臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第1754號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 黃英傑律師上 訴 人即 被 告 己○○
庚○○甲○○戊○○丁○○上五人共同選任辯護人 蔡瑞煙律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第2031號中華民國97年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第24008號、97年度偵字第698號、第5898號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、己○○、庚○○、甲○○、戊○○、丁○○部分均撤銷。
戊○○、丁○○共同意圖營利，聚眾賭博，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物，均沒收。
己○○、庚○○共同意圖營利，聚眾賭博，己○○處有期徒刑伍月、庚○○處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物，均沒收。
甲○○幫助意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號一、十六至十七所示之物，均沒收。
乙○○無罪。
事 實
一、戊○○、丁○○為夫妻關係，以新台幣 (下同)二百萬元接下前手乙○○以台中市○○區○○○街○○號1樓一址合法取得尚好電子遊戲場之電子遊戲場營業級別證之經營權後，竟意圖營利，自民國95年10月28日起僱用己○○為現場幹部，負責現場管理、機臺維修及與賭客兌換現金等工作；另自96年9月10日起僱用庚○○擔任櫃臺小姐，為現場工作人員，負責開分、洗分等工作，而提供上開其所經營而屬公眾得出入場所之尚好電子遊戲場，做為賭博場所，並擺設如附表一所示之賭博性電子遊戲機臺共77臺（含IC板87塊），而反覆持續聚集不特定之多數人以現金兌換代幣投入上開電子遊戲機內，押注分數與機器對賭，如有押中，可得倍數不等之分數，並得以所得分數兌換寄分卡，再持寄分卡至該遊戲場內之儲藏室，與己○○兌換現金，如未押中，則所押注之賭資均歸戊○○、丁○○2人所有，戊○○、丁○○2人則藉之以牟利。而甲○○為己○○之女友，明知戊○○、丁○○及己○○所經營及任職之尚好電子遊戲場，為賭博場所，並擺設如附表一所示之賭博性電子遊戲機臺共77臺，竟仍基於幫助戊○○、丁○○及己○○等人所經營賭博電玩之犯意，自95年12月間某日起，自願不定時擔任尚好電子遊戲場櫻花專員，在場喬裝為賭客，藉以吸引招攬客人，而為幫助之行為。嗣於96年9月20日晚上11時30分許，在上址為警當場查獲賭客王孟宗正把玩「金恐龍」電子遊戲機臺（王孟宗賭博罪部分，業經原審判決確定）及甲○○在儲藏室內佯裝兌換現金，並扣得如附表二所示之物品。
二、案經臺中市警察局第五分局報告及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法係為適用刑法，確定國家具體之刑罰權為目的而設之程序法規，刑事訴訟法之目的，在於發見實體的真實，即尋求事實之真相，使刑法得以正確適用，藉以維護社會之安全，然為達成此目的，仍應採取合理之手段，確保裁判之公正，藉以保障個人基本人權，故程序正義之遵守，自不容忽略（最高法院93年臺非字第70號判決可資參照）。又依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，惟蒐集證據與搜索尚有不同，搜索固為蒐集證據之方法之一，然搜索之強制處分，是一種干預人民基本權之公法行為，其目的在於發現被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物，因此對於搜索之要件、審核、程序，刑事訴訟法中均有詳細規定，並賦予違反法定程序時之法定效果，惟若非出於上述目的而為之犯罪偵查行為，例如對於犯罪情資之蒐證等，雖未於刑事訴訟法中對此犯罪偵防蒐證之舉定有任何法定程序，上開蒐證過程中所取得之資料，究竟有無證據能力，則應審酌司法警察（官）之主觀意圖、客觀情節、有無違反法規範、是否已造成侵害，暨禁止使用該證據對於防止基本權利受侵害之效果等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，加以審認。