臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第1278號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 徐正安 律師（送達代收人徐正安律師）上 訴 人即 被 告 丙○○
另案於臺灣臺中監獄苗栗分監執行中上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度簡上字第7號，中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗方法院檢察署96年度偵字第1990號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○、陳育憲（未經起訴）2 人，明知苗栗縣○○鄉○○村○○段○○○ 號土地為國有土地（重測前為中心埔段802 號，原為河川公地由苗栗縣政府代管，詹益鴻向苗栗縣政府承租，交由張炳燃、謝玉美夫妻使用。嗣自民國88年6 月30日起，該土地由內政部營建署新生地開發局管理），其2 人竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，欲竊取上述國有土地之砂石牟利。先由丙○○向其不知情之友人張炳燃佯稱欲在前述土地上種植白揚樹等語，而張炳燃、謝玉美夫妻則因自苗栗縣東西向快速道路即臺72線快速道路施工以來，即有多年未使用上述土地，乃不疑有他，於95年9 月10日，在張炳燃夫妻位於苗栗縣苗栗市勝利里34鄰49之6 號住處，簽立贈與同意書，同意丙○○使用上述原為河川公地的國有土地。丙○○、陳育憲2 人，即自民國95年12月20日內政部營建署新生地開發局（以下稱新生地開發局）職員甲○○巡視上述國有土地完畢離開後某日某時起，由丙○○提供向不知情之葉青緯所承租的挖土機1部，在前述國有土地上盜採砂石運至不詳地點牟利。而丁○○則因賦閒在家，竟受陳育憲電話邀約，至上述國有土地挖取砂石，而與陳育憲、丙○○等人，共同基於意圖為自己不法所有犯意之聯絡，於96年1月3日上午某時許，在陳育憲之帶領下，聯袂驅車至前述國有土地，由丁○○駕駛丙○○先前所提供、停放在該處的挖土機，挖取5卡車載運量的砂石，將之運送至不詳地點，以此方式共同竊得上述國有土地的砂石。迄於96年1月3日10時30分許，經內政部營建署新生地開發局職員甲○○，會同警員在現場當場查獲丁○○，經測量結果，丙○○等人共同竊取上開國有地之砂石達2400立方公尺（長40公尺X寬40公尺X原地表深度下2.5公尺）。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念。且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告丁○○、丙○○（依序相對於被告丙○○、丁○○而言）、證人葉青緯、張炳燃、謝玉美、邱耀輝等人於警、或偵詢中的陳述等證據資料，被告丙○○、丁○○及檢察官於原審及本院行準備程序中對該證述內容表示沒有意見，亦未於本院言詞辯論終結前對上揭屬被告以外之人於審判外陳述內容聲明異議，本院審酌該筆錄之製作過程並無積極證據顯示有何違反刑事訴訟程序規定情事，自應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○、丁○○否認有竊盜犯行，被告丙○○於原審辯稱：「我要把事實供出來，幕後還有一個老闆，事發時，我不在現場，陳文章（即陳育憲）打電話給我，叫我去銅鑼派出所一趟，要我當人頭，我出來就看到丁○○與陳文章，我看到陳文章拿錢給丁○○，要丁○○封口。」