臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第1691號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第796號，中華民國97年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第677 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前無不法之犯罪前科紀錄，素行尚佳，為執業律師，與張金益（已歿，另經檢察官不起訴處分）為同校國中同學，並曾受張金益聘任擔任其所經營之益盛建設股份有限公司（下稱益盛公司，設臺中○○○區○○路○段○○○號5樓之6）之法律顧問，二人屬舊識。游天德（另經檢察官為不起訴處分）則為廣福地政士聯合事務所執業地政士，益盛公司習於將公司建案之過戶手續委由游天德或同事務所之游慶全辦理。益盛公司在坐落臺中縣○○鄉○○○段76之67、76之66、76之65等地號土地上興建「益盛映歐洲」計20戶建案銷售，該建案並於民國94年11月18日完工取得使用執照，其中門牌號碼臺中縣○○鄉○○街○○巷○○弄○號（建案編號A7棟、即臺中縣○○鄉○○○段8236建號）建物及所坐落之土地（下稱系爭房地），業於94年4月2日，經益盛公司以680萬元出售予丙○○，惟尚未辦理過戶手續。張金益為避免遭課以空屋稅捐，且張金益因本身及益盛公司已多方借貸，財務吃緊，為解決燃眉之急，急欲以系爭房地向銀行貸款應急，張金益遂與乙○○商議，雙方均明知無買賣系爭房地暨移轉所有權之真意，旨在完成該建物過戶登記後，以買受人名義向銀行貸款供被告張金益應急所用，竟仍共同基於使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，先由乙○○接續以95年1月4日、94年12月31日為登記原因發生日期，虛偽買受該建物及所坐落之土地，並填具不動產過戶登記申請書，通謀虛偽訂立土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書，以買賣為登記原因，再委由不知情之游慶全於95年1月10日向臺中縣雅潭地政事務所送件申請，將系爭房地登記在乙○○名下，致使臺中縣雅潭地政事務所承辦公務員，將此不實之土地與建物所有權買賣之事項，登載於職務上所掌之建物、土地登記簿及謄本等公文書上，足以生損害於地政機關對於地政管理之公信性、稅捐機關對課稅之正確性及丙○○之利益。張金益、乙○○並旋於當日，即由乙○○為債務人，提供系爭房地為擔保，向張金益所指定益盛公司之往來銀行即高雄銀行股份有限公司（以下簡稱高雄銀行）臺中分行申辦設定最高限額新台幣（下同）720萬元之抵押權後，均於95年1月13日完成上開所有權移轉及抵押權設定登記，並貸款600萬元，所貸得款項嗣均撥入益盛公司帳戶（與同一建案門牌號碼臺中縣○○鄉○○街○○巷○號建物及其坐落土地一併向高雄銀行臺中分行申辦貸款），而系爭房地每月應繳納之貸款利息，則均由張金益負責支付。迄96年5月20日，丙○○在陸續支付買賣價金590萬元及多次要求益盛公司辦理系爭房地過戶未果後，又於96年5月29日經由報紙驟聞益盛公司負責人即張金益自殺身亡，乙○○隨即主動與其聯繫，並提出需代為清償塗銷上揭600萬元之抵押債務，始願意協同辦理過戶之要求，丙○○至此始悉上情。
二、案經丙○○告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案以下所引用證人於警詢或偵查中所為之陳述，以及本案以下所引用之書面證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證據業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○固供承：被告與張金益為國中同學，前於益盛公司擔任法律顧問，因張金益向被告表示需有資金周轉，請被告協助，被告應允之，嗣以買賣為原因辦理系爭房地之所有權移轉登記及抵押貸款事宜之事實，然矢口否認有何前揭使公務員登載不實之犯行，辯稱：張金益於94年底告知被告其公司有餘屋未出售，因需資金周轉，請被告買受餘屋，被告以2間房屋太多，經濟上無法負擔拒絕之，張金益動之以情，稱有多位潛在客戶欲購買前開房屋，只是價格尚未談妥，希望被告先買下前開房屋，保證於2至3月內買回，被告念及多年朋友，見其精神委靡，遂同意以每間600萬元購買之，因益盛公司有買回權，且被告短時間無利用該房地之計畫，雙方乃約定付款方式以銀行貸款之方式給付，被告無須提出自有資金，且利息及其他相關費用買回前由益盛公司負擔，益盛公司將來以600萬元買回，被告當時評估風險認為，如果張金益未買回，被告即自行處分該房地。