臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第1628號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第2143號中華民國97年7 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96 年度偵字第22908號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至五所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○自民國96年4月起以月薪新臺幣（下同）2萬5 千元之代價受僱於邜雅惠（業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以
96 年度偵字第22908號為不起訴處分確定），在邜雅惠所營位於臺中縣○○鎮○○街○○號「鴻耀電子遊戲場」擔任店長，邜雅惠在該電子遊戲場之屬公眾得出入場所擺設如附表編號一所示「滿貫大亨」等電子遊戲機具36臺（含IC板30片）供不特定客人把玩，甲○○則於上址擔任開分、洗分及兌換代幣等工作。於96年9月13日晚上9時許，適有鄭永福（業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定在案）前往上址把玩機檯，甲○○即基於與之對賭之犯意，由鄭永福向甲○○以10元兌換代幣1 枚之比例兌換代幣後，鄭永福遂在上址把玩機檯，每投入1 枚代幣可換取10分積分，每次押注金額自1分至10分不等，押注倍數自1倍至數10倍不等，如押中可依1比1之比例向甲○○兌換現金，如未押中則押注賭資悉歸甲○○取得。嗣於96年9 月13日21時45分許，經警持法院核發之搜索票前往上址搜索，當場查扣如附表所示當場賭博之電子遊戲機具36 臺（含IC板30片）、機具內代幣305枚，櫃檯現金7648元、代幣8300枚及兌換籌碼處之現金1000元，及邜雅惠所有之計分板2 塊、積分卡17張、報表帳冊40張、攝影機主機1臺等物。
二、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經本院沙鹿簡易庭認不宜以簡易判決處刑，簽由臺灣臺中地方法院刑事庭依通常程序審理。
理 由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案下列引為證據之證人陳述及書證，檢察官、被告均未聲明異議，本院審酌其等各該陳述作成時情況，亦無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，均認為以之作為證據係屬適當，自有證據能力；另當場查扣如附表所示之賭博機具即電子遊戲機具36臺（含IC板30片）及機具內代幣305枚、櫃檯現金7648元及代幣8300枚、兌換籌碼處之現金1000元、計分板2塊、積分卡17張、報表帳冊40張、攝影機主機1 臺等物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查上開扣案之物均係由員警依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當亦具證據能力，以上均合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人鄭永福於警、偵訊時證述情節相符，復有查扣賭博性電動玩具暫存保管條、現場圖、現場及機檯照片、臺中縣政府營利事業登記證等件附卷及如附表所示電子遊戲機具36臺（含IC版30片）及機具內代幣305枚、櫃檯現金7648 元及代幣8300枚、兌換籌碼處之現金1000元、計分板2 塊、積分卡17張、報表帳冊40張、攝影機主機1 臺等物扣案可資佐證，足見被告自白確與事實相符，而堪予採信。
三、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。公訴人雖認被告另涉犯刑法第268條 （應係前段）之意圖營利供給賭博場所罪嫌，惟此部分犯罪不能證明（詳下四、述），公訴人復認與前開已成罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟㈠本案檢察官係起訴「詎甲○○竟基於意圖營利供給賭博場所及賭博之犯意，為鄭永福（另為職權不起訴處分）兌換代幣以把玩機台，而以前述電子遊戲機台與鄭永福對賭營業牟利。渠等之賭博方式係.. 」（參聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄第4行至第7行所載），應係針對鄭永福於96年9 月13日當日前往「鴻耀電子遊戲場」與被告賭博機具，而為警於當日21時45分許查獲之行為，並未起訴其他時間或次數之賭博行為，亦為原審所是認，則原審於判決書理由欄三、項下載明「被告係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立集合犯之包括一罪」之集合犯記載，顯係贅載。㈡又被告僅係受僱於邜雅惠在「鴻耀電子遊戲場」擔任店長工作，另扣得用以犯案用之如附表編號六至八所示之物係負責人邜雅惠所有，並非被告所有，復非屬當場賭博之機具或在賭檯、兌換籌碼處之財物，原審援引刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，亦有未洽。檢察官上訴意旨雖無理由（詳下四、述），惟原審判決既有如上可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前曾於80年間即因賭博犯行，經法院判處罰金3 千元確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可徵，詎仍不知悔改，於利用受僱於邜雅惠所營電子遊戲場之機會，擅自兌換現金與賭客鄭永福，復行再犯，顯不知警惕，惟考以其於犯後均坦承犯行，態度尚稱良善，頗有悔意等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。至扣案如附表編號一係當場賭博之器具，編號二至五分係在賭檯與兌換籌碼處之財物，以上不問是否屬於被告所有，均依刑法第266條第2項規定宣告沒收。至另扣案之如附表編號六至九所示之物，雖係供被告犯罪所用之物，惟並非被告所有，爰不予宣告沒收。
