臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第1218號上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 乙○○上 列二 人共 同選任辯護人 陳明發 律師上列上訴人因重利案件，不服臺灣彰化地方法院九十七年度易字第七六０號中華民國九十七年五月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第一九九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣叁仟元折算壹日，扣案之中央當舖當票存根聯壹紙沒收；又共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣叁仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣叁仟元折算壹日。扣案之中央當舖當票存根聯壹紙沒收。
乙○○共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之中央當舖當票存根聯壹紙沒收；又共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之中央當舖當票存根聯壹紙沒收。
事 實
一、丁○○（原係址設彰化縣彰化市○○里○○路○○○號一樓「中央當舖」之負責人，後因重利案件遭判確定而改由其妻乙○○任負責人）前曾於民國九十五年七月三十一日、九十六年四月十六日，因重利案件，經臺灣彰化地方法院先後以九十五年度彰簡字第四五二號、九十六年度易字第一五二號判決分別判處有期徒刑六月、三月確定，並各於九十五年九月十九日及九十六年五月三十一日經易科罰金繳清罰金而執行完畢，詎猶不知警惕，與其妻乙○○（自九十五年八月二十四日起任址設彰化縣彰化市○○里○○路○○○號一樓「中央當舖（營業項目：當舖業）」之負責人）二人，均明知經營當舖業接受借款人質當借款時，應實際取得、占有借款人質當之動產，不得僅接受借款人提供主管機關所核發之證照、私人身分證明文件及本（支）票等作為借款之擔保，否則即不符合質當之行為，而不適用當舖業法之規定，仍於平日偕同處理該當舖放款、取息等手續時，利用經營前揭「中央當舖」之機會，為下列行為：
（一）共同基於乘人急迫而貸放金錢，以取得與原本顯不相當重利之犯意聯絡，於九十七年一月三十日，趁丙○○因農曆過年期0生活週轉需錢孔急而前往「中央當舖」表示需借款之際，未實際收當以取得、占有典當標的物，逕由丙○○提供車牌號碼0000－00號自用小客車之汽車行車執照一份、丙○○自己之國民身分證影本一紙、車牌號碼0000－00號自小客車車主李清泉之國民身分證影本一紙，及由丙○○、李清泉分別所簽發之面額新臺幣（下同）十萬元本票各一紙，作為借款之擔保後，再以借款一萬元，每月收取利息九百元（相當於週年利率一０八％），並於借款時預扣利息之方式，借予丙○○十萬元，且於當天丁○○、乙○○二人原即欲以預扣第一期利息九千元之方式，取得與原本顯不相當之重利，惟因適逢農曆過年前，丙○○心想過年期間可能沒有空前來繳息，即主動提出由丁○○、乙○○二人同時亦預扣第二期利息九千元，丁○○、乙○○二人即以預扣第一、二期利息共計一萬八千元之方式收取與原本顯不相當之重利，於九十七年一月三十日借貸當日實際僅交付借款八萬二千元（起訴書誤載為一萬二千元）予丙○○。
（二）另共同基於乘人急迫而貸放款項，以取得與原本顯不相當重利之犯意聯絡，於九十七年二月二十五日下午三時許，趁戊○○因購買貨品（電視遊樂器）需以現金匯款買賣，需錢孔急前往上開當舖借款時，未實際收當以取得、占有典當標的物，僅由戊○○簽發面額六萬五千元之本票一紙作為擔保後，即以每借款一萬元，每月收取利息九百元（相當於週年利率一０八％），並於借款當天預扣利息之方式，借予戊○○六萬五千元，且於同日待戊○○辦妥手續後，即以預扣之方式取得與原本顯不相當之第一期利息五千九百元，實際僅交付五萬九千一百之借款予戊○○。