嗣益盛公司無買回之訊息，張金益亦一再藉詞搪塞，被告委請仲介欲自行處分，張金益仍以有多位客戶想買、條件未談妥，央求再給一段時間，被告乃未逕自處分之，嗣益盛公司於96年2 、3月間表示有買主江坤芳（即告訴人丙○○之配偶）欲購買系爭房地，被告要求益盛公司返還600萬元價金後方得移轉房地，並告知代書游慶全應將抵押權債務清償後方可移轉，因益盛公司未依約辦理，被告拒絕辦理移轉登記，迄96 年5月初張金益過世，被告知益盛公司倒閉，無力買回，遂至代書事務所取回移轉過戶之文件，並自行處理系爭房地等語。
經查：
（一）益盛公司於94年4月2日將系爭房地出售予告訴人丙○○（原名陳玉紅），嗣將系爭房地以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予被告，並以系爭房地向高雄銀行臺中分行辦理抵押貸款得600萬元等情，業據告訴人丙○○偵查及原審中指證甚詳，復有系爭房地之土地、建物登記謄本、土地登記申請書、歷次變更登記表、預定買賣合約書影本、委辦貸款約定書、委刻印章同意書、代辦購屋貸款委託書、華南商銀匯款回條、華南商銀匯款申請書、統一發票、益盛公司工程變更金額加減計算表、平面圖、工地工程修繕單、臺中縣稅捐稽徵處96年契稅繳款書、高雄銀行臺中分行函暨檢附之交易查詢單、存款對帳單、授信審核表、放款客戶授信明細查詢單、合約書、授信申請書、高雄銀行臺中分行函暨檢送之開戶資料、現場照片、收費文件明細表、系爭房地辦理所有權移轉登記、抵押登記申辦資料、歷次變更登記表及地籍圖等件附卷可稽，且為被告所不爭執，堪以認定。告訴人指稱被告與張金益間就系爭房地之買賣係屬通謀為虛偽之意思表示，雙方間並無買賣之真意，然為被告矢口否認，並以前詞置辯，是本件應予究明者厥為被告與張金益間是否就系爭房地為虛偽買賣。
（二）依卷附之系爭房地所有權移轉、抵押設定登記申辦資料及登記謄本顯示（見原審卷第18頁至第36頁、他字第1387號卷（下同）第72頁至第79頁），系爭房地係各以95年1月4日（建物）、94年12月31日（土地）為買賣原因發生日期及以95年1月10日為抵押權設定原因發生日期，同於95年1月10日送件聲請辦理登記事宜，上開登記事項並均於95年1月13日登記完畢，則系爭房地之所有權移轉及抵押設定事宜，係接續於同日完成。然對照卷附被告向高雄銀行臺中分行申辦本件貸款資料（見他字卷第52頁至69頁），證人即經辦系爭房地抵押貸款事宜之高雄銀行臺中分行行員黃銓慶於原審審理中結證稱：伊有前往被告事務所與被告辦理本件貸款事宜，是益盛公司的人通知伊過去辦理的；卷附他字卷第52頁至69頁貸款資料為被告辦理本件貸款之全部資料等語（見原審卷第124頁正反面、第125頁反面），依上開被告貸款資料顯示，除交易查詢清單、存款對帳單、授信審核表、放款客戶授信明細查詢單外，關於房地交易部分之資料，僅有坐落臺中縣○○鄉○○○段76之56、76之51地號土地、編號B8棟之房屋、土地預定買賣合約書及坐落同段76之69、76之99號、編號A7棟之房屋、土地預定買賣合約書，此外，查無坐落臺中縣○○鄉○○○段76之67、76之66、76之65土地上建物即系爭房地之房屋、土地買賣預定合約書。申言之，依前揭系爭房地所有權移轉、抵押設定登記申辦資料及登記謄本顯示，高雄銀行雖登記為系爭房地之抵押權人，然就證人黃銓慶經辦之房地抵押貸款事宜中所檢附之買賣合約中，並無相對應之系爭房地預定買賣合約書，卻以坐落其他地號土地、建物之買賣預定合約書申貸，顯與系爭房地不符，竟猶得准予以系爭房地貸款600萬元之結果，顯見該等買賣預定合約書僅徒具形式，僅意在假被告之名義及買賣合約之形式申辦貸款。
（三）證人黃銓慶雖證稱：被告當時是用2戶房地辦理貸款，每戶600萬，共1200萬元。伊辦理撥貸時，這2筆房地已經過戶到被告名下。伊有查對卷附該2筆房地之房屋預定買賣合約書及土地建物登記謄本資料上所記載之當事人、地號或建號等內容是否相符。本案之房屋是坐落在臺中縣潭子鄉頭家厝76 之67、76之66、76之65地號上。卷附之房屋賣賣契約書中（他字卷第64頁）第1條所寫的地號會寫成76之69、76之99應該是分割前之地號，分割後才變成76之
