臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第1223號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林松虎律師
王志中律師上列上訴人因違反公務員服務法案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度訴字第二○二○號中華民國九十七年五月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一一六六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑叁年。
事 實
一、甲○○自民國（下同）八十四年十月一日起至八十七年六月十八日止，任職臺中市政府工務局，擔任工務局局長，負責臺中市都市計畫、交通工程、土木工程、水利工程、建築管理、及公共設施等項目並包含建築許可，其明知公務員於離職後三年內，不得擔任與離職前五年內職務直接相關的營利事業董事、經理、執行業務股東或顧問；竟仍於八十七年十一月十日起至九十年六月十八日止，受僱於經營土木建築、橋樑、水力工程承包業務之「義峰營造股份有限公司」（設於臺中市○區○○里○○○路○○○號四樓之一，以下簡稱為「義峰公司」），擔任總經理，並於上開期間內每月領取「義峰公司」所支付之薪資新臺幣（下同）二十萬元，所得利益共計五百四十五萬六千零七十三元。
二、案經教育部函送、法務部調查局臺中市調查站移送，及由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、本案上訴人即訊據被告甲○○（以下簡稱為被告）雖是認伊確有於上開期間，擔任臺中市政府工務局局長，負責臺中市都市計畫、交通工程、土木工程、水利工程、建築管理及公共設施等項目，且該公務事項包括建築許可事項；亦是認伊於八十七年六月十八日離職之後，確有自八十七年十一月十日起至九十年六月十八日止，以每月薪資二十萬元之代價，受僱於「義峰公司」擔任總經理等事實；惟被告矢口否認伊有公訴人所指訴之違反公務員服務法之犯行，並為下列之辯解，即：
（一）公務員服務法第十四條之一之立法，縱經大法官會議釋字第六三七號解釋認為合憲，但其解釋理由書亦認本條文之規定採職務禁止之立法方式且有刑事處罰，攸關離職公務員權益甚鉅，宜由立法機關依上開法律規定之實際執行情形，審酌維護公務員公正廉明之重要公益與人民選擇職業自由之均衡，妥善設計，檢討修正；再依據李震山大法官於該號解釋之協同意見書，亦表示「刑事庭法官於論罪科刑時，仍應就公務員在職時【職務直接相關】之要件，審慎認定行為人就原任職務是否具備監督、管理、許可或承辦等權責，並就公務員離職後擔任之工作，客觀上有無因此存在利益衝突或利益輸送之情形，主觀上行為人是否明知有該等情形而仍執意擔任特定職務，從而可認定具備犯罪之故意等詳加審酌，系爭規定之禁止手段連結同法第二十二條之一之刑罰制裁，方符憲法保障職業自由之意旨」。就此而言，臺中市政府工務局局長之工作職掌項目中，所稱「負責臺中市之交通工程、土木工程、水利工程等公共設施項目，係指「私經濟行政」或稱「國庫行政」，而非「公權力之行政」，工務局此項職掌項目與民間之營造公司屬同等地位，同為營造工程同業，彼此間並無公權力之直接管轄或監督關係，因此絕不能逕以「工務局長之職掌工作內容與一般營造公司之營業項目相同，即認為有直接相關」，應以該營造公司「有無承攬臺中市政府工務局發包之工程」作為界定「職務有無直接相關」之依據。而在八十七年至九十年間，營造業之主管機關並非縣市政府工務局，而是臺灣省政府，臺灣省凍省之後，九十二年二月七日總統公布實施之「營造業法」第二條才正式將營造業之主管機關明訂為縣市政府，故伊於八十七年十一月間擔任「義峰公司」總經理之職務時，營造業之主管機關係臺灣省政府，與伊前任公職之臺中市政府工務局並未有「職務直接相關性」，亦無隸屬監督關係。「義峰公司」係營利事業，領有經濟部核發之「公司執照」，故其目的事業中央主管機關為經濟部；「義峰公司」領有「臺中市政府營利事業登記證」，故其地方目的事業主管機關為臺中市政府建設局（即現今之經濟局）；故「義峰公司」與臺中市政府工務局並無「職務直接相關」之關係。