臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第1972號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
丙○○丁○○甲○○上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度易字第32號中華民國97年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度偵字第4182號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、戊○○係設於苗栗縣苗栗市大同里福德居1號「金萬年電子遊藝場」（領有苗栗縣政府核發之營利事業登記證及電子遊藝場營業級別證）之負責人，自民國95年3月27日前某日起，在上開公眾得出入之場所，擺設其所有之電子遊戲機台共29台（計有「彈珠台」5台、「13支」3台、「水果台」7台、「超九台」5台、「Alice」4台、「超悟空」2台、「小丑列車」3台，均含IC板，詳如附表壹編號一所示），先後雇用數名不詳姓名之成年人及丙○○（自95年3月27日起受雇，月薪新臺幣【下同】3萬元）、丁○○（自96年6月底某日起受雇，月薪2萬4千元），負責為客人開分、洗分、管理機台、記帳、處理現場事務等工作，並指示渠等為戴春財等店內常客兌換現金，而共同基於賭博之單一犯意聯絡，反覆利用店內之電子遊戲機台與人賭博財物，其賭博方式為：賭客將現金交付當班之開分員，開分員視賭客把玩機台之種類，按1比1、2比1、4比1、1比5、1比10等不同之現金兌換分數比例，為賭客在機台上開分，賭客以機台上之分數押注把玩，與代表店方之機台對賭，如未押中，分數即由機台沒入，若押中即可贏得倍數不等之分數，賭客不欲把玩時，得將機台上累計之分數，當場或在廁所、店外，按原開分比例向開分員兌換現金，或先換取積分卡，事後再持積分卡開分把玩或向開分員兌換現金。戴春財（所犯賭博罪業經原審判決罪刑確定）則分別基於賭博之犯意，於96年5、6月間某日，在上開遊藝場把玩機台後，以機台上累計之分數，當場向不詳姓名之開分員換得不詳數額之現金；又於96年8月27日晚上，在上開遊藝場把玩「水果台」，先交付丁○○400元，以1比10之比例開分4,000分，經多次押注把玩後，以機台上累計之分數6,000分，按原開分比例當場向丁○○換得現金600元。嗣警方接獲檢舉，於96年8月27日22時許持臺灣苗栗地方法院法官核發之搜索票至上開遊藝場執行搜索，當場扣得戊○○所有、供上開遊藝場經營賭博使用之電子遊戲機台29台、帳冊1本、員工名冊1本、員工上班卡片5張、BenQ相機1台、監視系統1組（含主機1台、螢幕1台）、監視鏡頭4個，以及丁○○保管之賭金2,700元，始查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告丙○○、丁○○、證人即同案被告戴春財於警詢及檢察官96年8月28日初次偵訊時，均就前開犯罪事實為自白供述（見偵查卷第17至22頁、第27至31頁、第43至47頁、第110至113頁、第114至115頁），被告丙○○、丁○○於原審辯稱：因警察口氣很兇、要求伊配合，才會如此供述等語，證人即同案被告戴春財則於原審辯稱：一時緊張所以講錯等語，被告丙○○、丁○○、證人即同案被告戴春財於原審否認先前自白之任意性及真實性。經查，被告丙○○、丁○○於原審均自陳：警察口氣很兇、要求渠等配合，渠等答應配合之情事發生在製作筆錄前等語（見原審卷第71、72頁），故渠等所述情事是否存在，又是否該當於強暴、脅迫或其他足以影響供述任意性之不正方法，無從以勘驗警詢錄音帶之方法查證，然觀諸被告丙○○、丁○○先後於警詢時及檢察官初訊時所為2次自白，內容極為一致，於檢察官初訊時復均以證人身分具結證述相同之情節，衡諸常情，倘若被告丙○○、丁○○於警詢時確曾承受不當壓力，因而做出不利於己且與事實不符之供述，渠等於隨案移送檢察署、接受檢察官訊問時，豈有不即刻將實情及自白之緣由向檢察官辯明，請求檢察官查明真相，反而於檢察官面前再一次為虛偽自白，坐令自己蒙受冤屈之理？又豈有可能於檢察官將渠等身分轉換為證人，告知具結之義務及偽證之處罰後，仍無視虛偽供述之嚴重性，再以證人身分繼續如此供述？是被告丙○○、丁○○於原審辯稱因警察口氣很兇、要求伊配合，致影響渠等警詢供述任意性乙節，應不足採信。