65、76之66、76之67 地號，76之69、76之99面積應該是比分割後之76之65、76之66、76之67地號土地大，但伊不確定是何時分割的。76之69 、76之99這2筆土地本來是益盛公司跟高雄銀行貸款時設定抵押給銀行的，是整筆土地設定給銀行。第一順位債務人是益盛公司、第二順位債務人是被告，他們是不同時來辦理抵押的，是在辦理完抵押權設定且過戶在被告名下時，才會撥款到被告帳戶等語（見原審卷第125頁反面至第126頁反面）。惟查，經原審依職權函查地政機關上開地號彼此關連並調閱相關地籍資料結果，臺中縣○○鄉○○○段76之99、76之69地號並無經辦分割為同段76之66地號，係各自獨立之地號（見原審卷第194頁），復參諸卷附相關地號土地登記謄本土地標示部「其他登記事項」顯示（見他字卷第75頁、原審卷第195至197頁），上開地號均分割自76地號，則證人黃銓慶證稱：76之69、76之99地號是分割前之地號，分割後變成76之65、76之66、76之67等地號等語，洵非有據，卷附同段76之69、76之99號、編號A7棟之房屋、土地預定買賣合約書顯非為購買系爭房地而申辦貸款之相當文件，僅徒具買賣合約形式資以授信審查。
（四）證人即經辦系爭房地過戶事宜之代書游慶全於原審審理中結證稱：系爭房地過戶與被告事宜是益盛公司委託伊辦理的；原審卷第19頁至36頁所示地政事務所函覆系爭房地相關申請文件是伊經辦等語（見原審卷第120頁反面至第121頁正面、第122頁正面），證人黃銓慶亦證稱：是益盛公司的人通知伊過去被告事務所辦理貸款事宜，房屋預定買賣合約書是益盛公司的賴昭如交給伊的等語（見原審卷第124頁反面、第126頁反面）。參諸卷附高雄銀行臺中分行授信審核表所示申請日期係於95年1月10日，與系爭房地申辦所有權移轉、抵押設定登記之日期相同，是則，關於系爭房地之過戶、抵押設定、貸款事宜均係由益盛公司所主導，且同時分別進行，然對於關係買受人權益最重要之系爭房地預定買賣合約書卻付之闕如，甚以其他房地預定買賣合約書代之，顯與交易常情悖離。證人黃銓慶雖另證稱：伊到被告事務所與被告辦理貸款事宜時，有討論利率問題、被告要求更低的利息、前兩年只要繳利息等語（見原審卷第126頁反面），然而，在缺乏系爭房地買賣契約書或檢附錯誤之房地買賣契約書作為授信審核之依據下，設定抵押貸款之客體即買賣標的不明，其等縱有討論及利率相關問題，豈非淪為空談，被告若有買受系爭房地之真意而有貸款之需，對於上開關係買賣契約必要之點之重大謬誤竟未查知，並配合辦理相關貸款事宜，益見其真意在於配合益盛公司辦理貸款而非買受系爭房地。
（五）被告雖辯稱：伊與益盛公司就系爭房地買賣並未簽訂任何書面契約，前揭坐落同段76之69、76之99號、編號A7棟之房屋、土地預定買賣合約書不能排除係虛偽製作等語（見原審卷第145頁至151頁），惟查，證人游慶全證稱：伊辦理益盛公司過戶給被告的案子有兩件等語（見原審卷第120頁反面），依證人黃銓慶上開證述及卷附他字卷第52頁至69頁貸款資料顯示，益盛公司共以2戶房地過戶予被告，並向高雄銀行臺中分行辦理貸款，依前揭貸款資料顯示，計有2戶房地預定買賣合約書有被告簽名及蓋章，換言之，除被告爭執之坐落同段76之69、76之99號、編號A7棟之房屋、土地預定買賣合約書不能排除係虛偽製作外，尚有被告所不爭執之坐落臺中縣○○鄉○○○段76之56、76之51地號土地、編號B8棟之房屋、土地預定買賣合約書存在，該2戶房地買賣預定合約書均有被告簽名字樣及蓋章，且該2戶房地預定買賣合約書均係於94年3月28日簽訂，苟被告確有向益盛公司買受房地之真意，豈有「坐落同段76之69、76之99號、編號A7棟」之房屋、土地預定買賣合約書係虛偽製作，而「坐落同段76之56、76之51地號土地、編號B8棟」之房屋、土地預定買賣合約書則係非虛偽製作之矛盾情狀存在？況苟益盛公司確有出賣系爭房地之真意，何需偽造被告名義之買賣合約書？反之，苟被告確有向益盛公司買受房地之真意，何需對於益盛公司上開之定型化買賣合約書，質疑遭偽造名義或未經同意使用其名義之可能？迭生扞格之處。