云云，於本院辯稱：「我只是委託他們來整地要開發魚池、種樹而已，我沒有涉及盜採砂石，我只是委託他們幫我整地而已，現場為何有坑洞我不知道，現場被挖的事情我也不知情。」云云；被告丁○○於原審辯稱：「我係在不知情的情況下去挖地，且那塊地沒有公告是河川地，我只是為了生活，且那天卡車也沒有在那邊。」云云，於本院辯稱：「我只是受委託來整地，沒有竊取砂石。我到現場整地時就有坑洞了，我不知道那些坑洞何時被挖的，我到現場的上面整地而已。現場沒有砂石車載運砂石。」云云。
二、惟查：㈠證人即新生地開發局職員甲○○於原審審理時結證稱：「（
問：提示偵卷第30到31頁的會勘紀錄，是否有看過？）有的。（問：有關河川地被盜挖的砂石體積是如何計算出來的？）當天我們是請苗栗縣政府的河川管理課來現場，用皮尺量深度、寬度的。（問：本件是你會同警員到場查緝的嗎？）對。（問：是否在被查獲之前就已經有發現該河川地被盜挖的情形？）這個地號的河川地之前沒有被盜挖，附近的地號有被盜挖，所以我們有用圍籬圍起來，我們到場時發現該圍籬及3個水泥作的紐澤西護欄已經被推開了，現場有怪手在作業。（問：你到現場時有沒有看到砂石車？）有一輛砂石車，但是後來開走了。（問：你平均多久巡視該地一次？）這個地方我們比較頻繁，因為附近有被盜挖，我們那陣子大概半個月就會巡視一次。（問：在案發前15天，你們巡視的前一次，看到的竊盜地點是平的還是凹的？）平的，因為我們就是發現附近的地有被盜挖，所以才會在該地作圍籬，作圍籬當時，此次被盜挖的土地是平的。（問：當初你拍照時，為何沒有把卡車拍進去？）我當初只有我1個人，另外1個人是我們北區的隊長，我們只有1台攝影機，我無法同時拍攝卡車與怪手，我拍完怪手後，等到我要拍攝卡車時，卡車已經走掉了，因為怪手在現場，卡車在外面，所以先拍怪手。」等語（參原審簡上卷97年4月16日審判筆錄第31至33 頁）；證人復於本院證述「（辯護人"請審判長提示96偵字第1990號卷第15頁到17頁"對於所提示之警訊筆錄記載是否實在？審判長准予提示"）實在，（辯護人問："請審判長提示96偵字第1990號卷第80頁，審判長准予提示"，該筆錄之記載，有關檢察官詢問你在現場是否有看到怪手挖砂石放到卡車上，該筆錄記載是否實在？）在偵查中訊問時，我有說我在現場有看到當場有一輛卡車，但是後來離開了。我看到現場是有怪手在挖砂石放到卡車上，但是筆錄上沒有記載。(辯護人問：這段筆錄的記載是否實在？）我沒有意見。（辯護人問："請審判長提示原審簡上卷97年4月16日審理筆錄第32頁到第34頁即全卷第86頁到第88頁，審判長准予提示"對這段筆錄記載有何意見？現場你看到的砂石車到底有無載運砂石離開？）依照之前的筆錄的記載是沒有錯的，砂石車的車子高、且車子已經開走，砂石車上到底有無載運砂石，我沒有看到。」等語。其上述證詞核與其於警詢、偵查時的證述大致相符，堪認上開遭盜採砂石之土地原有護欄、圍籬是95年6、7月間做的，由卷附之照片觀之，外人一看護欄及圍籬就知道不能進入（參96年度偵字第1990號卷第15至17頁、第80至90頁），及其於95年12月20日曾至苗栗縣○○鄉○○村○○段地號449號國有土地巡視，發覺該土地上均屬平坦，並無為人挖掘產生坑洞的情形，並設有護欄及圍籬為攔捷點，另外還有一條路是他們自行開挖進去的；嗣於96年1月3日10時30分許，至上述土地勘查時，護欄及圍籬全部被破壞，有發現1部砂石車在外圍，有1部挖土機在現場作業，後來砂石車車子開走了，砂石車上到底有無載運砂石，因為砂石車的車子高、且車子已經開走，砂石車上到底有無載運砂石，我沒看到，只好先拍攝現場留下來的怪手，旋會同警員查獲被告丁○○，嗣苗栗縣政府建設局河川管理課之人員於當日到場以皮尺測量被盜挖國土的範圍及長、寬、高等情，並有現場照片9張附卷佐，堪以採信。