又警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，警察職權行使法第3條第3項定有明文。
如行為人已有犯罪行為之事前傾向，亦即其原有犯罪之意圖及想法，教唆者僅係利用其機會始加以逮捕而已，行為人之犯罪決意並非其所誘發，此即一般警察機關所指之誘捕偵查或稱「釣魚」辦案之方式，因其僅係利用其機會，並非違法誘發他人犯罪始予以逮捕，其因而取得之證據，自應具有證據能力。本件被告戊○○、丁○○所共同經營之電子遊藝場為公眾或不特定人得出入之場所，且在員警蕭敏政進入該遊藝場所進行蒐證前，即有接受賭客加入會員、以寄分卡累計機台積分，並得以持寄分卡進入儲藏室，有證人蕭敏政加入會員資料及扣案會員名冊在卷可參，是以，被告戊○○、丁○○經營上開電子遊藝場所期間，僱用己○○、庚○○等人時即有犯罪故意存在，司法警察為蒐集犯罪行為之目的，為搜索以外之蒐證行為，自可在未取得搜索票之情況下，進入前開場所，且基於犯罪行為具有隱匿性，查緝困難之性質，其以針孔攝影方式，取得犯罪行為之錄影，難謂其無法律上之原因，且所取得亦不是他人非公開之活動，更非刑法妨害秘密罪章所欲保護之對象，揆諸前開說明，警員蕭敏政於96年9月13 日所為蒐錄之舉，並非誘補偵查，並非陷害教唆，又所蒐錄之光碟及該蒐證光碟之翻拍照片，自有證據能力。
二、按共同被告在被告本人之案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用，有最高法院96年度台上字第1677號刑事判決可資參照。查本件共同被告戊○○、甲○○、己○○於原審審理中均曾轉換為證人，並依法具結，且賦予檢察官、辯護人及各該共同被告丁○○等人詰問之機會，有歷次審判筆錄在卷足憑，是本件共同被告戊○○、甲○○、己○○於警、偵訊之陳述，自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告戊○○、丁○○對於向前手乙○○承接尚好電子遊藝場後，即陸續僱用己○○、庚○○擔任店員，並在店內擺放如附表一所示遊戲機台等情，及被告己○○、庚○○對於上開受僱事實等均供承不諱，惟均矢口否認有何賭博犯行，並均辯稱：店內並無任何代幣兌換現金之行為；被告甲○○亦矢口否認有何上開賭博犯行，並辯稱：當日伊到現場係找男友己○○，且因庚○○認識伊，故提供代幣讓伊把玩現場之遊戲機臺，伊並未擔任尚好遊戲場之員工，亦非櫻花專員云云。惟查：
(一)被告戊○○等人所經營之尚好遊戲場內，確實有允許賭客兌換現金之賭博行為，業據證人即本案查獲之警員蕭敏政於原審審理時具結證稱：伊於9月12日先出示身分證，申請加入尚好遊戲場之會員，9月13日接獲通知核後，基於搜證目的隨即前往申辦，且於當天立刻把玩店內黃金馬機台，由庚○○負責開分，並將機台上贏得3萬多元之積分在卡片上加以登載交付後，即由店員己○○帶伊進入店內儲藏室，並將卡片上積分兌換成現金後交付之等情，核與員警蕭敏政搜證當天所攝得之己○○在儲藏室內算錢給蕭敏政之照片相符（見警卷p64），茍戊○○等人經營之遊戲場內機台上之積分並無可以兌換現金之規定，則僅係受僱擔任店員之己○○，對於初次入會之會員，且係首次到該店消費之客人蕭敏政欲將當晚機台上贏得之積分兌換成為數不小之現金3萬元之要求，理應加以拒絕，惟觀諸卷附搜證照片所攝入之畫面，上開證人蕭敏政自進入該店開分、把玩、計分及進入儲藏室兌換現金等，均平和進行，未見有何爭議之舉，可知，被告己○○對於蕭敏政兌換現金之要求，並未感到唐突；再佐以被告己○○僅係受僱於戊○○及丁○○2人，代幣得以兌換現金之規定，若非依負責人戊○○及丁○○之指示，並已提供兌換所需之現金，衡諸常情，己○○豈有可能任意為該兌換行為？