二、嗣於九十七年二月二十五日下午三時二十分許，經警持由臺灣彰化地方法院法官所核發之搜索票，至彰化縣彰化市○○里○○路○○○號一樓「中央當舖」依法執行搜索時，當場查獲提前來還款之丙○○（丙○○原是預付第一期利息九千元，並主動要求預付第二期利息九千元，共計借款當日付出一萬八千元之利息，丙○○於九十七年二月二十五日提前還款時，丁○○、乙○○二人則當場僅收回九萬一千元之本金）及甫借款完畢急趕往彰化第一信用合作社中華分社匯款之戊○○二人，並扣得發票人為丙○○、李清泉面額均十萬元之本票各一紙、發票人戊○○所簽面額六萬五千元之本票一紙、丙○○、李清泉之國民身分證影本各一份、汽車借出駛用保管切結書一紙、中央當舖當票（存根聯）一紙、中央當舖月曆一本、中央當舖名片一張、車牌號碼0000－00號自小客車車輛查詢單一紙，及車牌號碼0000－00號自小客車行照一張（已經丙○○領回）等物。
三、案經彰化縣警察北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，嗣經臺灣彰化地方法院北斗簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑，改簽移由普通庭依通常程序審理。
理 由
壹、有關於證據能力部分：
一、被告二人之選任辯護人主張：證人丙○○、戊○○二人於警詢中之證述，及證人丁○○（係對被告乙○○）、乙○○（係對被告丁○○）於警訊中及檢察官偵查時之證述，均屬審判外陳述，無證據能力。經查：
㈠證人丙○○及證人丁○○（係對被告乙○○）、乙○○（係
對被告丁○○）等人前於警訊時所為之陳述，依現行刑事訴訟法之規定係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，本院認無證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接
作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直
接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對司法警察（官）所為之陳述
，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。
⒋事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無
時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之
人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢所作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構
成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
本件證人戊○○於警詢中及本院審理時之證述，雖前後陳述有部分不符之情形【即如證人戊○○就是否辦妥借款手續，拿到預扣一期利息五千九百元後之五萬九千一百元及借款時是否急需用錢部分之事實，於警詢中之證述，與審判中所述不符等節】，本院審酌其於警訊中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，揆諸上開說明，再參酌以被告二人之選任辯護人所庭提之戊○○和解書及證明書之內容所載，足認證人戊○○於警詢中所為之陳述，客觀上均具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人戊○○於警詢中之證言自有證據能力。
㈢又按刑事訴訟法第一百五十九條之一規定：被告以外之人（