㈡被告丁○○之選任辯護人為其辯稱：證人甲○○雖於原審證
稱現場有一輛砂石車，但後來開走了等語，然依證人於警訊及偵查中之證述，表示現場只有看到怪手在現場，顯見證人證述前後不一云云。惟查，證人甲○○於本院審理時具結證稱：「（辯護人問："請審判長提示96偵字第1990號卷第15頁到17頁"對於所提示之警訊筆錄記載是否實在？）實在。
（辯護人問："請審判長提示96偵字第1990號卷第80頁，准予提示"該筆錄之記載，有關檢察官詢問你在現場是否有看到怪手挖砂石放到卡車上，該筆錄記載是否實在？）在偵查中訊問時，我有說我在現場有看到當場有一輛卡車，但是後來離開了。我看到現場是有怪手在挖砂石放到卡車上，但是筆錄上沒有記載。（辯護人問：這段筆錄的記載是否實在？）我沒有意見。（辯護人問："請審判長提示原審簡上卷97年4 月16日審理筆錄第32頁到第34頁即全卷第86頁到第88頁，經審判長准予提示"對這段筆錄記載有何意見？現場你看到的砂石車到底有無載運砂石離開？）依照之前的筆錄的記載是沒有錯的，砂石車的車子高、且車子已經開走，砂石車上到底有無載運砂石，我沒有看到。（辯護人問："請審判長提示同上全卷第87頁"對怪手在現場、砂石車在外面，所以先拍怪手，到底卡車在外面距離現場有多遠，這段筆錄記載，有何意見？）我到現場時，都有看到卡車與怪手在挖砂石，拿攝影機要拍照時有時間上的落差，無法同時拍攝怪手與砂石車。後來砂石車車子開走了，我一個人沒有辦法擋住車子，所以我只好先拍攝現場留下來的怪手。（辯護人問：當時你到達現場時，怪手、砂石車是否就在同一個位置？）是的，到現場時怪手、砂石車是在同一處。」等情以觀，證人於本院進一步證述在偵查中訊問時，有說在現場有看到一輛卡車，但是後來離開了，也看到現場是有怪手在挖砂石放到卡車上，但是偵訊筆錄上沒有記載，對於該筆錄的記載沒有意見，但亦證陳砂石車的車子高、且車子已經開走，砂石車上到底有無載運砂石，沒有看到，但因要拍照時有時間上的落差，無法同時拍攝怪手與砂石車，後來砂石車車子開走了，其一人沒有辦法擋住車子，所以只好先拍攝現場留下來的怪手等節（見本院卷第81頁），核其警、偵審時證述情節，經本院進一步詢以上情，相互間並無矛盾之處，辯護人所辯，並不足採。
㈢證人即新生地開發局職員邱耀輝於原審審理時結證稱：「（
問：對被告緩刑，你們是否不同意？）我們是要請求他們賠償，而刑事的部份與他們所盜採的砂石數量不相符。（問：依照你們的認定，2400立方米要多少錢？）每個縣市的情況不同，我們有請苗栗縣砂石公會，提供價錢，我們依據那個單價來計算就要2,886,772元（含維護的施工費用）。（問：2400立方米大概砂石車要幾車次？）現在砂石廠的砂石車最大載運量約10幾立方米，所以上開量要兩百多車次，因為現在砂石車的加高部分已經拆掉了。」等語（參原審簡上卷
97 年4月16日審判筆錄第34至35頁）。其於檢察官偵查時結證稱：「（問：本件福安段與中心埔段802號是否相同？）是的，是一樣的，因為2年前重測叫中心埔段，重測後叫福安段。（問：謝玉美、張炳燃稱這塊土地有向苗栗縣政府承租，是否如此？）沒有。我們經管的土地沒有承租，沒有放領。（問：提示謝玉美提出之79年到82年繳稅單，這是怎麼一回事？）這土地還沒有登記新生地開發局經管之前，是屬於河川公地，當時由縣政府代管。（問：本件你們什麼時候經管？）我們從88年開始。（問：經管之後是否有通知承租人，不能使用？）沒有，因為河川公地使用許可書裡面有記載，只要這個土地整編、登錄以後，河川公地的許可通通廢止。」