又何來兌換所需之現金？此外，扣案之現金帳簿，均載明尚好遊戲場自95年11月2日起即明顯可見有記載代幣收入，可見，早於蕭敏政於96年9 月13日進行搜證前，被告戊○○即以上開方式經營尚好遊戲場；足證，己○○任職之尚好電子遊戲場，自被告林宗樂、丁○○接手後，其經營模式確實允許代幣兌換現金，至明；並有臺中市警察局搜索扣押筆錄、臺中市警察局尚好遊戲場現場繪製圖、尚好遊戲場營利事業登記證、電子遊戲場營業級別證各一張、現場查獲照片11張及遊戲機台照片87張、水果等機台開洗分日報表24 張、現金帳收支明細3張、現金帳收支簿1本、針孔攝影機翻拍照片6張、京華城遊戲場電子地圖、測繪圖各1張及如附表一、二所示之扣案物品可資佐證，是以，被告戊○○、丁○○、己○○、庚○○及甲○○否認店內有代幣兌換現金之賭博行為，實難採信為真正，且查獲當天之賭客王孟宗既已入內開分，與被告戊○○等人店內置放之機台為對賭，該賭博行為業已成就，雖因遭警查獲而不及進行兌換現金，亦不影響被告戊○○等人以店內機台與賭客王孟宗為對賭之賭博行為業已完成之認定。綜上，本件尚好遊戲場內確實有藉由擺放電子遊戲機，使賭客押注分數與機器對賭，並得於嗣後與遊戲場幹部兌換現金之聚眾賭博事實，灼然甚明。
(二)至於被告甲○○雖否認係尚好電子遊戲場之櫻花小姐，並辯稱僅係在利用等候男友己○○之餘，把玩店內機台云云，惟依同案被告己○○於偵查中已明確供稱：其女友甲○○係遊戲場之櫻花，所謂櫻的櫻花是不需要拿現金換代幣，是打給客人看的等語（見偵卷p75-76），於原審審理時亦具結證稱：甲○○玩的時候，當作打假的，當她是櫻花，但是公司沒有花錢請她來工作，她打好玩，她就是玩假的。但是客人不知道，客人認為她贏錢，增加客人玩遊戲機的慾望等語（見原審卷p89反面)，以被告甲○○與被告己○○互為男女朋友關係，並無仇隙，被告己○○應無設詞構陷被告甲○○之虞。再佐以，被告甲○○於警詢供稱警方查獲當天把玩機台之過程，係先到櫃臺向店內櫃臺小姐拿取2千元代幣（一枚代幣係代表5元），在一號超悟空機臺將代幣投入與機臺對玩，每次押注三枚代幣與機臺對玩，如有中獎可得不等倍數之分數，如沒有押中分數由機臺沒入，因我中該機臺之黑龍大獎，所以我將機臺所中分數退幣，並將所有代幣向櫃臺小姐換取共14200分之計分卡共8張，並進入該店儲藏室將寄分卡交予己○○等情（見警卷p20-21），倘本案尚好遊戲場之一般遊戲流程，並無兌換現金之賭博情事，則被告甲○○既係出於白玩機台，而不欲其他客人知悉之心態，僅需在遊戲完後欲離去時將所得或剩餘之代幣交與櫃臺小姐兌換寄分卡並將寄分卡寄存櫃臺即可，尚不須持該評分卡與被告己○○前往儲藏室交付，是被告甲○○把玩遊戲機臺並與被告己○○前往儲藏室，顯係為使在場不特定之賭客知悉其有贏錢，以增加在場不特定賭客把玩賭博電玩之慾望，並藉此招攬、吸引賭客把玩機臺，故被告甲○○實為尚好遊戲場櫻花專員，亦屬無疑，被告甲○○所辯顯無可採。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告戊○○等人上開賭博犯行，均堪認定。
二、按電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第十二號研討結果參照 ）。被告戊○○、丁○○、己○○及顏嬿除意圖營利，提供上開場所，聚眾賭博，且身兼決定勝負於偶然變數之賭徒身分，共同以店內擺放之機台與其他不特定之賭客同在公眾得出入場所之上址處對賭，故核被告戊○○、丁○○、己○○、庚○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪、同法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪；被告甲○○所為，則係犯刑法第30條第1項前段及同法第266條第1項前段、第268條之幫助賭博罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者是（最高法院96年度臺上字第172號、95年度臺上字第4686號、95年度臺上字第1079號判決參照）。