至於檢察官於96年8月28日訊問被告丙○○、丁○○、證人即同案被告戴春財3人之過程，經原審受命法官當庭勘驗該次偵訊錄影光碟，並未發現有任何以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，違反渠等自由意志而取供之情形（儘管當時渠等均戴用手銬而未解除，按依刑事訴訟法第282條前段「被告在庭時，不得拘束其身體」之規定，係列在刑事訴訟法第2編第1章第3節之「審判」章節，為法院審理案件應行遵守之規定，而非偵查中檢察官訊問時之規範，亦無準用於偵查之規定，故此一狀態或屬檢察官本於戒護安全之考量，尚難據以認定渠等因而有不能自由陳述之情況），偵訊筆錄之記載與錄影光碟播放出之問答情形相符（筆錄之文字係經過整理後繕打之記載，故與受訊問人口語所述之詞彙、字數不完全相同，惟其意思經比對要旨尚無不合之處），此有原審準備程序筆錄及偵訊筆錄譯文附卷可稽（見原審卷第48頁、第51至60頁），且證人即同案被告戴春財向檢察官明確表示其曾在上開遊藝場「店裡、機台旁邊」和「1個店員（指被告丁○○）」換過現金等語（見偵查卷第115頁、原審卷第60頁偵訊筆錄譯文），此與其之前於警詢中供稱：「我都是向店內開分員換取現金」、「直接在店內叫開分員過來看你機台內的分數，由開分員將機台內分數洗掉，分數洗掉後開分員就依照我機台內之分數以一千分換取新台幣一百元換取現金給我。」等語完全相符（見偵查卷第45、46頁），如係一時緊張講錯，焉有一錯再錯而不能察覺更正之理？況檢察官訊問證人即同案被告戴春財期間，亦未見有何溝通不良或足以造成誤會之情狀，準此，被告丙○○、丁○○、證人即同案被告戴春財3人於該次檢察官訊問時所為自白，堪信均係出於自由意志，證人即同案被告戴春財辯稱於警、偵訊中「講錯」云云，顯難採信。此外，被告丙○○、丁○○、戴春財3人前開自白之情節，有後述各項事證足以佐證，其憑信性應無庸置疑。從而，堪認渠等前開自白並非出於不正之方法，且與事實相符，依照首揭法律規定，均得作為認定渠等犯罪事實存否之證據。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人丙○○、丁○○、戴春財於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
三、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人張宴彰固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且未於言詞辯論終結前對該筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
四、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。卷附員警拍攝之搜索過程照片6張、上開遊藝場監視器錄影畫面翻拍照片26張、扣案BenQ相機內所存照片28張（見偵查卷第65至97頁），乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄；扣案之電子遊戲機台29台、帳冊1本、員工名冊1本、員工上班卡片5張、BenQ 相機1台、監視系統1組（含主機1台、螢幕1台）、鏡頭4個、現金2,700元，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得之物，依法自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告戊○○、丙○○、丁○○於本院審理中均坦承前揭
犯罪事實，又被告丙○○、丁○○於警詢及檢察官初訊時，對前開犯罪事實亦坦白承認（見偵查卷第17至22頁、第27至31頁），被告丙○○、丁○○及同案被告戴春財分別於偵訊中以證人身分證述，就賭客把玩電子遊戲機台後按積分、原開分比例向開分員兌換現金之方式、地點等情節具結證述（見偵查卷第110至113頁、第114至115頁），渠等所述賭博情節皆具體明確，且互核大致吻合，足認具有極高之可信度。