又臺中市政府工務局雖有負責建築執照核發、建築執照預審、山坡地建造、使用執照核發、變更設計核准、變更使用執照核發等建築許可事項，但依據建築法第三十條、三十九條、七十條等規定，有關建築執照、使用執照及變更設計之申請，均係由起造人自行檢具申請文件向主管建築機關申請核發，而伊所任職之「義峰公司」為營造公司，實際營業項目為房屋之建造工程，並非建物之起造人，其營業事項並不涉及建築執照、使用執照及變更設計之申請，故與臺中市政府工務局之職掌事項並無直接利害關係。再就實際狀況而言，伊在任職「義峰公司」總經理期間，亦未承包臺中市政府所發包之工程，並未與臺中市政府工務局有任何承攬關係。又依據臺中市政府九十七年十二月二十九日府都建字第○九七○三○四六一七號覆函，亦可證明「義峰公司」在此期間並未承攬臺中市政府之工程案，且營造業管理業務於八十七年至九十年間係由中央主管機關營建署管理，自九十年七月份起始由內政部營建署委託各縣市政府辦理。足見伊在任職「義峰公司」期間，「義峰公司」所從事項目與伊任職之臺中市政府工務局確無職務上相關或監督事項，故並無接觸工務局之必要，實與公務員服務法第十四條之一所稱「職務直接相關」之構成要件並不相當。
（二）又伊自臺中市政府工務局離職後，前往「義峰公司」擔任該公司之總經理時，已顧及對原服務單位應有自行利益迴避之必要，故於任職前即與「義峰公司」約定「不承攬臺中市政府發包之工程及不至臺中市政府交涉業務」，經「義峰公司」同意後，雙方即於聘僱合約書內工作職掌項中為此部分約定，足證伊並無違反公務員服務法第十四條之一之主觀犯意，而公務員服務法第二十二條之一並不處罰過失犯，伊應不構成該條之犯罪。
（三）另伊於「義峰公司」所領取之薪資五百四十五萬六千零七十三元，伊於九十年十二月七日即已經由中央信託局將該款項全數匯回予「義峰公司」，伊已未取得任何利益，不應再為沒收之宣告。
二、惟查：
（一）本案被告確自八十四年十月一日起至八十七年六月十八日止，任職臺中市政府工務局，擔任臺中市政府工務局局長，負責臺中市都市計畫、交通工程、土木工程、水利工程、建築管理、及公共設施等項目，且被告所任之工務局長職掌，包括核定建照執照核發（供公眾且十二層以上）、建造執照預審、山坡地建造、使用執照核發（經開發許可）、使用執照核發（供公眾且十二層以上）、變更設計核准（供公眾且十二層以上）、變更使用執照核發（供公眾且十二層以上）等建築許可事項，及一般建築許可事項之抽查案件處理等職務；此情有臺中市政府九十年八月二十九日九十府人一字第一一八五四二號函及附件、九十七年四月十八日府人任字第○九七○○八六七五七號函及附件、被告公務人員履歷表、臺中市政府組織自治條例各一份在卷可稽。另本案被告確自八十七年十一月十日起受僱於「義峰公司」擔任總經理，每月薪資二十萬元，至九十年六月十八日止，共領取五百四十五萬六千零七十三元；此部分事實除為被告所是認之外，並有「義峰公司」聘僱合約書一份、各類所得扣繳暨免扣繳憑單五份、財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所九十七年四月九日中區國稅民權二字第○九七○○○三八九七號函及附件一份附卷可憑。上開事實應堪認定。
（二）被告就本案違反公務員服務法之犯行，雖曾於原審法院辯稱：公務員服務法第十四條之一限制離職公務員於三年內不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務股東或顧問，幾乎限制退職公務員在離職三年內不能以其專業謀生，顯然侵害退職公務員之工作權、生存權，而屬違憲等情。惟按公務員服務法第十四條之一規定：「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問」，旨在維護公務員公正廉明之重要公益，而對離職公務員選擇職業自由予以限制，其目的洵屬正當；其所採取之限制手段與目的達成間具實質關聯性，乃為保護重要公益所必要，並未牴觸憲法第二十三條之規定，與憲法保障人民工作權之意旨尚無違背；此據司法院大法官會議釋字第六三七號解釋在案。復參諸解釋理由書之說明，認公務員服務法第十四條之一規定：「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問」，旨在避免公務員於離職後憑恃其與原任職機關之關係，因不當往來巧取私利，或利用所知公務資訊助其任職之營利事業從事不正競爭，並藉以防範公務員於在職期間預為己私謀離職後之出路，而與營利事業掛鉤結為緊密私人關係，產生利益衝突或利益輸送等情形，乃為維護公務員公正廉明之重要公益，其目的洵屬正當。