且立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪。準此，被告等人所為之上開行為，各係基於單一之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博犯意，藉以牟利之行為，既含有多次性與反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，而論以一罪。又被告戊○○、丁○○自95年10月28 日起即接手上開遊戲場，有現金帳冊一件在卷可參，顯見被告戊○○、丁○○、己○○自95年10月28日起，即有上開賭博行為，檢察官雖漏未就渠等自95年10月28日起至同年11月7日起之賭博犯行提起公訴，然渠等此部分犯行既與起訴事實有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。另按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度臺上字第5407號及92年度臺上字第2824號著有判決可資參照）。本件被告戊○○、丁○○、己○○、庚○○，就前揭犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。至被告甲○○雖有在場喬裝為賭客，藉以吸引招攬客人之行為，然所為係屬上開賭博犯罪構成要件以外之行為，且其並未支薪，係因與被告己○○為男女朋友關係，始擔任櫻花專員等情，亦經被告己○○證述甚明，公訴人亦未就被告甲○○有何以自己犯罪之意思而參與犯罪之情，舉證以實其說，故被告甲○○應僅係幫助犯，公訴意旨認被告甲○○亦屬共同正犯，尚有未洽。被告戊○○、丁○○、己○○、庚○○所犯在公眾得出入場所賭博罪、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪，均係一行為觸犯三罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告甲○○以一幫助行為，幫助被告戊○○等人犯在公眾得出入場所賭博罪、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪，亦為想像競合犯，應從一重之幫助意圖營利聚眾賭博罪處斷，並依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑度，減輕其刑。
三、原審判決就被告戊○○、丁○○、己○○、庚○○及甲○○開所犯予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決認定乙○○亦共同經營尚好電子遊戲場之賭博電玩，既與事實不符，詳述如後，被告戊○○等人否認有兌換現金之賭博行為，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決關於被告戊○○、丁○○、己○○、庚○○、甲○○及乙○○部分均予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○、丁○○、己○○、庚○○及甲○○等人均在公眾得出入之場所賭博財物，而被告戊○○、丁○○擺設之賭博性電子遊戲機數量達77臺（含IC板87片），惟尚未查獲有大批賭客或扣得鉅額現金，及渠等分工之方式，被告戊○○、丁○○均為尚好遊戲場之負責人，被告己○○則為現場管理人，被告庚○○則為新進之員工，被告甲○○則為櫻花專員，暨渠等於本院審理時均矢口否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、至扣案如附表二編號一、十六至十七所示之物，均係當場賭博之器具及在賭檯、兌換籌碼處之財物，均應依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收之；另扣案如附表二編號三至十五所示之物，係被告戊○○、丁○○所有供戊○○、丁○○、己○○及庚○○共同犯罪所用之物，業經本院查明在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。