四、公訴意旨另認：被告基於意圖營利供給賭博場所之犯意，為鄭永福兌換代幣以把玩機檯，而以前述電子遊戲機檯與鄭永福對賭營業牟利，另涉犯刑法第268 條（應係前段）之意圖營利供給賭博場所罪嫌。另上訴意旨略以：本案被告犯罪態樣應較接近接續犯之犯罪類型，而非集合犯，原審法院所持法律見解並非妥適；又本案被告在其所經營之便利商店內擺設電子遊戲機具供不特定賭客賭博，而業者可調整機檯內部零件，產生所預定之勝率，此為眾所周知之理，是被告以提供場所供擺放電子遊戲機具之行為，亦同時具有營利之意圖，且與刑法第266條第1項前段規定具有想像競合犯之裁判上一罪關係；尤其刑法第266條第1項之普通賭博罪，所處刑度相較同法第268 條圖利供給賭博場所罪，甚為輕微，可見立法者對於在公共場所或公眾得出入之場所賭博的賭客，認為其等可非難性較輕，至於意圖營利而提供賭博場所或召集賭博之人，因職業化、地下化的賭博行為，所以可責性較高，本案扣案之機檯多達30臺（應係36臺），規模不可謂不大，其情節已非偶然之賭博行為，而是利用便利商店的特性，吸引上門購買日常生活用品之人，同時把玩電子遊戲機，此種利用賭博性電子遊戲機含有較高勝率程式來賺取暴利之行為，實與經營職業賭場之莊家無異，原審未能發覺此一現象，僅依較輕之普通賭博罪處罰賭博性電子遊戲機之人，將無法杜絕此類犯罪，有變更法律見解之必要，為此提起上訴。查本案檢察官僅起訴被告與鄭永福於96年 9月13日賭博行為，並無集合犯或接續犯問題，原審判決關於此部分應屬贅載，已如前述。另按刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84 條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。易言之，刑法第268條前段所規定之圖利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者亦莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪之犯罪構成要件。本案被告雖有如上所認定之利用電動賭博機具與證人鄭永福賭博財物之犯行，其性質係以該機器代替自己與證人鄭永福在公眾得出入之場所賭博，且財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，與刑法268 條係由他人賭博不同，亦非另有就「提供賭博場所」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪之犯罪構成要件不合。至於電動賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形）。況本案被告與證人鄭永福賭博財物之電動賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定；如以本案所認定之上開犯罪事實即被告與證人鄭永福賭博財物之上開情節觀之（鄭永福係贏錢者，方於與被告兌換現金1 千元之際為警查獲），亦無從為此認定。綜合上情，公訴人指訴被告與證人鄭永福賭博財物之電動賭博機具，具有較高之獲勝機率，進而指訴其擺設電動賭博機具與他人賭博財物之行為，亦該當於刑法第 268條前段之圖利供給賭博場所罪之犯罪構成要件，此部分法律見解為本院所不採，其提起本件上訴為無理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第452條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第 42條第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 1 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 康 應 龍法 官 賴 妙 雲上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇 昭 文中 華 民 國 97 年 10 月 1 日附錄論罪科刑法條刑法第266條第1項前段第 266 條 （普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
一、電子遊戲機：「滿貫大亨」2台、「蜘蛛人」1台、「超級東方之珠」1台、「龍騰」1台、「神象王」1台、「金象王」1台、「彩金孔雀」1台、「2001創世紀」1台、「龍鳳」1台、「超悟空」3台、「中華5PK」2台、「黃金馬」5台、「星鑽97」6台、「星鑽迷13」3台、「快樂球」1台、「賽狗」2台、「黃金馬」2台、「賽馬」2台（以上內含IC板共30片）。
二、鄭永福向甲○○兌換積分時所取得之1,000元（兌換籌碼處）。
三、櫃檯賭資7,648元。
四、機具內代幣305枚。
五、櫃檯處代幣8300枚。
六、計分板2塊。
七、積分卡17張。
八、報表帳冊40張
九、攝影主機1臺。