等語（參96年度偵字第1990號卷第81至82頁）。是由其上述證詞，併參酌卷附的土地登記謄本（參同偵卷第40頁）所示，足認苗栗縣○○鄉○○村○○段地號449號為國有土地，在重測前為中心埔段802號，原為河川公地由苗栗縣政府代管，嗣自民國88年6月30日起，該土地由新生地開發局管理；然新生地開發局並未將上述國有土地放領或出租，河川公地使用許可書裡面有記載，只要河川公地經整編、登錄後，河川公地的許可均廢止。上述國有土地，被盜挖體積達2400立方米，以砂石廠的砂石車最大載運量約10幾立方米計算，本件上開砂石數量需要兩百多車次，方能載運完畢等情，亦堪採信。
㈣證人即本件共同被告丁○○於原審審理時結證稱：「（問：
本件是誰找你去現場開怪手？）陳育憲。（問：陳育憲如何跟你講的？）他說叫我當司機、整地。（問：陳育憲在哪個時間、地點跟你講的？）他用電話與我聯絡，就在我去挖的前一天打電話給我。（問：你在整地時，有沒有遇到丙○○？）沒有。（問：在你整地之前，丙○○有沒有跟講什麼事情？）沒有。（問：這件事情，你是哪個時候遇到丙○○？）案發後我被警察抓到派出所，在派出所才遇到丙○○。（問：案發之前是否認識丙○○？）不認識。（問：何時才知道有丙○○這個人？）在派出所才知道。（問：你怎麼知道是丙○○委託陳育憲去跟你講的？）是陳育憲跟我講的。（問：是否是你在被抓去警察局之前，你就已經知道是丙○○叫你去整地的？）是的。（問：提示96年度偵字第1990 號卷附第44頁，你為何在警察局指認陳育憲就是1天3千元僱用你的人？）警察問我一天要多少錢。（問：同上第45頁，你已經知道是丙○○僱用你，為何你沒有指認他是僱用你的人，而是說丙○○到場而已？）那時候我太緊張，我從來沒有犯過錯，我在警察局都講實話。（問：陳育憲打電話給你說，去整地時，有告訴你那塊地是誰的嗎？）都沒有。（問：你去挖這塊地時，這塊地是否一眼就可以看出是河川地？）我也不知道是什麼地，之前有養鴨。（問：提示偵卷第34頁照片，照片裡面有高高的水泥牆，那是否是東西向快速道路？）對。（問：同上，東西向快速道路是否沿著後龍溪的河堤蓋過去的？）對。（問：你挖的地是否就在快速道路與後龍溪的中間空地？）是的。（問：那不是河川地，那是什麼地？）我也不曉得，我也沒有去問，人也沒有告訴我。（問：你開的怪手是你的，還是租的？）我開車到現場時，那台怪手就在那裡了。」等語（參原審簡上卷97年4月16日審判筆錄第3至11頁）。是由其上述證詞，足認其係案發前1 日經證人陳文章（即陳育憲）以電話聯繫，找其至上述土地整地。其雖不認識被告丙○○，但證人陳文章（即陳育憲）告知其係被告丙○○僱請其至現場駕駛挖土機整地，1日3千元，被告丙○○係其被帶至派出所後才見過第1次面。其於案發當日至該地，業已有1部挖土機在該處，即以該部挖土機作業；上述土地係在後龍溪旁，位於東西向快速道路附近，之前在養鴨等情。
㈤證人陳文章（即陳育憲）於原審審理時結證稱：其與丙○○
係朋友，丙○○向其說私人土地的表面要整理，要請怪手整地。其於案發前1天，在先前經營的檳榔攤，打電話給丁○○，介紹丁○○至案發現場整地，但未向丁○○表示地主是何人。其於案發當天自行駕車，丁○○亦駕車一起到現場，但丙○○未一同前往，案發後其再通知丙○○至派出所。偵卷第33至35頁照片上所示的挖土機，其不曉得是何人所有等語（參原審簡上卷97年4月16日審判筆錄第12至19頁）。
㈥證人張炳燃於原審審理時結證稱：其因殺鴨而認識丙○○多