其次，證人林盈達（即參與本案搜索過程之苗栗縣警察局苗栗分局南苗派出所所長，現為苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所所長）亦於原審審理時證稱：執行搜索當時，伊負責在上開遊藝場2樓蒐證，根據店內用以拍攝客人把玩機台中大獎畫面之BenQ相機所存照片右下角顯示之日期、時間，調閱店內監視錄影器之錄影畫面，比對結果發現客人中大獎時，店內開分員或經理就會拿相機去拍攝，再從身上的霹靂包拿出現金當場交給客人，從畫面可以看出所交付的是千元紙鈔，且伊可以確認不是在找錢或換卡，因為沒有客人先拿錢給店內人員的連續畫面，稍後伊有請被告丙○○、丁○○輪流陪同檢視畫面，詢問渠等畫面中行為是何意義，渠等均答不出來等語（見原審卷第167至177頁），其所證述之內容並有呈現店內人員在機台附近走動、觀看、持相機拍攝、自背包內取物、交付物品予客人等動作之監視器錄影畫面翻拍照片26張（見偵查卷第71至83頁）及顯示機台上有相同圖案連成一線或同一行（列）上數字燈號均亮起等中獎情形、右下角亦有日期、時間之扣案BenQ相機內所存照片28張（見偵查卷第84至97頁）附卷可參，益足以證明賭客確有在上開遊藝場內向服務人員兌換現金之情事。
㈡再者，按被告丙○○、丁○○所供及扣案帳冊所載，上開遊
藝場於每班服務人員上班時均準備多達2萬元之現金供其運用（見偵查卷第29頁；原審卷第179、186頁），然細究扣案帳冊中有關收支之紀錄，上開遊藝場每班人員當班期間之日常開銷，有記載名目者僅金額至多數百元之「餐費」，縱使尚有被告丙○○所言電費、會錢等支出（見原審卷第182 頁），該等費用亦係間隔相當時日始收取一次，並非經常、不間斷支出之費用，則若非另須準備隨時為中大獎或累計贏得大量分數之客人兌換現金，何必固定備妥如此遠逾基本開銷所需之鉅額現金？而依本案搜索扣押筆錄所載，自96年8月
27 日22時許起開始執行搜索，迄翌日0時30分許結束，執行人員包括副分局長陳家銘、偵查隊隊長鍾興民、組長吳毓民、鍾松錦、所長林盈達、巡官張守義、李嘉傑、劉榮貴、副所長林世明、警員鍾梓良、偵查佐張文勇、葉東浩、小隊長邢克明、巡佐范植英、警員劉永彥、巡官吳百年（見偵查卷第60至62頁），警方動員多達16人（且大部分係資深富有經驗之刑案調查人員）、耗時長達2小時30分鐘、在上開遊藝場各樓層大肆搜索，查獲之現金卻僅有被告丁○○保管之區區2,700元，對照前述遊藝場之日常開銷項目，以及證人林盈達所證從扣案BenQ相機內所存照片及監視錄影器錄影畫面、發現店內人員多次交付千元紙鈔給中獎客人等情節，顯見其餘下落不明之現金1萬餘元，大部分業已交付賭客，此益徵上開遊藝場內有以機台累計之分數兌換現金之賭博事實。㈢又被告丙○○、丁○○於偵查中均以證人身分證述被告戊○
○對換錢一事知情，並稱兌換方法是剛上班時其他服務人員教的等語（見偵查卷第110、112頁），證人丙○○更明確證稱：「（問：戊○○有無規定不可以換現金給客人？）我們會問過他，要他肯的客人才可以換，就是跟他熟的。」等語（見偵查卷第113頁），足見上開遊藝場店內人員為常客兌換現金，係被告戊○○親自下達命令、所有服務人員一律遵行且須傳承交接之經營模式，況被告戊○○為負責人，承擔上開遊藝場之盈虧，被告丙○○、丁○○及其他不詳姓名之服務人員僅係受雇，領取固定月薪，收入不因遊藝場業績優劣而異，倘非得到被告戊○○指示、授權，被告丙○○、丁○○等人豈有可能在無利可圖之情況下，擅自為客人兌換現金，致危害自己之工作機會與被告戊○○合法經營電子遊藝場之權益？依此情節以觀，自堪予認定被告戊○○與先後受其雇用之不詳姓名服務人員（依有疑唯利被告原則，認定為均已成年）、被告丙○○、丁○○間有賭博之犯意聯絡及行為分擔。此外，復有搜索扣押筆錄1份、搜索過程照片6張、苗栗縣政府核發之上開遊藝場營利事業登記證、電子遊藝場營業級別證各1紙在卷為憑（見偵查卷第60至62頁、第65至97頁、第105至106頁）暨電子遊戲機台29台、帳冊1本、員工名冊1本、員工上班卡片5張、BenQ相機1台、監視系統1組（含主機1台、螢幕1台）、監視鏡頭4個、現金2,700元扣案可資佐證。據上所述，足認被告戊○○、丙○○、丁○○於本院之自白與事實相符，堪予採信。
㈣被告戊○○、丙○○、丁○○於原審審理中雖均矢口否認前
揭賭博犯行，被告戊○○於原審辯稱：伊嚴格規定員工不能換錢，事實上也沒有換錢，每班服務人員交接班時準備的2萬元是用來找錢云云；被告丙○○、丁○○於原審辯稱：客人洗下來的分數只能換卡，不能換錢，伊於警詢及檢察官初訊時所言不實云云。惟查，被告丙○○、丁○○於警詢時即已坦承全部犯行，於案經移送檢察署、由檢察官初訊時，供述內容亦無不同，並各自以證人身分就上開犯罪事實證述甚詳。倘若渠等於警詢時曾受有壓力，因而為不實自白，或供述內容有誤，大可於檢察官初訊時即予聲明、澄清，殊無既放任自己基本權利及名譽遭到踐踏，全不爭執警詢所述內容，又無懼另受偽證罪訴追及其餘被告怨懟，虛偽證述其餘被告犯罪事實之理。再依經驗法則判斷，證人於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，往往較事後翻異之詞較為可信，被告丙○○、丁○○係於本案為警搜索查獲後立即接受員警詢問，經警方移送檢察署後隨即接受檢察官初訊，此