對職業自由之限制，因其內容之差異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準。因上開規定限制離職公務員於一定期間內不得從事特定職務，有助於避免利益衝突或利益輸送之情形，且依上開規定對離職公務員職業自由之限制，僅及於特定職務之型態，尚非全面禁止其於與職務直接相關之營利事業中任職，亦未禁止其自由選擇與職務不直接相關之職業，而公務員對此限制並非無法預見而不能預作準備，據此對其所受憲法保障之選擇職業自由所為主觀條件之限制尚非過當，與目的達成間具實質關聯性，乃為保護重要公益所必要，並未牴觸憲法第二十三條之規定，與憲法保障人民工作權之意旨尚無違背。是揭諸上開大法官會議解釋所示，足認公務員服務法第十四條之一之規定，其限制離職公務員於一定期間內不得從事特定職務，有助於避免利益衝突或利益輸送之情形，且依上開規定對離職公務員職業自由之限制，僅及於特定職務之型態，尚非全面禁止其於與職務直接相關之營利事業中任職，亦未禁止其自由選擇與職務不直接相關之職業，而公務員對此限制並非無法預見而不能預作準備，並無違反憲法對於工作權之保障，且不以行為人實際上有為任何與原從事公務員時之職務事項有直接接觸為限，是被告在原審法院就此部分所為之辯解，並無足採。
（三）被告在本院本案審理時，雖又以上開情詞辯稱伊在上開期間擔任「義峰公司」之總經理一職，與公務員服務法第十四條之一所規定「職務直接相關」之犯罪構成要件並不相當。惟營利事業主管機關之職權，係在對營利事業之分類、設立許可、營業範圍、營業監督及管理等事務為行政管理。公務員在其離職之前之任職機關，是否係其離職之後所任職之營利事業之中央或地方目的事業主管機關，此與其所為是否符合上開「職務直接相關」之犯罪構成要件之認定，並非必然相關。本案被告先前任職臺中市政府工務局局長，既負責綜理臺中市都市計畫、交通工程、土木工程、水利工程、建築管理、及公共設施等事項，且被告所擔任之工務局長職掌，亦有包括核定建照執照核發（供公眾且十二層以上）、建造執照預審、山坡地建造、使用執照核發（經開發許可）、使用執照核發（供公眾且十二層以上）、變更設計核准（供公眾且十二層以上）、變更使用執照核發（供公眾且十二層以上）等建築許可事項，及一般建築許可事項之抽查案件處理等職務；而被告嗣後任職之「義峰公司」，其營業項目包含土木建築、橋樑、水力工程承包業務，此情亦有上開公司之臺中市政府營利事業登記證在卷可據；則被告擔任「義峰公司」之總經理一職，由其實質營業內容，即堪認定與公務員服務法第十四條之一所規定「職務直接相關」之犯罪構成要件相當。至於「義峰公司」在被告任職期間，有無承攬臺中市政府所發包之工程案？「義峰公司」在被告任職期間所承攬之其他公共工程或民間工程，是以何人之名義為建物起造人？以及「義峰公司」之營業事項有無包括建築執照、使用執照及變更設計之申請？徵之司法院大法官會議釋字第六三七號之解釋理由，以上事項均難認與上開「職務直接相關」犯罪構成要件是否相當之認定無關。被告就此部分所為之辯解，亦為本院本案所不採取。
（四）被告另辯稱其係誤認該條文規定，只要其所任職之該營造公司不在臺中市政府轄內承攬工程，且不與臺中市政府有業務往來，即非屬與職務直接相關，故其乃在任職之前與「義峰公司」有「不承攬臺中市政府發包之工程及不至臺中市政府交涉業務」之約定，縱被認定所為違反公務員服務法之規定，亦屬過失而不為罪等語。惟依據刑法第十三條第一項之規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，即為故意。本案被告於離職後三年內，擔任「義峰公司」之總經理，係其明知並有意使其發生之事務，尚難認屬過失。雖依據被告行為時之刑法第十六條有規定：「不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑」；但究竟有無該條所定情形而合於得免除其刑」之規定，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信亦需在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院九十二年度臺上字第四四九七號判決參照）。