包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人丁○○、乙○○二人於檢察官偵訊中所為之供述，本院審酌渠等證人於檢察官偵訊時係經告知偽證之處罰及具結有結文與經告知依法得拒絕證言之事項（詳見檢察官九十七年二月二十五日訊問筆錄），衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告二人及其選任辯護人等於本院行準備程序及審理時亦均未提出、主張任何可供證明渠等於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查審認等情，足認上開證人丁○○、乙○○二人於檢察官偵訊中所言並無「顯有不可信之情況」存在，從而證人丁○○、乙○○二人於檢察官偵訊中所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
㈣另按刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：「當事人
、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院九十六年度臺上字第四一七四號判決意旨參見）。經查，本件除上開證人戊○○於警訊時（指言詞供述）及證人丁○○、乙○○二人於檢察官偵訊中（指言詞供述）所載證據之證據能力外（詳見上述），本件判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含卷內其他書面陳述，如和解書及證明書等），檢察官、被告及其選任辯護人等於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認本院後述之前揭（指卷內其他書面陳述，如和解書及證明書等）證據資料均有證據能力。
二、又本案於九十七年二月二十五日下午三時二十分許，經警持臺灣彰化地方法院法官所核發之搜索票，至彰化縣彰化市○○里○○路○○○號一樓「中央當舖」依法執行搜索時，當場所扣得發票人為丙○○、李清泉面額均十萬元之本票各一紙、發票人戊○○所簽面額六萬五千元之本票一紙、丙○○、李清泉之國民身分證影本各一份、汽車借出駛用保管切結書一紙、中央當舖當票（存根聯）一紙、中央當舖月曆一本、中央當舖名片一張、車牌號碼0000－00號自小客車車輛查詢單一紙，及車牌號碼0000－00號自小客車行照一張（已經丙○○領回）等物，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查：上開扣案之物品，均係警員持法院所核發之搜索票依法定搜索程序合法所扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本件被告丁○○、乙○○二人前於警詢中及偵查時均自白犯罪，且被告二人及其選任辯護人於本院行準備程序及審理時均未曾提出於警詢中、偵查時有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告於警詢中、偵查時所為之自白，既係與事實相符（詳見後述），自具有證據能力。
貳：有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱：被告）丁○○、乙○○二人對於上揭犯罪事實，除否認渠二人有乘人急迫貸以金錢之行為，及丙○○第二期利息九千元部分係丙○○個人主動要求渠二人先扣的，後丙○○提前至九十七年二月二十五日清償時，渠二人有退還九千元，故實際上黃暐哲僅繳息九千元，渠二人並非已取得丙○○一萬八千元之重利；與戊○○部分是正在借款中警察就到場了，那時候還未將錢交給戊○○外，餘均坦承不諱，被告丁○○、乙○○二人初時均辯稱：判太重了，且重利行為是集合犯，不應分論併罰云云；後被告丁○○又辯稱：伊並沒有重利之犯行，也沒有乘人急迫貸以金錢，是丙○○拜託伊車子給他使用，伊車子才給丙○○使用的，不然車子要留在車庫，車庫是伊承租的，租金一個月一千二百元，車子放在吉林停車場。戊○○因為是朋友介紹來的，所以才沒有收當。且伊已經與丙○○、戊○○二人達成和解云云。被告乙○○則另辯稱：伊沒有重利之犯行，也沒有乘人急迫貸以金錢，是丙○○要求車子給他使用。戊○○是朋友介紹來的。且伊已經與丙○○、戊○○二人達成和解云云。被告二人之選任辯護人則為被告二人辯護略稱：①按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。