取之回扣，係聽命於其夫丁○○而為之，應依修正後刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。㈡原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告丁○○等人向
宜陽營造之負責人甲○○及乙○○收受之工程回扣款共為11
00 萬元（包括現金500萬元、已兌現之支票金額500萬元、及由乙○○先行支付之100萬元），已如前述，原判決認係100
0 萬元（見原判決理由欄參之㈢第4行），與事實不符，已有未合。⑵被告丙○○為丁○○之之妻，僅係聽命丁○○而前往收取回扣，情節較經，原判決未依法減輕，亦有未洽。⑶原判決論結欄漏引貪污治罪條例第3條，亦有可議。被告丁○○、丙○○等二人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無可取，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌：⑴被告丁○○身為第14屆之中寮鄉鄉長，為地方自治機關所選出之行政首長，竟罔顧民意及鄉民之全體利益，反而利用其身為鄉長之職權、身分，圖謀不法，向得標之廠商宜陽營造及乙○○收取工程回扣款1100萬元。⑵被告丙○○身為人妻，聽命其夫丁○○，違法曲意配合，共同收取回扣牟利，惟因係受其夫丁○○之指示而為，並非本件犯罪之主謀，且參與之程度顯較被告丁○○輕微等一切情狀分別量處及宣告如主文第2項第3項所示之刑及褫奪公權。至被告丁○○、丙○○上開犯共同經辦工程收取回扣罪所得之財物1100萬元，應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產連帶抵償之。又扣案之物品（見本院贓物暫行保管清單編號1至29），係分別為庚○○○之記事本及宜陽營造公司之日記帳、沖帳交易明細表、薪資表、請款單，暨該公司投標中寮鄉公所重建工程案之相關物件，非屬被告丁○○、丙○○二人所有之物；另編號30即名片二張、編號31即電話簿一本，雖為被告丁○○所有，惟遍觀卷宗事證，既無法證明與被告丁○○、丙○○本件貪污行為有關，故均不為沒收之諭知，亦附此敘明。
五、公訴意旨又稱：被告丁○○，基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，意圖為自己不法之所有，於92年7、8月間，明知重建工程之估驗、請款等程序，依法係由中寮鄉公所方面負責，即工程之請、撥款流程為：工程承包商即宜陽營造報驗請款，經建築師乙○○簽證及承辦單位估驗後，繼由承辦人丑○○簽會財政課、主計室等單位會章，最後由其核示後，即可辦理相關之撥款業務，整個請、撥款之程序，無須經由中寮鄉代表會之同意或審核。竟向甲○○佯稱中寮鄉代表會有意刁難重建工程之請款，需另行支付200萬元予以擺平，始能順利撥款，甲○○因屢次未能順利請領重建工程之款項，信以為真而陷於錯誤，然因考量如再支付200萬元，將不符成本為由，遂與丁○○討價還價之後，丁○○表示其願意代付100萬元後，甲○○始同意另行支付100萬元，交由丁○○轉交中寮鄉代表會人員。嗣於92年9月5日9時55分，丁○○持0000- 000000號行動電話，撥打甲○○所持用之0000-000000號行動電話，雙方除約定於星期一（即92年9月8日）碰面外，甲○○另暗示丁○○「之前拿給你的資料（意指前所交付之三張支票），你要拿給我」等語。事後雙方依約於92年9月8日碰面後，甲○○將其所提領之現金100萬元（亦分別請會計壬○○、副理庚○○○等人於前述之沖帳交易明細帳，特別註明「甲○○領現」、「長（代表）」等），交丁○○以作為擺平、疏通代表會之用，丁○○以上開方式，利用職務上之機會，假借鄉代表會之有意刁難核審重建工程請款為由，向甲○○詐得財物100萬元。甲○○於交款之同時，另要求丁○○須將先前擔保回扣款項600萬元，所開立之支票三張返還，然因尚有回扣100萬元未收取，丁○○僅願意返還其中二張（即支票號碼為SH0000000、SH0000000號）予甲○○，仍有票號SH0000000號之支票一張尚未歸還甲○○，因認為被告丁○○涉嫌貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪云云。
六、本件公訴人認為被告丁○○涉嫌公務員利用職務上機會詐取財物罪，係基於證人甲○○證稱：「被告丁○○向甲○○佯稱，中寮鄉代表會有意刁難重建工程之請款，須付款人以擺平甲○○因屢次未能順利請領重建工程之款項，致陷於錯誤而交付一百萬元與丁○○，並有甲○○之宜陽營造之「全部沖賬交易明細帳」乙份附卷可證。訊據被告丁○○自始至終均堅決否認有向甲○○詐取一百萬元之犯行。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定應憑證據如未能發現相當證據或證據不足以證明自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例，經查㈠證人即中寮鄉代表會主席張永輝於調查站訊問時證述：「重建工程從發包簽約估驗請款變更設計至驗收完成均無須經中寮鄉代表會之同意」證人即中寮鄉主計室主任于元德於調查站訊問時證稱：「中寮鄉公所辦理工程估驗業務無須經由中寮鄉代表會審查同意。」「重建工程發包、簽約、估驗請領、變更設計至驗收完成，無須經中寮鄉代表會之同意。」足證重建工程之請款，無須經過中寮鄉代表會之同意，中寮鄉代表會亦不可能故意刁難甲○○之請款、撥款。甲○○身為營造業承包多項公共工程，自會瞭解其事，若說甲○○因此而被詐騙1百萬元，顯難令人置信。㈡依卷附宜陽營造股份有限公司請款發票及中寮鄉公所支出傳票影本對照勾稽，本件重建工程第一期款宜陽營造於91年11月28日請款，中寮鄉公所於91年12月27日撥款；第二期款：宜陽營造於92年3月12 日請款，中寮鄉公所於92年3月24日撥款；第三期款：宜陽營造於92年5月6日請款，中寮鄉公所於92年5月27日撥款；第四期款：宜陽營造於92年6月6日、6月9日請款，中寮鄉公所於92年7月3日撥款；第五期款：宜陽營造於92年7月17日請款，中寮鄉公所於92年7月23日撥款；第六期款：宜陽營造於92年8月18日請款，中寮鄉公所於92年8月28日撥款（見上訴審卷（一）第73至86頁），其請款日距撥款日短則五、六日，多則一月，依公務機關公文逐級簽核之程序觀之，並無未能順利請領重建工程之款項之情事，是證人甲○○所證，因屢次未能順利請領重建工程之款項被騙而交付一百萬元用以擺平中寮鄉代表會之刁難請款及撥款顯非事實。此外並無其他積極證據足以證明被告丁○○犯詐取財物罪。被告丁○○被訴公務員利用職務上機會詐取財物犯罪尚屬不能證明。原審疏未詳查對於被告丁○○遽為論罪科刑尚有未當。被告丁○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，此部分爰依法為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段、貪污治罪條例第2條前段、第3條、第4條第1項第3款、第10條第1項、第2項、第17 條、修正後刑法第2條第1項前段後段、第11條前段、第28條、第31條第1項、第37條第2項、修正前刑法第33條第5款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 18 日
刑事第二庭 審判長 法 官 李 璋 鵬
法 官 蕭 錦 鍾法 官 胡 森 田上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 文 琴中 華 民 國 98 年 2 月 18 日