年，但不知丙○○平常做什麼。其不認識陳育憲。其與妻子謝玉美曾於95年9 月10日，將銅鑼的一個河川地贈與給丙○○使用，有簽贈與書。因上述河川地其原本在養鴨，但於東西向快速道路動工後，即未在該處養鴨，而丙○○表示欲在該地種樹，即贈與給丙○○。而該河川地的租金，在東西向快速道路興建時即未再繼續繳納，其很久未至該地。當初係其妹夫寫讓渡書給其使用上述土地，其即依此方式給丙○○使用。其在該地養鴨，原本即有高低落差約1 層樓的凹地存在，係要作為給鴨子使用的水池。本件盜挖砂石案件發生後，陳育憲並未找過其等語（參原審簡上卷97年4月16日審判筆錄第20至27頁）。
㈦證人謝玉美於原審審理時結證稱：其認識丙○○很久了，丙
○○有時會至家中找其先生張炳燃泡茶聊天，不認識陳育憲。因丙○○向其表示其先前養鴨的河川地已許久未使用，請其同意讓丙○○在該地種樹，為免其反悔，乃拿同意書給其簽，後來係其先生所簽。其在養鴨時，地貌並非如偵卷第34頁所示的照片有大坑洞，以前都是平的，因其養的是小鴨子，水太深鴨子會淹死。其養鴨時，係引後龍溪的水，並水泥製高約至膝蓋之池子養小鴨，陳育憲未曾找過其。其有11年未曾至該處，因東西向快速道路興建時，即不能養鴨，亦未再繳納稅金，當時該處很空曠，並未有種植具有經濟價值之樹木等語（參原審簡上卷97年4月16日審判筆錄第24至30頁）。
㈧是由證人甲○○、邱耀輝、張炳燃、謝玉美等人之上述證詞
，參酌卷附的土地登記謄本、贈與同意書（參同上偵卷第39至40頁、第42頁）、照片（參同上偵卷第34至38頁、第73至74頁）、苗栗縣政府河川公地使用費稻谷、甘藷折征代金繳納單（參同上偵卷第61至70頁）、苗栗縣政府96年1月3日會勘紀錄（參同上偵卷第30至31頁）等綜合以觀，（1）證人張炳燃及謝玉美夫妻證述關於遭挖掘之河川地，前者稱原本即有高低落差約1層樓的凹地存在，而後者稱為畜養小鴨子，恐水太深，故引後龍溪的水並以水泥製高約至膝蓋之池子養小鴨等，顯有所齟齬，但參諸其餘證人甲○○之證詞，認證人謝玉美就此之證詞較符實情而可採信，證人張炳燃所證養鴨時即有如上述照片所示的大型坑洞存在此節，顯屬子虛，不足採信。但證人張炳燃除此之外，上述與事實相符的證詞，仍堪採信，先此敘明。（2）苗栗縣○○鄉○○村○○段地號449號為國有土地，在重測前為中心埔段802號，原為河川公地，由苗栗縣政府代管，詹益鴻先向苗栗縣政府承租，嗣私自交由證人張炳燃、謝玉美夫妻使用，自88年6月30日起，該土地由內政部營建署新生地開發局管理；而證人張炳燃、謝玉美原在上述國有土地養鴨，但自東西向快速道路興建起，即未繼續養鴨且未繳納使用土地代金。（3）被告丙○○於95年間，向證人張炳燃、謝玉美夫妻表示欲在該地種樹，於同年9月10日在證人張炳燃夫妻位於苗栗縣苗栗市勝利里34鄰49之6號住處，簽立贈與同意書，同意丙○○使用上述原為河川公地的國有土地。而證人張炳燃夫妻上述國有土地養鴨時，地形空曠但平坦，並無大型坑洞，因係畜養小鴨，僅製以高至膝蓋之水泥池畜養。（4）嗣證人甲○○於95年12月20日到上址巡視時，地貌同前，並未有大型坑洞存在，迄於96年1月3日上午證人甲○○至該處巡視查獲時，發覺國有土地被盜挖砂石，現場被告丁○○正在以挖土機作業，經苗栗縣政府建設局河川管理課人員以皮尺測量，發覺該國有土地被挖掘之範圍長40公尺X寬40公尺X原地表深度下
2.5公尺，總計2400立方米之砂石等事實，即堪認定。㈨由上述的論證，可知上述被盜挖砂石的國有土地，係被告丙
○○主動向證人張炳燃夫妻表示欲種植白揚樹，而於95 年9月10日與其等2人簽立上述贈與同意書。但被告丙○○亦供陳：自贈與同意書簽立以來僅種雜樹並未種白揚樹等情（參原審簡上卷97年4月16日審判筆錄第38頁），復衡諸上述現場照片，足徵被告丙○○確未在上述國有地種植白揚樹等事實。