2 次供述時間與案發時間極為接近，且上開遊藝場之負責人即被告丙○○、丁○○之雇主（即被告戊○○）當時並不在場，足認渠等係在未及考慮後果、勾串供詞，亦未受被告戊○○影響之情況下自然、誠實供述；而檢察官於96年10月25日第二次訊問被告丙○○、丁○○之時，距離案發時間已有約2個月，被告戊○○並同時經傳喚到庭（見偵查卷第131、132頁），自此被告丙○○、丁○○不論基於利害考量，或本於私人情誼，皆不便再指陳不利於被告戊○○之事，難免設詞為被告戊○○掩飾，並否定自己先前供述之真實性，兩相比較之下，被告丙○○、丁○○於警詢及檢察官初訊時所為供述之可信度明顯較高，自第二次偵訊時起推翻前供、否認犯行之說詞則憑信性甚低，渠等於原審審理中否認犯行所為之辯解，自不足採信。另被告戊○○於原審辯稱：「嚴格規定員工不能換錢」乙節，據證人丁○○（在上開遊藝場任職約2個月）證稱並無此事等語（見偵查卷第115頁、原審卷第60頁），證人丙○○則證稱：「（問：戊○○有無規定不可以換現金給客人？）我們會問過他，要他肯的客人才可以換，就是跟他熟的。」等語（見偵查卷第113頁），綜合前開證人證述之情節，可見並非所有員工均有接獲「禁止兌換現金」之指示，縱使客觀上有此一指示，亦僅係針對非店內常客、尚未熟悉其背景之客人，目的在避免有心人士或員警喬裝客人兌換現金進而檢舉、查獲渠等賭博之犯行，並非全面禁絕兌換現金情事，而被告戊○○授意員工為渠選定之熟客兌換現金之行為，反倒更明確顯示其與員工具有賭博之犯意聯絡。至於被告戊○○於原審辯稱「2萬元都是用來找錢」云云，倘若無訛，實際負責保管、運用該筆金錢之被告丙○○、丁○○應當再清楚不過，然被告丙○○、丁○○於本案偵查及原審審理過程中，從未提及2萬元之用途包括「找錢」，甚至於原審審理時仍一再證稱：2萬元是老闆的開銷，用來付電費、會錢，買杯水、煙、面紙等語（見原審卷第182頁、第189至190頁），足認被告戊○○於原審所辯難予採信，何況「找錢」與「兌換現金」兩者並不相互排斥，本案相關證據既已充分證明上開遊藝場內有服務人員為客人兌換現金之情形，即令該2萬元亦可供服務人員為客人找錢，仍不能否定其有供兌換現金之情形。雖證人即被告丙○○、丁○○於原審審理中證稱：案發當時除遭扣押之現金2,700元外，尚有現金1萬餘元由被告丙○○保管，放在2樓的CD盒云云（見原審卷第180、183、186、193頁），衡酌前述警方搜索上開遊藝場時動員人力之多、耗費時間之長及搜索範圍之廣，應不至於漏未查獲、扣押此等重要證物，以及被告丙○○、丁○○自陪同執行搜索、接受警詢、偵訊至原審行準備程序期間，全然不曾表示當時店內何處尚有多少未扣案之現金，被告丁○○復於警詢時清楚指稱警方查獲時「尚有新臺幣2,700元」（見偵查卷第22頁）等客觀情狀，渠等於原審審理時始證述此等因事過境遷致已無從查證之事，顯係意圖飾卸而臨訟杜撰之詞，自無法採信。據上說明，被告戊○○、丙○○、丁○○於原審之辯解，係屬事後卸責之詞，不足以據為對渠等有利之認定。
㈤綜上各節所述，本案事證已臻明確，被告戊○○、丙○○、
丁○○於原審否認犯罪所持之辯解，難予採信，被告戊○○、丙○○、丁○○於本院之自白與事實相符，堪予採信，渠等賭博之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告戊○○、丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第266 條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪。
㈡被告戊○○、丙○○、丁○○利用電子遊戲機台與不特定賭
客對賭，此種犯罪型態，本質上乃具有反覆、延續之性質，應認均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之多次行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應各僅成立「集合犯」之包括一罪。而被告戊○○、丙○○之行為雖部分係在95年7月1日刑法修正施行前所為，然另一部分既係延續至95年7月1日刑法修正施行後所為，即應逕適用修正後刑法之規定，無比較新舊法之問題。