刑法第三百四十四條重利罪之規定，衡諸社會生活經驗中重利犯罪之實行常態，上開條文所規範之重利行為，多係俗稱地下錢莊業者之高利貸行為，而地下錢莊業者，為謀收取與原本顯不相當重利之經濟上利益，無不基於反覆持續放款而收取重利之一次決意，長期於報紙上刊登廣告，或於市面上張貼、散發宣單，持續放出貸放款項之訊息，陸續招徠需款孔急之不特定人上門借款，藉以持續向不特定之借款人收取重利，而達成其犯罪目的。因此重利罪之構成要件行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，應認具有反覆、繼續為之之特性。故若行為人確係基於反覆、延續之單一行為決意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，得認為僅成立集合犯一罪，以符刑罰公平原則。本件被告二人利用經營「中央當舖」之機會，乘人急迫而貸放款項，以取得與原本顯不相當之重利，渠二人係以營業之意思而持續為本件多次犯行，屬基於營業動機之單一犯罪計畫繼續所為之集合行為，此顯與一般偶然所為之重利犯罪有別。故原判決認被告二人所共犯之二罪間，犯意各別，行為互殊，應分別予以分論併罰等內容，其認事用法顯有違誤。②丙○○之證詞，其借款當時，被告曾詢問借款原因，丙○○稱有一筆錢臨時未能收到，借款乃為農曆過年發紅包之用，此顯與急迫之情不符。故丙○○在警訊中即已表明不追究被告刑責。③戊○○證明書：戊○○曾在九十七年一月三十一日以其本人名義五萬元之本票向被告借款，當時扣息四千五百元，但在九十七年二月十四日提前清償，被告即退息二千二百五十元，當時借款係為了付貨款。而九十七年二月二十五日借款亦係為付貨款。足證戊○○本次借款之前，即已明知每萬元每月須付九百元，且借款為付貨款，亦與急迫之情形不符。而戊○○亦在警訊中表明不追究被告刑責。④當舖業者所收利息及倉棧費，合計如未逾當舖業法規定之利率及費用標準，尚不能認係與原本顯不相當之重利。⑤丙○○已供明九十七年一月三十日借款十萬元，係其個人要求被告先扣二個月一萬八千元，但伊嗣提前九十七年二月二十五日清償時，被告有退還九千元，實際上丙○○僅繳息九千元。故原判決認被告已取得一萬八千元之重利顯與事實不符。⑥戊○○本人在彰化市火車站附近，經營小頑皮（嗣改名小乖乖）玩具店，其因生意週轉付貨款需要，偶而開票為擔保，向被告短期週轉借款之前，均明知每萬元每月需付九百元利息，且借款係為付貨款，與重利罪之構成要件有間。⑦被告二人業已與丙○○及戊○○二人達成和解，且被告二人均無恐嚇或暴力催債等情等語。本院查：
（一）證人即借款人丙○○於本院審理時到庭結證稱：「那時我去跟他借十萬元，他跟我說如我要留車的話，倉棧費一個月利息五百元，本金利息四百元，我拜託他因我要使用車子，一個月利息照樣一萬元九百元給他，他才勉強放車給我開，那時我才知道有倉棧費，那時十萬元一個月九千元利息，我先給他二個月，因我不一定有時間去繳利息，後我只拿八萬二千元而已，隔一個月我去還錢時，他說你還我九萬一千元就好了，是這樣子的。」、「（辯護人問：
那借車的時候為什麼被告有先收取二個月的利息，你才拿到八萬二千元，是什麼原因？）因他一個月利息十萬元是九千元，我借的時間是過年時間要去還錢，我怕過年那段時間我沒有空，乾脆我先給他扣，我就拜託他先給我扣一萬八千元等於二個月的錢，所以我借十萬元只有拿八萬二千元。」、「（辯護人問：後你在二月二十五日提前去還的時候，被告是否又有退還你一個月的利息？）那時我拿十萬元要還給他，他說你不用還我十萬元，你還我九萬一千元就可以，因你多付我一個月的利息。」、「（辯護人問：實際上你這次借款只有付九千元的利息？）是的。」、「（檢察官問：借款時被告是否要預扣第一期利息？）是的。」、「（檢察官問：你是否提早預扣第二期利息給被告？）有事先支付給他。」、「（檢察官問：是否急需用錢才向被告借款？）是的。」、「（辯護人問：他給你預扣二期，第二個月的部分是你自願要求被告先給你扣？還是被告想扣的？）是我自願的，因我怕工作忙，忘記去還利息。」、「（辯護人問：當時除向被告當舖去典當借款外，沒有其他地方可借款？）要向銀行辦貸款時間上比較急迫，若向朋友借錢，也會欠人家人情，我也不喜歡。