㈩再參酌證人陳育憲證稱係因被告丙○○有私人土地要整理，
乃介紹被告丁○○到場整地，案發後通知被告丙○○至派出所等語，已如前述。復以被告丙○○供稱係接獲證人陳育憲之電話方到銅鑼分駐所製作筆錄等語（參原審簡上卷97 年3月27日準備程序筆錄第2頁），其於警詢時陳稱：其與陳育憲到現場，係因挖土機尚未還給葉露城（即葉青緯之父），於96年1月3日上午，葉露城看見挖土機停在台72線東西向快速道路旁農地上，因其未付租金，葉露城方直接將挖土機載走，未向其說明，事後再與其聯繫等語（參偵卷第8頁）。而證人葉青緯於警詢時陳稱：新生地開發局於96年1月3日○○○鄉○○村○○段○○○號農地查獲盜採砂石現場之CAT廠牌型號200黃色挖土機，係宗樺工程有限公司所有，負責人葉露城係其父親。丙○○於95年11月中旬，把電話給其表示要承租200型挖土機1部，等完工後再結算每月7萬元租金，並隨即僱用卡車將挖土機載走。迄於96年1月29日11時30分許，其行經台72線東西向快速道路，發現挖土機在上述土地上，其即以行動電話通知丙○○要付挖土機租金，丙○○表示沒有錢付，其即將挖土機載回公司等語（參同上偵卷第27至29頁）。是由證人葉青緯之證詞及被告丙○○的供述，再衡諸證人陳育憲於警詢時陳稱：丙○○於96年1月2日19時許，在其所開設的檳榔攤詢問其是否認識開怪手之司機整地，其即告知認識住在附近的丁○○，乃以電話聯絡丁○○於3日到台72線快速道路旁農地駕駛挖土機，不知道挖土機是何人所有，只知道是丙○○向人承租等語（參同上偵卷第19頁）。又斟酌卷附現場照片、代保管條（參同偵卷第43頁），足認被告丙○○在與證人張炳燃夫妻簽立上述國有土地贈與同意書後，旋即於95年11月中旬，以每月7萬元之代價，向證人葉青緯租用上述挖土機，並將之載至上開國有土地上等節屬實。雖證人葉青緯於偵查時翻異前詞改稱查扣的挖土機不是青樺公司所有，係一位彭光明之人要求其說是丙○○承租的等語（參同上偵卷第79頁），然其此節證詞，核與其上述警詢時的陳述不符，亦與被告丙○○、證人陳育憲的上開陳述、證詞不合，足見其此節證詞為虛，係為迴護被告丙○○之詞，不能採信，應以其在警詢時與被告丙○○相符的證詞為真實可採，併此敘明。
是被告丙○○於95年9 月10日與證人張炳燃夫妻簽立上述國
有土地贈與同意書後，旋即於同年11月中旬向證人葉青緯承租上述挖土機。迄於95年12月20日左右，證人甲○○至上述國有土地巡視，尚未發現有被盜挖砂石情事。而96年1月3日上午10時30分許，證人甲○○則發現該國有土地被盜挖砂石，被告丁○○在場以上述挖土機作業中，經測量結果該土地被盜挖砂石體積達2400立方米。衡諸證人邱耀輝於原審審理時之證詞，就每台砂石車最大載運量10幾立方米計算，2400立方米需200 多車次方能載運完畢。準此，上述國有土地，自95年12月21日起，至96年1月3日止，為人以挖土機、砂石車，盜挖約200多車次，數量達2400立方米的砂石等事實，應堪認定。
再查，被告丁○○為證人甲○○等人查獲後，在銅鑼分駐所
接受警員詢問時陳稱係陳育憲要其至上述國有土地整地，挖土機會準備好，1天3千元。其被新生地開發局人員查獲後，以電話聯繫僱用其之陳育憲，陳育憲即與丙○○一起到現場。其與丙○○係在陳育憲所開設之小馬檳榔攤認識，沒有很久等語（參同上偵卷第10至11頁）。由此可見被告丁○○與證人陳育憲較為熟識，與被告丙○○僅有數面之緣，並不熟識，方由證人陳育憲出面與被告丁○○聯繫至上述國有土地，以被告丙○○所承租，停在該處之挖土機作業，其被查獲後，被告丙○○、陳育憲均有到現場等情。復參酌被告丙○○於原審前審審理時坦承竊盜犯行（參原審96年度易字第96