再者，本案經起訴後，被告之選任辯護人先後於97年2月15日、95年2月27日聲請閱卷（見原審卷第6、18頁），並於97年3月14日提出答辯狀暨證據清單陳報狀，嗣於97年3月19日、97年4月16日進行審理程序，原審於97年4月16日審理程序中提示證人黃銓慶「坐落同段76之69、76之99號、編號A7棟」之房屋、土地預定買賣合約書並訊問相關事宜如上，至此，被告暨其選任辯護人均未質疑卷附「坐落同段76之69、76之99號、編號A7棟」之房屋、土地預定買賣合約書之真實性，渠等復於原審97年3 月19日審理程序中對於本案證據之證據能力均未爭執（見原審卷第105頁），迄97年5月14日審理期日前始具狀質疑之（見原審卷第145頁至146頁），苟該房地預定買賣合約書係出於偽造，何以被告在經辯護人聲請閱卷2次後，在2次審理期日中，均未聲明之？被告係執業律師，對於卷證資料之引用應有高度之專業能力，注意程度較一般訴訟當事人為高，復選任3位辯護人襄助過濾之，衡情應能及早聲明質疑該證據之真實性，渠於閱卷2次、進行2次審理期日後始具狀爭執該房地預定買賣合約書之真實性，容係因該份房地預定買賣合約書經原審提示並訊問證人後，認有不利於被告認定之虞使然。被告辯稱：伊未簽定任何書面契約、「坐落同段76之69、76之99號、編號A7棟」之房屋、土地預定買賣合約書不能排除係虛偽製作等語，不足採信。
（六）承上，苟「坐落同段76之69、76之99號、編號A7棟」之房屋、土地預定買賣合約書係未經被告同意而以其名義簽訂，係經他人偽造，然依卷附資料及證人黃銓慶所證上情，證人黃銓慶係根據該份買賣合約書暨其他資料進行授信貸款審核，並至被告事務所與被告辦理貸款事宜，終而准予被告申請並核撥貸款，則被告豈非自陷於共犯行使偽造私文書、詐欺取財罪嫌之疑慮？反言之，如認「坐落同段76之69、76之99號、編號A7棟」之房屋、土地預定買賣合約書係經被告親自或經其明示或默示同意或不違其本意而以其名義簽訂，則陷於前揭不利被告認定之結果，無論何者，對於被告均屬不利，容係兩難。誠如前段所述理由，原審認該份買賣合約書上之被告簽名字樣及蓋章應非偽造，縱認有部分或全部之簽名或蓋章非被告本人親自為之，至少應係在益盛公司獲悉被告願意配合辦理系爭房地貸款事宜，為補其買賣契約形式，在不違背被告本意下所製作之買賣合約書，應可排除共犯行使偽造私文書、詐欺取財罪嫌之疑慮。只不過在雙方均僅意在急於藉由被告名義辦理抵押貸款舒緩公司資金週轉不靈之困，益盛公司經辦人員及被告均不在意不具買賣之實，更遑論其形式具備否，所生上開謬誤、矛盾或兩難之境，或係雙方始料未及，然此益徵益盛公司與被告間自始即無就系爭房地進行買賣交易之真意。
（七）被告雖辯稱：伊與張金益間有就系爭房地為買回之約定等語，惟查，被告所辯前揭買回之約定及條件，未見諸卷附之買賣合約或所有權移轉契約，苟被告與張金益間確有買回之約定，該項約定復係涉及買回期間、費用負擔等重要事項，關係被告之權利義務，在益盛公司與被告簽訂上開書面契約之同時，被告且係執業多年之律師，為明確保障其等權益，衡情亦應將之明文於契約中或其他書面為慎，何以未明訂於該等合約中？以杜紛擾。退步言之，依被告所辯買回約定之條件觀之：被告買下系爭房地後，張金益保證於2至3月內買回，被告同意以600萬元購買之，並約定付款方式以銀行貸款之方式給付，被告無須提出自有資金，利息及其他相關費用買回前由益盛公司負擔，益盛公司以600萬元買回等情。於渠等買回之約定中，不論所需價款、費用、貸款利息暨買回所需費用、返還款項等任何關於金錢之負擔，均毋需由被告從其自有資金或款項實際支付，銀行貸款暨利息均約由張金益負責填補，再依卷附貸款繳款資料所載（見他字卷第53、55頁），暨被告自承：在益盛公司負責人張金益死亡之前，其未曾支付過任何貸款、利息等情（見他字卷第157頁），在不可預期張金益自殺身亡以前，系爭房地係約由出賣人即張金益及益盛公司實際支付、填補全部費用及所需款項，被告在分文未付的情形下，僅出具名義成為系爭房地之所有權人以便申辦貸款，縱屬附買回條件之買賣契約，買受人仍需支付買賣價金，與一般買賣並無不同，不因有買回之約定而異其本質，況買回權之行使與否、買回契約效力之發生與否，繫乎出賣人即買回人是否於買回期限內，提出買回價金，向買受人表示買回為要件（最高法院79年台上字第2231號判例意旨參照），而與被告無涉，在買回契約效力尚未生效以前，亦無從請求買回。被告所辯買回一節，益徵其僅徒具系爭房地之所有權人名義，毋需實際支付任何費用或價款，概由出賣人支付或填補之事實，猶以買賣為登記原因成為系爭房地之所有人，顯然悖離買賣法律關係及交易常規。況被告辯稱：因益盛公司有買回權... 嗣益盛公司無買回之訊息，張金益亦一再藉詞搪塞，被告委請仲介欲自行處分，張金益仍以有多位客戶想買、條件未談妥，央求再給一段時間等語，並傳訊證人張明圳、李錦佃均證稱：曾於95年間與被告討論購買系爭房地事宜（見原審卷第157頁反面至第158頁反面），然此均係渠等亟欲尋求被告及益盛公司、張金益以外之第三人承接系爭房地，容與前揭買回要件有間，亦難認被告與張金益或益盛公司間有何買回之約定。是認被告所辯買回一節，洵非有據，無從憑此推認其與益盛公司間就系爭房地有買賣之真意。