經查，公務員服務法第十四條之一係規定：「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問」，該條文係明定不得擔任與其原任職公務員職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問等職，亦即該條文係禁止離職公務員其於職務相關之營利事業中任職，並未禁止其自由選擇與職務不直接相關之職業，且參諸該條文之內容，係明示採職務禁止之立法方式，依一般人之通念，在文義上並無不明或誤認之情形，且被告原為臺中市政府工務局局長，負責臺中市都市計畫、交通工程、土木工程、水利工程、建築管理、及公共設施等項目，且依卷附之臺中市政府組織規程及分層明細表所示，被告所任之工務局長職掌，就建照執照核發（供公眾且十二層以上）、建造執照預審、山坡地建造、使用執照核發（經開發許可）、使用執照核發（供公眾且十二層以上）、變更設計核准（供公眾且十二層以上）、變更使用執照核發（供公眾且十二層以上）等建築許可事項，其即負有核定之職責，且對於一般建築執照、使用執照之核發、變更設計之核可等一般建築許可事項之抽查案件，亦有處理之職務，另就建築爭議事件處理、整體性防火間隔變更、道路橋樑等管線遷移配合款核發、臺中市政府所屬機關學校水電工程預算之審核、河川區域內施設建造物許可、都市計畫樁位之測定及埋設等事項，亦須由被告核定，且關於都市計畫禁建地區之擬定、公告、擬定及變更都市計畫、都市計畫樁位成果公告、道路橋樑興辦計畫之核定、建築物之執行停止供水、供電等土木工程營造事項，亦須由被告審核，而「義峰公司」所營事業包括土木建築、橋樑、水力工程承包業務，此有經濟部公司執照及臺中市政府營利事業登記證各一份附卷足參，而「義峰公司」前開營業項目，並無限制不得承包臺中市政府發包之工程，尤無限制不得承包由其他機關或私人所發包在臺中市地區施作之工程，被告對此自無諉為不知之理，亦無誤認「義峰公司」與其原任職之臺中市政府工務局職務無直接相關之可能。縱依聘僱合約書所載，被告並不負責臺中市政府發包之公共工程及至臺中市政府交涉事項，惟此僅係被告嗣後任職於「義峰公司」之後，其是否需要負責親自與臺中市政府接洽工程承包之問題，核與其所任職總經理之「義峰公司」營業項目有無與臺中市政府工務局局長職掌有直接相關，係屬不同之二事，自不能混為一談。況參諸該聘僱合約書所載前開約定事項，益徵被告主觀上即有認識其所任職之「義峰公司」之營業項目與原任職之臺中市政府工務局職務係有直接相關甚明，否則被告何需於聘僱合約書中特意為此註記事項？足見被告確係就「義峰公司」與原所任公務員時之職務有直接相關之認識，其明知此情仍於公務員離職後三年內即至義峰公司任職總經理，是被告確有違反公務員服務法第十四條之一之規定之故意甚明。被告所辯其僅係過失，應不為罪云云，並無足採。
（五）綜上理由，本案被告之犯罪事證明確，被告所辯均無足採，其犯行堪以認定。另被告選任辯護人於本院本案審理期日後，具狀所檢陳之立法委員決議，並非立法院三讀通過且經總統公布施行之法律，尚無法律變更之情事，併此敘明。
三、核被告所為，係違反公務員服務法第十四條之一之公務員於其離職後三年內不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業顧問罪，並應依同條例第二十二條之一論處。另被告之本案犯罪時間係於九十六年四月二十日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條、第五條所定不得減刑之情形，應依同條例第二條第一項第三款之規定，減輕其宣告刑二分之一。又按刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，被告於行為後，新修正刑法業已施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；此於新修正刑法第二條第一項定有明文。本案被告為本案犯罪行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本案被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。