㈢被告戊○○與受其雇用之數名不詳姓名成年人、被告丙○○
、丁○○，互有犯意聯絡及行為分擔，自該等不詳姓名成年人或被告丙○○、丁○○分別受雇於被告戊○○時起，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈣原審認被告戊○○、丙○○、丁○○等人犯行事證明確，適
用刑法第28條、第266條第1項前段等規定，並審酌被告戊○○有恐嚇、違反麻醉藥品管理條例、違反菸酒專賣條例等前科（按未構成累犯），被告丙○○、丁○○均無不良素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，被告戊○○為上開遊藝場負責人，以擺設電子遊戲機台供客人把玩之方式與人賭博，亦為最終獲利者，被告丙○○、丁○○僅為領取固定月薪之受雇員工，以為客人開分、洗分、兌換現金之行為參與賭博行為，本案藉合法電子遊藝場外觀經營賭博，對社會善良風氣及參與賭博者家庭經濟狀況所生之危害，被告戊○○於原審否認犯行，被告丙○○、丁○○曾於警詢及檢察官初訊時自白，嗣竟翻異前供，飾詞狡卸、否認到底，耗費相當司法資源之態度，再參酌渠等之智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告戊○○部分量處罰金新臺幣3萬元，就被告丙○○、丁○○部分各量處罰金新臺幣2萬5仟元，並各諭知易服勞役之折算標準。復審酌扣案如附表壹所示之物，編號一為當場賭博之器具，編號二為在兌換籌碼處之財物，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收；如附表貳所示之物，業據被告戊○○於警、偵訊中自承為其所有（見偵查卷第11至12頁、第135頁），且為上開遊藝場內使用之物品，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，並基於共犯責任共同之法理，亦對被告丙○○、丁○○宣告沒收。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴及檢察官上訴意旨另以：被告戊○○、丙○○、丁○○
共同基於營利之意圖，在金萬年遊藝場公眾得出入之場所內，擺設電子遊戲機台，供給賭博場所並聚眾以現金開分押注並可以積分兌換現金之方式賭博財物，因認被告戊○○、丙○○、丁○○另涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，此部分與前揭論罪科刑之刑法第266條第1項前段之賭博罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係等語（按：原審檢察官起訴書認被告戊○○、丙○○、丁○○並不構成刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，惟原審蒞庭檢察官蒞庭公訴及上訴意旨則認被告戊○○、丙○○、丁○○應構成刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，見原審卷第27、47、128頁及原審檢察官上訴書）。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪），換言之，刑法第268條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第
268 條之罪。又所謂聚眾賭博，係指「邀聚」不特定多數人賭博財物，或聚眾人之財物而為賭博者而言，且須已達於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況，始足當之。
㈢訊據被告戊○○、丙○○、丁○○等人均堅決否認有意圖營
