臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第1305號上 訴 人即 被 告 甲○○
之8上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第1570號中華民國97年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵緝字第47號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○曾因恐嚇取財案件，經臺灣高雄地方法院94年度易字第1676號判處有期徒刑2年確定，於民國（下同）96年6月9日執行完畢，仍不知悔改，復於96年7月3日起，在乙○○所經營位於臺中市市○路○○號5樓「藍天出租套房」，擔任收取房租、帶看出租房間及房間簡易維修之管理員，為從事業務之人，於96年7月4日上午10時許，受乙○○指示，攜帶出租套房之鑰匙共15支及大門進出感應卡2個，至臺中市○○街○○號305室，向房客黃金招收取租金（含自來水費用）、管理費、有線電視收視費及電費等合計新臺幣（下同）4800元後，竟意圖為自己不法之所有，攜帶該款項、出租套房之鑰匙共15支及大門進出感應卡2個等物離去之方式侵占入己。嗣乙○○見甲○○久未返回繳交上開租金，乃請其僱用之清潔工謝政育前往臺中市○○街○○號查看並回報未見到甲○○，乙○○因而報警處理，始獲上情。
二、案經乙○○訴由臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有關證據能力部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人黃金招曾於檢察事務官詢問時為陳述，其性質屬傳聞證據，上開證人未再於法院審理中為證述，當事人均已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，是其於檢察事務官詢問時之陳述已擬制同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成情況，係在檢察事務官面前作成，製有詢問筆錄可以為證，具有一定之公信力，且較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其上開陳述，自具有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人謝政育於檢察官偵查中業經具結所為之陳述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上述說明，證人謝政育於偵查中之證言，亦具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○ (以下簡稱被告)固不否認有替告訴人乙○○前去向房客黃金招收取上開租金等費用之事實，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：告訴人乙○○從來就沒有交付鑰匙及感應卡給伊，且伊在臺中市○○街○○號樓下即將上開租金等費用交給告訴人，後來因為這個工作時間比較長，伊不想做，告訴人要伊賠償無理的違約金，伊不同意才沒有回去工作，告訴人才會故意告伊侵占云云。經查：被告上揭犯罪事實，業經告訴人乙○○於原審、本院證述及指訴甚詳（見原審卷第24頁反面、第25頁及本院卷第36頁、37頁），且據證人黃金招於檢察事務官詢問時陳述有於上揭時地交付上開租金等費用4800元給被告等語（見96年度核交字第1499 號卷第9頁），並提出房屋租賃契約影本在卷可參（見同上核交卷第11頁）。復經證人謝政育於偵查中及原審審理證稱有於上揭時地受乙○○之請求前往臺中市○○街○○號查看並回報未見到被告等語（見97年度偵緝字第47號卷第44頁、原審卷第26頁、第27頁），證人謝政育於原審審理時另證稱：被告係單獨前往收取房租，乙○○並未一同前往，且被告有帶走藍天的鑰匙及感應卡等物等語（見原審卷第26頁反面、第27頁），經核證人乙○○上開證述與黃金招、謝政育之上開陳述及證述情節均屬相符，並無悖於常情之處，堪予採信。至於被告雖辯稱已於臺中市○○街○○號樓下將上開租金等費用交給告訴人乙○○云云，惟此為告訴人乙○○堅決否認，且按告訴人乙○○若亦有至臺中市○○街○○號樓下，應可直接向該處房客黃金招收取上開租金等費用，何需委由被告前往收取，亦不需再請證人謝政育前往該處查看，被告復未提出已交付上開租金等費用給告訴人乙○○之證明，是其此部分所辯，自非可採。又被告受僱於告訴人乙○○，並未訂立書面僱傭契約載明雙方權利義務關係，為彼此所不爭執，則告訴人乙○○並無任何書面依據得據以向被告主張離職之違約金，況告訴人乙○○始終否認有向被告要求離職之違約金，且告訴人乙○○與被告單純僅係因僱傭而相識，並無仇隙，衡情告訴人乙○○當無故意誣指被告觸犯業務侵占罪及故為虛偽證述之理，是被告辯稱告訴人乙○○要其賠償違約金未果，始誣指其侵占云云，亦非可採。綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，從而被告上揭犯行，事證明確，堪以認定。
三、按被告係受僱於告訴人乙○○所經營位於臺中市市○路○○號
5 樓「藍天出租套房」，擔任收取房租、帶看出租房間及房間簡易維修之管理員，為從事業務之人，被告將其業務上所持有之出租套房之鑰匙共15支、大門進出感應卡2個及向房客黃金招收取上開租金等費用4800元侵占入己之犯行，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。查被告曾因恐嚇取財案件，經臺灣高雄地方法院94年度易字第1676號判處有期徒刑2年確定，於96年6月9日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審以被告罪証明確，適用上開刑法第336條第2項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告年輕力壯，未能安分守己，竟利用業務上機會侵占上開款項及物品得手，犯罪之動機、目的均屬可議，而其所用手段尚屬平和，侵占所得不多及犯罪後猶飾詞圖責，並無悔意，亦未賠償告訴人乙○○所受損害等一切情狀，量處有期徒刑8月，以示懲儆。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞，否認右揭犯行而指摘原判決不當，經核非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 張 惠 立上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 英中 華 民 國 97 年 9 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。