9 號卷第36頁），再斟酌前述論證，可知被告丙○○係上述盜採砂石案件的主要策劃者，其先行取得上述國有土地的贈與同意書後，立即承租挖土機，再透過與其有共同犯意聯絡之證人陳育憲，僱用被告丁○○到場盜挖砂石等事實，應可認定。
而上述國有土地，原為位於後龍溪畔之河川公地，被告丁○
○復居住於銅鑼鄉中平村數十年，曾至該處附近釣過魚，且知悉先前有人在養鴨等情（參原審二審卷97年4 月16日審判筆錄第8 、10頁），其對於該處係屬河川公地乙節，不能推諉為不知。且上述國有土地，業經新生地開發局人員，於95年6、7月間，即在通往上述國有土地之道路上施作圍籬（參同上偵卷第81頁證人甲○○之證詞及第88至89頁照片），益見被告丁○○知悉上述土地為公有，不能隨意挖取砂石等情。再參酌被告丁○○於原審前審審理時坦承竊盜犯行，當天挖5、6 車砂石等語（參原審96年度易字第969號卷第32頁、第34頁），於原審二審行準備程序時坦承竊盜犯行（參原審二審卷97年3月20日準備程序筆錄第2頁）。再斟酌證人甲○○於查獲被告丁○○之際，發覺有砂石車駛離現場等情（參原審二審卷97年4 月16日審判筆錄第32頁），由此可見其為獲得每日3 千元的工資，於知悉上述土地係屬國有，仍在證人陳育憲的帶領下，盜挖砂石約5、6車次等事實。至被告丁○○具狀上訴辯稱：依內政部營建署新生地管理局認案內現場遭竊盜之數量應為2400米，以一車15米論則需160 車次，為何被告到現場係竊取5 車次之砂石？此又豈一天能載挖取載運完畢？原判決所認顯有疏漏云云，惟查，原判決所認定之事實為，被告丙○○自95年12月20日證人甲○○巡視上述國有土地完畢離開後某時起，至96年1 月3日止，盜挖約200多車次，數量達2400立方米，而被告丁○○係於96年1月3日當天盜挖砂石約5 車次等情，原判決於理由中已詳加說明，被告丁○○上開辯詞，顯有誤會，而不足採。
綜上，被告丙○○、丁○○之上述辯解，均屬臨訟卸責之詞
，均不足採信。此外，起訴書僅認定被告丙○○、丁○○為本件共犯，惟據被告丙○○、丁○○於原審之供述，被告丁○○稱「對起訴之事實認罪，供述確要將現場盜採之砂石挖走，是丙○○叫陳文彰帶伊去挖的，不是要整地，陳文彰有講出是丙○○叫他來找伊去挖」、「確定挖五、六車（指砂石）載走，上次開完庭有時陳育憲會打電話跟我聯絡，他叫我請律師，我父親在加護病房，希望給我一個機會，我可以接受二萬元的公益金」等語，被告丙○○亦供述陳文彰（指陳育憲）負責叫怪手，伊只負責整地，陳文彰叫伊出來揹（指罪責），那天陳文彰叫他（指丁○○）去，丁○○是陳育憲叫的，陳文彰是陳育憲，簽贈與契約是陳育憲想挖砂石，之前不知這樣涉及竊盜罪，現在知道，願意認罪等語（見原審96年度易字第969號卷第32至36頁、第44至47頁、原審簡上卷第21、59、67、70-72頁），均一致證述陳育憲為本件共犯，堪予採信為真實，故認陳育憲亦為本案之共犯，附此敘明；復有土地登記謄本、贈與同意書、現場照片、苗栗縣政府河川公地使用費稻谷、甘藷折征代金繳納單、苗栗縣政府96年1月3日會勘紀錄在卷可憑，其等竊盜犯行，洵堪認定。
三、核被告丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。其等2 人與證人陳育憲，對於上述竊盜犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第