」等語（見本院九十七年九月二十三日審判筆錄）。綜上可知，證人丙○○前去「中央當舖」向被告二人借錢時，被告二人確係乘丙○○急迫貸以金錢無誤。
（二）證人即借款人戊○○於警訊時證稱：「因我今日九十七年二月二十五日，因為經濟情況急迫，急需要現金周轉，－－－－，所以我就以簽立本票方式，向該當舖辦理借款，我剛辦好手續拿到錢，警方到場查緝重利案件，所以我主動配合到場說明並接受筆錄」、「我今日九十七年二月二十五日到「中央當舖」借款，其放款方式是以三十天為一期，每一萬元收九百元利息，我向「中央當舖」借款六萬五千元，每三十天一期繳五千九百元利息，利息今日九十七年二月二十五日就扣走一期。我實拿走五萬九千一百元，共計我繳了一期利息新臺幣五千九百元。」（見警卷第二十頁至第二十一頁）等語，此與證人戊○○於本院審理時到庭所結證稱：「（辯護人問：在九十七年二月二十五日是不是曾經開一張六萬五千元的本票向被告丁○○的當舖借款？）是的。」、「（辯護人問：你是不是辦借款中，警察就到場了？）是的。」、「（辯護人問：當時有無拿到錢？）那時還沒有拿到錢，我票開好還沒有拿到錢，警察就進來了。」、「（辯護人問：被告有給你收票據了嗎？）我寫好正要交給他，警察就進來了。」、「（辯護人問：當時你與被告談的利息？）一萬元是九百元的利息。」、「（辯護人問：你的部分只有開票沒有典當？）是的，我只有開一張六萬五千元的本票。」、「（辯護人問：你當時借款沒有完成，後警察在場你們又完成這個借款？）警察認為說我們票已經寫好，他錢拿在他手上，我有跟警察說我可以不借，因警察要叫我去作筆錄我可以不借，可是警察硬叫我去，那天我沒有拿到錢，錢在他手上，票還在我身上，警察就進來，通常我們是小老百姓，警察進來我們會緊張。」乙節，二者間明顯有所不符，惟參酌以被告二人之選任辯護人所提出附卷之戊○○於九十七年七月一日所具之證明書，該證明書內明確記載：⑴本人曾在九十七年一月三十一日，簽發本人名義金額５００００元之本票，向中央當舖借款５００００元整，扣息４５００元，當時借款是購買貨品之用，但在九十七年二月十四日提前還款，中央當舖有息２２５０元整，特此證明。【此部分被告二人所另涉之重利犯行，應由檢察官另行依法偵辦】⑵本人另於九十七年二月二十五日向中央當舖借款６５０００元整，該筆借款係本人擬買賣之貨款，因是現金買賣，錢到寄貨，非當日一定要匯出不可，但因借款時，當場被警方查獲，警方要求本人至警局作筆錄，但本人要求先至銀行匯款，警方就與本人一同至彰化第一信用合作社中華分社匯款，到達銀行時已超過匯款時間，因而無法匯出。綜觀上開由證人戊○○所出具之證明書可知，戊○○於借款當日遭警方查獲時應係已將款項借得無誤。是證人戊○○於本院審理時所為之證詞，應係出於迴護被告二人所為，尚不足以為對被告二人有利之認定，仍應以證人戊○○前於警訊中所為之證述為可信。另依上開證明書⑵之內容更可看出證人戊○○於借款當時確係急著要前往匯款，「因是現金買賣，錢到寄貨，非當日一定要匯出不可」，甚連遭警查獲後戊○○仍要求警方先讓其到彰化第一信用合作社中華分社匯款，益徵戊○○前去「中央當舖」向被告二人借錢時，被告二人確係乘戊○○急迫貸以金錢無訛。
（三）按質當：指持當人以動產為擔保，並交付於當舖業，向其借款、支付利息之行為；收當：指當舖業就持當人提供擔保借款之動產，貸與金錢之行為；法律行為，不依法定方式者，無效，當舖業法第三條第四、五款、民法第七十三條分別定有明文。次按依民法第八百八十五條第一項之規定，質權之設定，因移轉占有而生效力。其移轉占有，固應依民法第九百四十六條之規定為之，惟民法第八百八十五條第二項既規定質權人不得使出質人代自己占有質物，則民法第七百六十一條第二項之規定，自不得依民法第九百四十六條第二項準用於質物之移轉占有，最高法院著有二十六年渝上字第三一０號判例可資參照。查本件借款人丙○○既未將上開車輛交給被告二人占有，依上揭法律規定及判例意旨，被告二人依法自未取得質權，當不得依當舖業法規定取得高於民法所定利率上限之利息；況被告二人既未保管借款人丙○○之車輛，更無由依當舖業法第二十條規定收取倉棧費，卻猶仍假籍收當及倉棧費之名收取上開利息，該利息換算為年利率為一０八％，顯屬與原本顯不相當重利，被告二人所為已該當刑法之重利罪責。且按動產質權，因質權人返還質物於出質人而消滅；返還質物時，為質權繼續存在之保留者，其保留無效，民法第八百九十七條定有明文。是依上開規定，被告二人將車輛交還給借款人丙○○使用時，質權亦隨之消滅，被告二人仍不得依當舖業法規定假藉倉棧費之名收取高額利息，卻猶仍收取上開重利，亦應認被告二人之重利犯行已經既遂。