（八）較之本件告訴人就其購買系爭房地檢具之相關買賣資料觀之，除系爭房地之預定買賣合約書外，尚有委辦貸款約定書、委刻印章同意書、代辦購屋貸款委託書、付款明細表、益盛公司工程變更金額加減計算表、平面圖、工地工程修繕單等件（見他字卷第198頁至第236頁），且於買賣合約書中，買賣雙方尚有除定型化約款以外之特別約定註記其中：價款金額、門窗、廚房設備等事項（見他字卷第206頁、207頁反面、第208頁），證人即告訴人丙○○復於原審審理中證稱：伊於94年4月購買後，有常常去看系爭房地興建的過程，且伊有要求工地人員要修改房屋的設計，直到出事前，伊都還有準備要搬進去住，因為益盛公司已將房屋的鑰匙交給伊了，已經辦理交屋了... （提示：他字1593號卷第22頁卷附買賣合約書），第一段附記是在94年8 月4日記載的，是與公司的銷售小姐簽訂的，因為伊拿現金400萬給建設公司，所以可以少10萬元的價金。第二段附記是在94年4月間，當時是伊去找張湘琴、賴昭如，要求他們要在期限內過戶的時候約定的，會與他們做第二段附記的約定，是因為益盛公司一直拖延過戶的事情等語（見原審卷第266頁反面至第267頁正面），顯見告訴人對於購買系爭房地相關細節多方計較，圖謀買受以最低成本買受系爭房地，並獲得最多利益。反觀被告部分，除應允協助張金益尋求資金周轉，而以前揭方式貸款外，雙方並無就系爭房地買賣細節多做著墨，被告亦自承：伊買該房屋是為了幫朋友，讓張金益可以先週轉等語（見他字卷第157頁），而證人即益盛公司會計賴昭如經原審傳訊未到，其於偵查中亦證稱：被告是人頭戶... 張金益要伊通知高雄銀行去被告那裡辦貸款，伊指示陪同高雄銀行承辦人員去被告事務所等語（見他字卷第159頁），顯見被告並無買受系爭房地之真意，僅意在藉此虛偽買賣之方式、便於以其名義貸得款項資以挹注張金益所需資金。
（九）至證人即益盛公司業務助理吳欣宜、益盛公司協理陳志灝就其與被告間往來情狀所為之證述（見原審卷第157頁正反面、第263頁反面），尚與本案前揭待證事實無重要關連，尚難援為有利被告之認定；又證人陳志灝亦因張金益資金週轉之需，應其要求出具名義購買上開建案房地以便貸款等情，而經檢察官聲請簡易判決處刑在案，有簡易判決處刑書1份可稽（見原審卷第276頁），證人陳志灝雖於原審審理中自承：伊是因為公司要伊買該屋，所以伊才會買，伊自己並沒有要買的意思等語（見原審卷第265頁），然其苟亦該當虛偽買賣之偽造文書犯行，容待另案審酌，與本案前揭認定無必然關連，均此敘明。
（十）綜上所述，被告與張金益間就系爭房地並無買賣之真意，竟仍共謀以虛偽不實之買賣為由，而為系爭房地所有權之移轉登記，其二人顯同具有使公務員登載不實之意圖甚明，被告前揭所辯，均無足採。是本件事證至臻明確，被告之犯行洵堪以認定。
二、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。經查：
（一）修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第214條之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
（二）至關於刑法第214條法定刑為罰金之「提高標準」之新舊法適用問題，因被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。且刑法施行法第1條之1之立法理由謂「刑法24年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高30倍或3倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第2項如上」。查，本件被告所犯刑法第214條使公務員登載不實罪之法定刑有罰金刑科處銀元5百元以下罰金，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之」。如換算為新臺幣，則刑法第214條法定刑罰金刑部分，應為罰金新臺幣1萬5千元以下（5百元乘10乘3）。如適用刑法施行法第一條之一規定提高30倍，亦為新臺幣1萬5千元以下（5百元乘30）。是其關於法定刑為罰金部分之提高標準，「新舊法均無不利之情形」，依照前揭說明，本案關於刑法第214條之法定刑罰金提高標準部分，自應適用刑法施行法第1條之1規定（最高法院96年度台上字第827、1136號判決意旨參照）。