乙、被告乙○○無罪部分：
一、聲請意旨略以：被告乙○○係尚好遊戲場之負責人，意圖營利，自95年11月8日起，僱用戊○○、丁○○及己○○為現場負責人，並僱用庚○○、甲○○為現場工作人員，提供上開其經營而屬公眾得出入場所之尚好遊戲場，做為賭博場所，並擺放77台賭博性電子遊戲機台，接續於上開時地聚集不特定之多數人以現金兌換代幣投入遊戲機內，押注分數與機器對賭，如有押中，可得倍數不等之分數，並得以所得分數兌換積分卡，再持積分卡至該遊戲場內之儲藏室，與己○○兌換現金，如未押中，則所押注之賭資均歸乙○○所有，藉以牟利。因認被告乙○○涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物及同法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌。
二、公訴意旨認被告乙○○涉犯賭博等罪嫌，無非係以尚好遊戲場登記負責人為乙○○，及同案被告己○○、庚○○於警詢時之指述為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號著有判例可資參照。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可稽。
三、訊之被告乙○○固不否認伊為尚好遊戲場之登記負責人，惟堅決否認有何上開共同賭博犯行，並辯稱：因經營不善，業已將之頂讓與戊○○經營，易手後戊○○之經營行為，自與伊無關等語。經查：
(一)本件被告乙○○供稱尚好遊戲場係伊於93年間與案外人邱炳森、吳俊堯、己○○、賴日章、廖俊揚、廖黃阿雪、廖美蘭、許永銘及邱居正等人集資1250萬元，在台中市○○○街○○號、20號合夥創辦京華城釣蝦場、上大電子遊戲場 (普通級、益智類)時，一併創辦，並由邱炳森擔任實際負責人，被告乙○○則為登記名義人，嗣因經營不善，於94年12月29日起即停止營業，其中廖美蘭、邱居正及邱炳森先於95年3月15日收取60萬元後即退出合夥事業，乙○○等7位股東於95年9月間以戊○○負責清償遊戲場積欠之200萬元債務為條件，將尚好遊戲場頂讓予戊○○，並由戊○○於95年10月2日與賴永欽、賴永科、賴永傳及賴永發就尚好遊戲場坐落使用之台中市○○○街18、20及22號建物簽訂房屋租賃契約，復因無法如期變更遊戲場之負責人，遂由登記負責人即被告乙○○與戊○○簽立契約，約定待日後許可變更負責人名義時，被告乙○○應配合變更，並均於95年11月2日就前開租約及經營契約辦理公證，有合夥契約書、營利事業登記證、和解書、讓渡書、房屋租賃契約書、委託經營契約書及公證書等在卷可稽（見本院卷p30-49)，且同案被告戊○○於原審及本院審理時均供稱伊確實係拿出2百萬元接收尚好遊戲場，時間約在公證日 (即95年11月2日)前快半年的時候，核與同案被告戊○○所有合作金庫銀行帳戶於95年3月3日有現金提領200萬元記錄之金額及日期亦相符合，有合作金庫商業銀行黎明分行97年10月23日合金黎明字第0970003932號函附交易明細表在卷可按 (見本院卷p103-105)，而同案被告戊○○上開帳戶內200萬元現金之來源，乃戊○○於95年1月16日中途解約90萬元定期存單、及95年2月20日又中途解約90萬元、50萬元及30萬元定期存單後所得，且上開200萬元現金之提領，乃戊○○本人所為，均有合作金庫商業銀行黎明分行97年11月13日合金黎明字第0970004281號函附之定期存款存單、存款憑條、取款憑條等在卷可考（見本院卷p112-118)，足見，同案被告戊○○所述尚非無憑，被告乙○○辯稱於95年10月間已將本件遊戲場以200萬元之代價頂讓予戊○○，尚堪採信為真正。