（四）再按當舖或其他以受質為營業者之質權即營業質權，依民法物權編施行法第十四條規定，無民法質權規定之適用。
關於此等營業之質權，有當舖業管理規則（當舖業法業於九十年六月六日制定公布，當舖業管理規則於同年八月二十七日廢止）可資適用。依其規範，一方面無禁止流質契約之規定，一方面純採物之責任。前者乃當期屆滿後，當戶不取贖者，質物所有權即歸屬於當舖；後者為質物價值超過受當債權額，當舖不負返還餘額之義務，若質物價值不足受當債權額，當舖亦不得請求當戶補足，此為營業質權與民法上動產質權之最大差異。營業質權固非民法上動產質權，惟當舖既占有當戶為擔保債務之履行而移交之物品，於債務未受清償前得留置該物品，屆期當戶不取贖，當舖即取得該物品之所有權資以抵償，是營業質權自屬具擔保物權性質之特殊質權，以質物之占有為其權利存在之要件（最高法院八十六年度臺上字第一五二七號判決意旨參照）。是當舖業雖屬營業質權，仍以占有質物為其權利存在要件，苟非占有質物即無從成立營業質權，亦非屬當舖業之營業範疇，自無從主張係依當舖業法第十一條第二項標準收取利息及依當舖業法第二十條收取倉棧費，而解免重利罪之刑責。是被告二人固經營當舖，以受質為營業，然本件借款人戊○○向該當舖借款時，均未持任何動產為擔保，並交付動產於當舖業占有，自無從成立營業質權，應屬一般借貸性質，非屬當舖業之營業範疇，被告二人自無從主張依當舖業法之標準收取利息及倉棧費。又依當舖業法第十六條第一項第二款、第五款規定：「有價證券、政府核發之證照及私人身分證明文件，當舖業不得收當」。準此，若借款人本欲以汽、機車為「質當物」，卻未將汽、機車交付當舖保管，應無當舖業法之適用已如上述，而縱然認定當舖得以證照文件作為當舖業法第三條所指之「質當物」，仍應以該證照文件本身，依社會通念具有一定之價值為前提，且該「質當物」之內涵，應排除同法第十六條第一項所規定不得收當之物品，如第二款、第五款規定之「有價證券、政府核發之證照及私人身分證明文件」之證照文件，因此本票、支票、行車執照或個人身分證等類似文件，顯不能作為「質當物」，故若僅交付此類無以認為「質當物」之文件，向當舖借款，仍無當舖業法之適用，僅堪認定屬一般消費借貸關係，自不得適用當舖業法關於年利率上限為百分之四十八或倉棧費之規定。參諸前揭所述被告二人收取利息之情節，是認被告二人暨選其任辯護人辯稱：當舖業者所收利息及倉棧費，合計如未逾當舖業法規定之利率及費用標準，尚不能認係與原本顯不相當之重利云云，顯係誤會法律，不足採信。
（五）又按刑法上重利罪之成立，以取得與原本顯不相當之重利為構成要件之一，自應以行為人取得該項重利時，方屬既遂。而此之所謂取得，固不以現款之方式取得為必要，然仍須行為人已實際上取得該項重利或其財產上價值者，始足當之（最高法院八十八年度臺上字第七四一八號判決意旨參見）；另按民間高利借貸每有於借貸之初支付本金時，先扣除利息者，則應認貸款之人已取得利息（最高法院八十二年度臺上字第五八三四號判決意旨參照）。本件被告二人就借款人丙○○部分，依證人丙○○上揭證詞可知第一期之利息九千元本係被告二人所預扣，至第二期利息九千元部分雖係借款人丙○○所主動要求扣息，然被告二人與借款人丙○○間之借貸關係，本係契約關係，雙方合意後即生效力，且依上揭最高法院之見解，被告二人即已預扣第一期利息及同意借款人主動提出預扣第二期利息，當已構成重利之犯行，此與預扣一期或二期無關。至借款人丙○○提前還款時被告二人僅收取九萬一千元之本金，此亦僅係被告二人將預扣之九千元利息從十萬元本金中扣除所得，要不得謂被告二人僅借予丙○○九萬一千元。