（三）刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。本件被告與張金益（已歿）共同為如事實欄所載之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，無論依修正前後之規定，皆成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，均應依修正前第28條規定論擬共同正犯。
（四）按被告行為後，刑法第41條第1項前段亦有修正，被告行為時，依修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，有期徒刑、拘役易科罰金之折算標準，原以銀元100元、200元、300元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元、600元、900元折算1日，而刑法第41 條第1項前段修正後，則規定為以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，此因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時關於易科罰金之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段之規定，依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，定其折算標準。且按定易科罰金之折算標準，係屬科刑規範事項，非屬最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議第一、（四）則所定，比較新舊法應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較之情形，其既非屬法律適用之情形，即無與之綜合比較之適用，附此敘明。
三、按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，有最高法院73年台上字第1710號判例意旨可資參照。地政機關人員於人民申請辦理土地相關登記事項（包括買賣、贈與之移轉登記、抵押權設定登記），乃依照申請人提出之書面辦理登記，並不進行實質審查。又按土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，且各種不同移轉登記之原因，其所憑稅標準各有不同，且本案系爭房地業於94年4月2日，經益盛公司出售予告訴人惟尚未辦理過戶手續，是以本件被告與張金益間無買賣之真意，明知買賣為移轉（所有權）登記原因係不實之事項，為配合貸款週轉之便，竟仍以之申請辦理移轉登記，自足以生損害於地籍之管理，即土地登記之公信性、政府課稅之正確性及告訴人之利益，是核被告所為，應係犯刑法214條之使公務員登載不實罪。再被告與張金益（已歿）間，就前揭使公務員登載不實犯行俱有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告與張金益利用不知情之代書，向臺中縣雅潭地政事務所辦理前揭過戶事宜，為間接正犯。又如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照），本件被告與張金益係基於移轉系爭房地所有權登記之同一使公務員登載不實犯意聯絡，在密接時、地，利用不知情之代書，持前述不實之土地、建物買賣契約書，先後向臺中縣雅潭地政事務所辦理系爭土地及建物所有權移轉登載事宜，應為接續犯，只論以單純一罪。