利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行。經查，本案被告戊○○、丙○○、丁○○及證人戴春財、張宴彰（見偵查卷第36至38頁、第113至114頁）均未曾供述上開遊藝場有向前來把玩電子遊戲機台之客人收取場地費或抽頭費之情事，卷內亦無其他事證顯示有此等情事，則被告戊○○、丙○○、丁○○雖有利用電子遊戲機台代替自己與人賭博財物之行為，被告戊○○、丙○○、丁○○僅係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告戊○○、丙○○、丁○○本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，是被告戊○○、丙○○、丁○○就擺設電子遊戲機，尚無何營利意圖。又刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電子遊戲機具供人玩賭，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電子遊戲機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。是被告戊○○、丙○○、丁○○雖在公眾得出入之場所，擺設如附表壹編一號所示之電子遊戲機台，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博不同，應與刑法第268條構成要件不符。另上開遊藝場與賭客間財物之輸贏，繫於依電子遊戲機台內預設機率顯現之偶然事實，被告戊○○、丙○○、丁○○既未另就「供給賭博場所」或「聚眾賭博」之行為得有具體之利益對價，自與刑法第268條圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。檢察官於原審固指稱：電動賭博機具內部IC程式可人為操控賠率，經營者自由操控，顯占贏面，可獲高利，故被告戊○○等人有營利意圖甚明等語（見原審卷第128頁），原審檢察官於上訴書雖指稱：電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖，被告戊○○、丙○○、丁○○尚應構成刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪等語，惟查，扣案之電子遊戲機台內部IC程式設定之輸贏機率是否明顯有利於經營者，未據檢察官提出任何確切證據加以佐證；以證人戴春財於查獲當天在上開遊藝場賭博，結果淨贏200元之情節觀之，亦無從為此一認定；況即使依電子遊戲機台之設計，經營者長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故被告戊○○、丙○○、丁○○等人縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，如此亦難以刑法第268條之罪責相繩。再者，本案尚無證據足認至上開遊藝場賭博之賭客，係被告戊○○、丙○○或丁○○邀聚而來，而以上開遊藝場只為被告戊○○信任之店內常客兌換現金、與之賭博，對其餘客人僅單純收取代價提供娛樂服務之情形而言，渠等賭博之對象畢竟限於少數人，即本案之賭博行為並未達於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況，揆諸前揭說明，亦無從對渠等論以聚眾賭博罪。
㈣綜上所述，被告戊○○、丙○○、丁○○此部分所辯尚堪採
信，公訴人所提出之證據不足以證明被告戊○○、丙○○、丁○○有何公訴意旨所指之前揭意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告戊○○、丙○○、丁○○有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，被告戊○○、丙○○、丁○○此部分犯罪自屬不能證明，公訴人認被告戊○○、丙○○、丁○○除犯刑法第266條第1項前段之普通賭博財物罪外，尚同時觸犯同法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，此項見解為本院所不採，此部分原應諭知無罪之判決，因檢察官認此部分與渠等經本院論罪科刑之普通賭博罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原判決對於認定被告戊○○、丙○○、丁○○並無檢察官所指之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則。原審因此以不能證明被告戊○○、丙○○、丁○○有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，而不另為被告戊○○、丙○○、丁○○無罪之諭知，經核並無不合，應予維持。檢察官上訴意旨所稱各節，仍無法動搖原判決之基礎，本件檢察官就此部分之上訴並無理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於96年3月中旬某日上午10時許，至上開遊藝場請不知姓名年籍之開分小姐開分後，約玩了20分鐘，累計分數已達150 分，便向該不知名開分小姐在廁所內換得現金1,500元，因認被告甲○○涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。