另被告二人就借款人戊○○部分，即亦已收取五千九百元之利息，則被告二人此部分所為當亦已屬重利既遂。此外，復有發票人為丙○○、李清泉面額均十萬元之本票各一紙、發票人戊○○所簽面額六萬五千元之本票一紙、丙○○、李清泉之國民身分證影本各一份、汽車借出駛用保管切結書一紙、中央當舖當票（存根聯）一紙、中央當舖月曆一本、中央當舖名片一張、車牌號碼0000－00號自小客車車輛查詢單一紙，及車牌號碼0000－00號自小客車行照一張（已經丙○○領回）等物扣案及現場照片八幀附卷可稽。本件被告丁○○、乙○○二人貸款取息之利率高於尋常，不僅與民法第二百零三條所定之週年利率五％之法定利率，及同法第二百零五條所定之最高利率週年利率二十％之限制，相去甚遠，且與目前銀行放款利率及一般民間利之月息二至三分相較，亦過於懸殊，衡諸目前社會經濟情況，被告二人確係取得與原本顯不相當之重利，至為明顯。綜上諸情，被告二人上開所辯顯均係臨訟之砌詞，均無可採。本件事證明確，被告二人犯行均洵堪認定。
三、核被告二人就上揭事實欄一、（一）、（二）所為，分別係犯刑法第三百四十四條之重利罪。又被告丁○○、乙○○二人間，就上揭貸放金錢以牟取重利之行為，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。另被告二人前後二次重利之時間均非同一，行為各自獨立，容係見機基於各別犯意而為之，所侵害之法益亦非屬同一，自應予分論併罰【按重利犯罪之性質，在社會生活常態上或為零星偶一為之，或長期不間斷的反覆為之，均有其可能性，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知重利行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院九十二年度台上字五一一五號判決、九十二年度台上字第四九五九號判決、九十三年度台上字第三六０九號判決、九十四年度台上字第四五六七號判決）；而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數重利之行為，即有不當。因此，多次重利犯罪之行為，當無論以「接續犯」或「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適】。末查被告丁○○前曾於九十五年七月三十一日、九十六年四月十六日，因重利案件，經臺灣彰化地方法院先後以九十五年度彰簡字第四五二號、九十六年度易字第一五二號判決分別判處有期徒刑六月、三月確定，並各於九十五年九月十九日及九十六年五月三十一日經易科罰金繳清罰金而執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各一份附卷可稽，被告丁○○前受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定各加重其刑。爰審酌被告二人之平日素行（其中被告丁○○前因犯二次重利案件，分別經法院判決有罪確定，被告乙○○並無前科、素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑）、被告丁○○、乙○○均正值壯年，不思以正當方式賺取所需，反而趁人之危，利用他人急迫而亟需用錢之際收取高額利息，藉此牟利，無視於借款人每每因無力負擔高利貸之重利或鋌而走險犯罪或輕生尋短，製造社會問題，對借款人自身及其家庭與社會致生之危害匪淺，暨考量被告犯罪之期間，尚未以暴力手段催討債務、被告二人犯罪後之態度及業已與借款人丙○○、戊○○二人達成和解等一切情狀，分別量處如主文欄第
二、三項所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，並各定如主文欄第二、三項所示應執行之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