原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條（原判決適用修正後刑法第28條，予以更正，因不影響判決結果，毋庸撤銷，附此敘明）、第214條、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，並審酌被告查無前科，素行尚佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其為執業律師，自陳從事律師業務自83年迄今（見原審卷第271頁），容有相當社經地位及聲譽，對於法律規範自應相當熟稔，詎因友人張金益有資金週轉之需請託相助，而應允以其名義進行虛偽買賣資以貸款融通，以不實之買賣原因，移轉系爭房地，足以生損害於告訴人之權益及破壞地政機關對於地政管理之公信性、稅捐機關對課稅之正確性，實仍應予非難，惟念及本件被告雖提供其名義從事虛偽買賣資以貸款，並無證據證明被告從中獲取何不法鉅利，手段平和，於張金益死亡後，猶主動與告訴人聯繫後續，雖未獲共識，暨於偵查、審理中均否認犯行之犯後態度，迄未與告訴人達成和解，取得諒解暨被告犯罪之動機、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並依據中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減其宣告刑2分之1為有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。並敘明檢察官固於起訴書中對被告以其身為律師等情，具體求處有期徒刑1年，惟考量被告雖係執業律師，但於本案中並未濫用其律師身份從事犯罪，與其是否兼具律師身份無必然關連，僅係被動應友人張金益要求，配合提供其名義虛偽買賣資以貸款，並非主動以其律師專業諮請益盛公司或張金益為前揭犯行以得資金週轉，一時囿於友人請託，始甘冒法律上風險而應允協助，動機尚非至惡，況告訴人業經提出刑事附帶民事損害賠償訴訟以資救濟，上開罪名之成立及刑之宣告，對於執業律師之被告應足收相當懲儆之效，是檢察官具體求刑之刑度稍嫌過重。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴仍執前詞否認犯罪，惟被告本件犯行事證明確，原審已於理由中詳加敘明，其認定核無違誤，被告所辯顯係卸責之詞，被告上訴為無理由，應予駁回。
四、至檢察官依告訴人丙○○之請求上訴意旨略以：被告犯後態度惡劣，不僅借其法律專業飾詞狡辯，復傳訊多位證人到庭，嚴重浪費司法資源。且被告明知系爭房地益勝公司已交屋予告訴人，仍私自將房屋門所更換，致告訴人無法進入屋內（詳參告訴人民國96年9月14日書狀證二）已構成強制罪嫌，及明知其就系爭房地並無所有權仍惡意將之出賣予訴外人陳敬榮（詳參告訴人96年12月11日書狀證六）而涉犯侵占罪嫌，故其犯後態度可謂十分惡劣，惟原審仍量處偏低之6月有期徒刑，而不採用公訴人求刑之1年，實有寬縱被告之嫌，對其實難收警惕之效果等語，而指摘原判決不當。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院52年台上字第1300號判例、92年台上字第128號判例參照）。查，觀諸檢察官起訴書所載犯罪事實及所犯法條欄，並未提及被告有涉有強制罪及侵占罪之犯罪事實，而檢察官上訴意旨認被告尚涉犯強制罪及侵占罪嫌，僅以告訴人丙○○之書狀為唯一證據，告訴人丙○○雖於本院審理時具結證述被告找人換鎖造成伊無法進屋等語（見本院卷第32頁），惟亦證稱在被告過戶給別人之前，正門的鎖是沒有換的等語（見本院卷第33頁），難認被告有犯強制罪嫌，此外，檢察官並未提出其他積極證據證明被告確有此部分犯行，尚難認被告確有此部分強制罪及侵占罪嫌，故此部分與其前揭經起訴之論罪科刑部分即無審判不可分之關係，非為起訴效力所及，本院自不得併予審理。
從而，原審未就此部分予以審究，並無不合。本件原審已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，難認有何量刑過輕情形，檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 張 惠 立上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 慈 傳中 華 民 國 97 年 10 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。