(二)至於尚好遊戲場登記負責人仍為乙○○，為被告所不爭，並有現場查獲之登記證可按，然依被告乙○○與戊○○於95年11月2日就雙方於95年10月2日書立之經營契約內已載明待日後法令許可變更負責人名義時，被告乙○○應配合辦理，再佐以戊○○於支付200萬元現金並接手尚好遊戲場後，為避免被告乙○○私自辦理註銷尚好遊戲場之限制級遊戲場業執照，另於95年11月8日另定被告乙○○不得擅自將所讓與之遊戲場執照向主管機關申請註銷，戊○○則按月支付2萬元予被告乙○○，亦有上開契約書在卷可參（見本院卷p51），又倘若被告乙○○仍為尚好遊戲場之實際及登記負責人，惟觀諸該遊戲場自93年3月25日起即在台中市○○○街18、20及22號等址取得營利事登記證，有營利事業登記證在卷可參，則遊戲場坐落之台中市○○○街18、20及22號等建物之權利人賴永欽、賴永科、賴永傳及賴永發等人又何需於95年
10 月2日改與同案被告戊○○簽訂房屋租賃契約，可見，尚好遊戲場遭查獲當時，雖懸掛登記負責人為乙○○，非可執此即認該遊戲場係被告乙○○所經營，至明。
(三)又同案被告己○○、庚○○於警偵訊時雖曾指稱被告乙○○為實際負責人，惟觀諸庚○○於警詢及己○○於警偵訊時均供稱負責人係乙○○，然庚○○於偵查時則改稱不知道老闆的名字，而己○○於警詢及偵查中關於被告乙○○之電話號碼供述亦有出入，以查獲時在遊戲場既已掛有被告乙○○為負責人之營利事業登記證，又警詢筆錄就乙○○之年籍資料、身分證字號及地址等均逐一詳載，則己○○及庚○○上開指述，不無可能是係依店內懸掛證照上之姓名向檢警陳述，並由警方依電腦資料將乙○○之人別資料詳載在己○○及庚○○指述人名之後，再參酌本件被告乙○○與戊○○間之約定，被告乙○○每月均得向戊○○領取二萬元之牌照費，則受僱戊○○之己○○，得以約略知悉被告乙○○之門號，亦與己○○在警偵訊時，針對被告乙○○之門號供述有些許不一等情相符，此外，觀諸本件扣案帳簿上之簽收者均係戊○○及丁○○，且己○○於警偵訊時亦均陳稱實際到店內收取營收者為綽號黑人即同案被告戊○○及其配偶丁○○等情，足證，同案被告己○○於原審及本院審理時供稱被告乙○○並非實際負責人及顏燕芬於偵查時改稱不知老闆為何人，應可採信為真正。
(四)綜上所述，本件被告乙○○以2百萬元將遊戲場頂讓與戊○○，除有戊○○解約定期存單及提領200萬元現金等資料可參，並有戊○○與遊戲場使用建物之權利人簽訂租約及公證書等在卷可按，已詳述如前，且本件遊戲場實際負責收受店內收入及帳簿記載者，均為戊○○夫婦，業經同案被告己○○證述在卷，核與扣案帳簿記載相符，此與上開被告乙○○將店頂讓戊○○經營等情亦無違背之處，自難僅憑己○○及庚○○曾指證被告乙○○為實際負責人，及店內證照上登載之負責人為被告乙○○，而無視於乙○○與戊○○間其他讓與等約定事證，據以為不利被告乙○○之認定。此外，又查無其他積極證據足認本件查獲遊戲場自被告乙○○頂讓予戊○○之後，尚有介入戊○○之經營模式，並參與戊○○代幣得以兌換現金之賭博行為，既無證據證明被告乙○○有上開犯罪，揆諸首揭規定及意旨，自應諭知被告乙○○無罪之判決。原審就有利被告乙○○之事證未予採酌，率為有罪之認定，尚有未洽。被告乙○○上訴意旨以其並未犯罪指摘原判決失當，核屬有據，爰將原審關於乙○○部分之判決予以撤銷，並為乙○○無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1前段、第2項、第268條、第30條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 林 靜 芬上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高 勳 楠中 華 民 國 97 年 12 月 9 日