四、按刑法第三十八條第三項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（最高法院九十二年度臺上字第七八七號判決要旨參照），此即刑法學理上「共犯連帶沒收」理論，準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收之從刑。本件扣案之中央當舖當票存根聯壹紙，係被告二人所有【因係存根聯本即由被告二人保留，此與借款人丙○○所持之證明聯（或收據聯）不同，且此證明聯（或收據聯）即已交由借款人丙○○收執，亦非屬被告二人所有，又非屬違禁物，自不符合沒收之規定】，且係供被告二人犯本罪所用之物，自應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。至本件所另扣案之發票人為丙○○、李清泉面額均十萬元之本票各一紙、發票人戊○○所簽面額六萬五千元之本票一紙、丙○○、李清泉之國民身分證影本各一份、汽車借出駛用保管切結書一紙、車牌號碼0000－00號自小客車車輛查詢單一紙及車牌號碼0000－00號自小客車行照一張（已經丙○○領回）等物，均係供作借款質押之用（此亦經公訴人於起訴書犯罪事實內載明）。被告二人取得上開物品，無非充作擔保證明之用，如丙○○、戊○○二人嗣後依渠等約定還款借款完竣，被告二人仍須將該等充為借款質押之物品返還，難認係被告二人犯罪所得之物並為被告二人所有，又均非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰均不予宣告沒收之（最高法院九十二年度臺上字第二九二三號判決意旨參見）。另扣案之中央當舖月曆一本、中央當舖名片一張，僅係被告丁○○、乙○○為前開「中央當舖」業務時，日常所用之物，並無證據足資證明與被告丁○○、乙○○為上開如事實欄所載特定重利犯行有何直接之關連性，非屬違禁物，故亦不另為沒收之諭知，併予敘明。
叁、撤銷原審判決之理由：
原審法院以被告二人就上揭事實欄一、（一）、（二）所為，分別係犯刑法第三百四十四條之重利罪，事證明確，應予論科，固非無見。惟查：①原審判決未及審酌被告二人業已與借款人丙○○、戊○○二人達成和解，尚有未洽。②原審判決就借款人丙○○部分，未詳予調查審認借款人丙○○原是依被告二人之要求預付第一期利息九千元，至第二期利息九千元部分，則係借款人丙○○主動要求預扣，及借款人丙○○於九十七年二月二十五日提前還款時，丁○○、乙○○二人則當場僅收回九萬一千元本金之事實，同有未洽。③又原審判決就扣案之丙○○、李清泉之國民身分證影本各一份、汽車借出駛用保管切結書一紙及車牌號碼0000－00號自小客車車輛查詢單一紙，認均係被告乙○○所有，供犯本件如事實欄一、（一）所載重利犯行所用、所得之物，並為沒收之諭知，而未慮及上開扣案物，均係供作借款質押之用（此亦經公訴人於起訴書犯罪事實內載明）。被告二人取得上開物品，無非充作擔保證明之用，如丙○○嗣後依約定還款借款完竣，被告二人仍須將該等充為借款質押之物品返還，難認係被告二人犯罪所得之物並為被告二人所有，自與沒收之要件不符，依法自不得予以宣告沒收，原審此部分所為沒收之諭知，自有可議。被告二人上訴意旨否認渠二人有乘人急迫貸以金錢之行為及借款人戊○○部分是正在借款中警察就到場了，那時候還未將錢交給戊○○等，雖均無理由（詳見上述，至被告二人上訴理由所另稱借款人丙○○第二期利息九千元部分，係丙○○個人主動要求渠二人先扣的，後丙○○提前至九十七年二月二十五日清償時，渠二人有退還九千元，故實際上黃暐哲僅繳息九千元，渠二人並非已取得丙○○一萬八千元之重利部分，則與重利罪之構成要件無涉，亦詳見上述），然原審判決既有上揭違誤，自應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百四十四條、第四十七條第一項、第四十一條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 賴 妙 雲法 官 許 旭 聖上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 97 年 10 月 7 日附錄本案論罪科刑法條依據：
刑法第三百四十四條乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。