7 條、第9條，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告丙○○前因違反廢棄物清理法、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審判處應執行有期徒刑4年6月，嗣經本院以96年度訴字第1010號判決駁回其上訴，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，足見其素行非佳；被告丁○○並無前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。但其等2人與陳育憲於上述時地，盜採國有土地上之砂石牟利，破壞國土，惡性非輕。復斟酌其等2人在上述明確證據之下，仍翻異前詞，否認犯行，足見犯後態度不佳。又考量其等犯罪之手段、方法、被告丙○○係主謀犯罪期間較長情節較重、被告丁○○係受僱於被告丙○○犯罪日期僅為1天、盜挖砂石約5車次情節較輕，並衡酌檢察官的求刑，分別量處丙○○有期徒刑1年8月；丁○○有期徒刑8月，並就被告丁○○部分，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1為有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準。另敘明扣案之挖土機1部，並非被告2人所有，自不得宣告沒收。及被告丙○○前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、廢棄物清理法案件等前科紀錄，依法不得宣告緩刑；且盜採國有土地之砂石，破壞國土及生態環境，惡性非輕，被告丙○○係自95年12月21日某時起，迄96年1月3日10時30分許止，在上述國有土地盜取砂石2400立方米等事實，其犯罪時間較長、惡性較重，且此種犯罪態樣，被告二人不宜緩刑；但被告丁○○於犯罪當日即被查獲，係受僱於被告丙○○，惡性及情節較輕，此2人之量刑，應有輕重之分，方屬罪當其罰；並就程序部分陳明本件係檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第
2 章之規定，管轄第2審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，審理後認有第45 2條之情形者，依同法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，逕依通常程序為第1審判決（最高法院91年度台非字第21號、92年度台非字第352號判決及法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項參照），認被告2人所犯之竊盜罪不宜量處6月以下之有期徒刑，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款之情形，故由原審合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決等節，均詳敘理由，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告2人上訴仍執前詞否認犯罪，惟被告二人本件犯行事證明確，原審已於理由中詳加敘明，其認定核無違誤，被告2人所辯顯係卸責之詞，被告2人之上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉法 官 張 惠 立上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 慈 傳中 華 民 國 97 年 9 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。