附表一┌───┬──────────┬─────┐│ 編號 │ 品 名 │ 數 量 │├───┼──────────┼─────┤│ 一 │ 馬場大亨（七人座） │ 一台 │├───┼──────────┼─────┤│ 二 │ 五ＰＫ │ 五台 │├───┼──────────┼─────┤│ 三 │ 七ＰＫ │ 六台 │├───┼──────────┼─────┤│ 四 │ 金明星水果盤 │ 十二台 │├───┼──────────┼─────┤│ 五 │ 野蠻遊戲 │ 二台 │├───┼──────────┼─────┤│ 六 │ 金恐龍 │ 二台 │├───┼──────────┼─────┤│ 七 │ 皇冠小丑 │ 三台 │├───┼──────────┼─────┤│ 八 │ 霹靂馬 │ 一台 │├───┼──────────┼─────┤│ 九 │ 瑪琍大戰 │ 一台 │├───┼──────────┼─────┤│ 十 │ 鬥地主 │ 二台 │├───┼──────────┼─────┤│ 十一 │ 花式接龍 │ 一台 │├───┼──────────┼─────┤│ 十二 │ 滿貫大亨 │ 二台 │├───┼──────────┼─────┤│ 十三 │ 蜘蛛人 │ 二台 │├───┼──────────┼─────┤│ 十四 │ 金霹靂賓果連線 │ 二台 │├───┼──────────┼─────┤│ 十五 │ 大贏家 │ 一台 │├───┼──────────┼─────┤│ 十六 │ 黃金馬場（五人座） │ 一台 │├───┼──────────┼─────┤│ 十七 │ 超悟空 │ 十台 │├───┼──────────┼─────┤│ 十八 │ 北斗神拳 │ 七台 │├───┼──────────┼─────┤│ 十九 │ 古墓奇兵 │ 二台 │├───┼──────────┼─────┤│ 二十 │ 俺之空 │ 二台 │├───┼──────────┼─────┤│ 二一 │ 密寶傳 │ 二台 │├───┼──────────┼─────┤│ 二二 │ 愛麗絲 │ 二台 │├───┼──────────┼─────┤│ 二三 │ 魔戒 │ 二台 │├───┼──────────┼─────┤│ 二四 │ 石器時代 │ 三台 │├───┼──────────┼─────┤│ 二五 │ 冰凍水果 │ 二台 │├───┼──────────┼─────┤│ 二六 │ 白星紀 │ 一台 │├───┴──────────┴─────┤│合計七十七台（含IC板八十七片） │└────────────────────┘
附表二┌───┬──────────┬─────┐│ 編號 │ 品 名 │ 數 量 │├───┼──────────┼─────┤│ 一 │賭博性電子遊戲機台（│七十七台（││ │含IC板，詳見附表一）│含IC板八十││ │ │七片） │├───┼──────────┼─────┤│ 二 │計分板 │一塊 │├───┼──────────┼─────┤│ 三 │監視鏡頭 │ 八支 │├───┼──────────┼─────┤│ 四 │電視顯示器 │ 一臺 │├───┼──────────┼─────┤│ 五 │錄影機 │ 一台 │├───┼──────────┼─────┤│ 六 │九月十九日日報表 │ 一張 │├───┼──────────┼─────┤│ 七 │九月二十日日報表 │ 一張 │├───┼──────────┼─────┤│ 八 │會員名冊 │ 一本 │├───┼──────────┼─────┤│ 九 │開洗分日報表 │ 九張 │├───┼──────────┼─────┤│ 十 │現金帳收支簿 │ 一本 │├───┼──────────┼─────┤│ 十一 │員工打卡表 │ 二張 │├───┼──────────┼─────┤│ 十二 │計分卡（五十張式） │ 二張 │├───┼──────────┼─────┤│ 十三 │計分卡（十張式） │ 十三張 │├───┼──────────┼─────┤│ 十四 │計分卡（一張式） │ 二十張 │├───┼──────────┼─────┤│ 十五 │計分卡（五張式） │ 十張 │├───┼──────────┼─────┤│ 十六 │代幣 │三萬一千枚│├───┼──────────┼─────┤│ 十七 │現金（新台幣） │二萬二千 ││ │ │六百元 │└───┴──────────┴─────┘