三、訊據被告甲○○坦承於96年8月27日晚上在上開遊藝場為警查獲並接受調查，惟堅決否認有何賭博犯行，辯稱：不曾在上開電子遊藝場把玩電子遊戲機台，案發當天係因警方在店門口查獲伊持有1包Ｋ他命，要伊配合，故為不實自白供述等語。經查，本件檢察官就起訴被告甲○○賭博之事實，所舉主要之積極證據，乃被告甲○○於警詢時自白其於96年3月中旬某日至上開遊藝場把玩「彈珠台」，並在廁所以累計分數150分向開分小姐換得現金1,500元等情（見偵查卷第53至57頁）。然觀諸卷內其餘證據資料，不論同案被告戊○○、丙○○、丁○○、戴春財、證人張宴彰、林盈達之供述、監視器錄影畫面翻拍照片、扣案BenQ相機內所存照片、搜索過程照片或扣案物品，客觀上均不足以佐證被告甲○○於數月前之96年3月中旬某日曾前往上開遊藝場玩賭之事實，亦無證據證明被告甲○○曾把玩機台並換得現金之事實。證人丙○○於檢察官初訊時即明確證述：「甲○○沒有在店內玩過台子」等語（見偵查卷第113頁），明顯與檢察官起訴之事實相左。而被告甲○○所述不知名之開分小姐是否確有其人？又該人是否可能於被告甲○○所述時間地點為被告甲○○兌換現金？檢察官皆未於偵查中為進一步之查證，或於審判中提出相當之證據證明。綜上以觀，前揭被告甲○○於警詢時自白之真實性，難認有何其他積極證據資為補強。況目前一般電子遊藝場擺設之電子遊戲機台種類、開分、洗分、押注把玩方式皆大同小異，如有非法兌換現金之賭博情事，為掩人耳目亦經常在廁所、店外等隱蔽處進行，故被告甲○○所述開分、押注把玩機台方式及與開分小姐在廁所兌換現金等情，不過是藉電子遊藝場之名進行賭博之常態，既可能實際發生在上開遊藝場（即被告甲○○之自白屬實），也可能發生在其他遊藝場（即被告甲○○陳述自身經驗，但將地點套用在上開遊藝場），甚且不能排除被告甲○○自他人處聽聞而得知此等過程之可能性，在無其他確切事證足徵被告甲○○曾於所述時間前往上開遊藝場，並與其所述不知名開分小姐交易之情況下，自難僅以其對相關過程供述詳細，遽論其所述必定屬實。
四、據上所述，被告甲○○固曾於警詢時自白有洗分兌換現金之情事，惟本件並無其他積極證據足資佐證被告甲○○於警詢時之自白與事實相符，自不得以被告甲○○於警詢時之自白作為有罪判決之唯一證據，被告甲○○所辯尚堪採信，公訴人所提出之證據，不足以證明被告甲○○有何公訴意旨所指之前揭賭博之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有何賭博之行為，被告甲○○犯罪自屬不能證明。原判決對於認定被告甲○○並無檢察官起訴書所指之賭博犯行，已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核並無違證據及經驗法則。原審因此以不能證明被告甲○○有賭博之犯行，而為被告甲○○無罪之諭知，經核並無不合，應予維持。檢察官上訴意旨仍以被告甲○○於警詢時之自白為唯一證據，認被告甲○○有觸犯賭博罪等語，尚難採取。檢察官上訴意旨所稱各節，仍無法動搖原判決之基礎，本件檢察官就此部分之上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇法 官 胡 文 傑上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 嘉 萍中 華 民 國 97 年 12 月 18 日附表壹：
一、電子遊戲機台貳拾玖台（計有「彈珠台」伍台、「13支」叁台、「水果台」柒台、「超九台」伍台、「Alice 」肆台、「超悟空」貳台、「小丑列車」叁台，均含IC板）。
二、現金新臺幣貳仟柒佰元。附表貳：
一、帳冊壹本。
二、員工名冊壹本。
三、員工上班卡片伍張。
四、BenQ相機壹台。
五、監視系統壹組（含主機壹台、螢幕壹台）。
六、監視鏡頭肆個。