惟被告行為後新修正之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較上開修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則被告有期徒刑易科罰金部分，應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。又本案被告違反公務員服務法第十四條之一規定所得之利益新臺幣五百四十五萬六千零七十三元，應依公務員服務法第二十二條之一第二項規定沒收之（被告於任職後所取得之薪資，於取得當時即屬被告所得利益，依法即應予沒收，被告自無由將法律上應沒收之物自行返還予義峰公司，又因犯罪所得為新臺幣，本身即為我國現行貨幣價值的表示，不發生追徵價額的問題，均併予敘明）。
四、至依財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所函所附之綜合所得稅核定通知書，雖記載被告在八十七年間起至九十年六月十八日止，在「三采建設實業股份有限公司」（以下簡稱為「三采公司」）亦有任職副總經理之情事；惟被告於原審法院審理時自陳，一開始並無說好要擔任「三采公司」副總經理，係其到「義峰公司」任職後，因某些工作上之需要才這樣做等語。是被告至「三采公司」任職，如成立犯罪，亦與前開已起訴有罪之被告任職「義峰公司」部分，核非屬同一犯意甚明，且此部分未據檢察官起訴，本院自無審酌餘地，附此敘明。
五、原審判決以被告之上開犯罪事證已甚明確而堪認定，乃審酌被告並無前科，素行尚佳，其任職於臺中市政府工務局局長一職長達二年多，離職之後因未利益迴避而為本案犯行，所為影響人民對國家公務員廉潔之認知之程度，及其因犯本案所得利益達五百四十五萬六千零七十三元，及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，並依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、公務員服務法第十四條之一、第二十二條之一、刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第四十一條第一項前段、「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款、第七條、第九條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條等規定，量處被告處有期徒刑八月，並減為有期徒刑四月，且諭知如易科罰金，應以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，再將所得之利益宣告沒收，其認事用法與量刑均無不合。被告仍以上開情詞提起上訴，其上訴核無理由，應予駁回。
六、又本案被告先前並無任何犯罪紀錄，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。被告受有土木工程碩士之高等教育，自基層公務員以至擔任臺中市政府工務局長期間，未見有不法行為，嗣於離職之後，因就業而犯本案之罪，本案之偵、審程序已屬深刻之教訓，經此偵、審程序及刑罰宣告，諒已足促其心知警惕而無再犯之虞，本院因認其所受刑罰之宣告以暫不執行為適當，爰逕依現行刑法第七十四條第一項第一款之規定，予以宣告緩刑三年，用啟自新。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 梁 堯 銘法 官 廖 柏 基以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 曾 煜 智中 華 民 國 98 年 3 月 18 日附錄論罪科刑法條公務員服務法第十四條之一：
公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。
公務員服務法第二十二條之一：
離職公務員違反本法第十四條之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。