臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第2033號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第5477號中華民國 97年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 96年度偵字第23507號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣玖佰元即銀元參佰元折折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○與賴朝榮（業經本院以96年度上易字第1614號判處有期徒刑 1年6月，減為有期徒刑9月確定）原為夫妻關係（於96年6月29 日離婚），乙○○係旺得福房屋仲介有限公司（該公司業於民國93年10月22日停業，以下簡稱旺得福公司）之負責人，而賴朝榮係旺得福公司之經紀人，受僱於該公司從事房屋、土地仲介買賣為業，並代公司收受相關仲介過程所生款項，2人均為從事業務之人。緣賴朝榮於 95年2月3日先與王月華簽訂「不動產銷售委託書」，受託以新臺幣（下同）4700萬元之價格（扣除佔用部分62坪，售價為4553萬6116元）代為銷售王月華所有座落於屏東縣○○鎮○○段 387之1、3、5、7、9、10、11、12等地號共8筆土地（下稱系爭土地），經賴朝榮於前開託售期間經過後，覓得丙○○表明願意以新臺幣（下同）3000萬元之價格購買系爭土地，丙○○即於95年3月6日當場簽發票號TC0000000、帳號000000000、面額 100萬元、付款人為台新國際商業銀行臺中分行、發票日為95年3月6日之即期支票予賴朝榮，由賴朝榮代賣方王月華收受，作為系爭土地之買賣要約金用途，並於王月華同意以3000萬元出售系爭土地後，該筆款項即轉為定金之用，王月華並於同日與賴朝榮簽訂「房地產委任代理銷售契約書」，委託旺得福公司於 95年3月6日至95年3月14日止之期間內銷售，賴朝榮後於 95年3月10日出具「訂金收據」予丙○○，並通知買賣雙方於 95年3月13日前往臺中縣○○鄉○○路 ○段○○○巷○弄○○號賴朝榮居所商討土地買賣細節並簽訂書面買賣契約。於 95年3月13日當天，王月華乃當面告知丙○○系爭土地有第三人佔用之情形，並表示如以3000萬元價格成交則須以現狀點交，丙○○即表示賴朝榮於仲介銷售過程始終未詳細告知系爭土地上除道路用地佔用外，尚有第三人佔用之情事，買賣雙方遂同意暫時取消簽訂買賣契約，待95年 3月25日買賣雙方前往土地現場確認使用現況及協議土地交付條件後，再決定本件土地買賣是否成交。賴朝榮在場知悉後，即於 95年3月14日書立「更改簽約日期通知書」，通知買賣雙方於 95年3月25日上午11時前往屏東蘇忠茂代書事務所簽訂買賣契約。詎賴朝榮與乙○○均明知系爭土地買賣，雙方因土地佔用問題尚未解決，買賣契約尚未成立，賴朝榮僅係代王月華收受前開票據，日後係要作為買賣雙方要約金之用途，竟與乙○○意圖為自己不法所有，基於侵占業務上持有前開票據款項之犯意聯絡，先由賴朝榮於 95年3月21日，將丙○○交付予旺得福公司之前開面額 100萬元支票，向其在臺中商業銀行龍井分行之000000000000號個人帳戶提示兌現，共同將前開業務上持有之上開 100萬元票據款項予以侵占入己，賴朝榮並於 95年3月24日自前開銀行帳戶內提領現金100萬元，而丙○○於95年3月23日寄發存證信函告知本件買賣尚未成交，請求返還 100萬元款項，賴朝榮仍未返還，嗣經王月華與丙○○於 95年3月25日南下前往系爭土地現場勘查後，丙○○因土地佔用問題無法排除不願購買，王月華亦表同意後，雙方確認系爭土地買賣不成立，賴朝榮亦獲知雙方未達成買賣系爭土地之合意，並於 95年3月25日當天，在臺中縣○○鄉○○路 ○段○○○巷○弄○○號住處，將前開100萬元款項轉交由乙○○繼續保管占有，2人拒不返還前開款項。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。理 由
壹、程序方面：被告乙○○辯稱：此件檢察官未將起訴書送達，起訴程序有違規定，本件應為不受理判決云云。惟按提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，刑事訴訟法第264條第1項定有明文。依此，我國刑事審判因採彈劾（訴訟）主義，案件經起訴，繫屬於法院，對法院產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院對起訴書所記載之被告犯罪事實，即有審判之權利及義務。次按前項（不起訴）處分書，應以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人。緩起訴處分書，並應送達與遵守或履行行為有關之被害人、機關、團體或社區。前項送達，自書記官接受處分書原本之日起，不得逾 5日；第255條第2項及第 3項之規定，於檢察官之起訴書準用之，刑事訴訟法第255條第2項、第3項、第263條定有明文。復按檢察官之起訴書，依（舊）刑事訴訟法第 242條規定，準用（舊）同法第234條第2項之結果，固應送達於被告，但不為送達時，亦僅訴訟程序違背規定，要難以此認為無合法起訴之存在，最高法院28年上字第3423號判例意旨參照。經查，本件檢察官於96年10月11日對被告提起公訴，於 96年11月1日繫屬於原審法院，有臺灣臺中地方法院檢察署 96年11月1日中檢輝謙96偵 23507字第071355號函及所附之起訴書在卷可參（原審卷第1至第7頁），揆諸前開說明，本件既經合法起訴，則是否將起訴書送達被告，僅係訴訟程序有無違背規定之問題，並不影響本件起訴之效力，合先敘明。
貳、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、告訴人、共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件以下所引之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，於本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上開陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，本院審酌上開證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自具有證據能力。
參、實體方面：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：當初土地佔用問題已經告訴丙○○，也跟王月華確定以3000萬元出售，並保證產權清楚點交給買方，所以買賣契約在 95年3月10日代收訂金後就成立，提示 100萬元支票是為了信用使用，正式簽約時王月華和丙○○不簽，是為了規避仲介費的支付，他們不履約伊就將之前的定金充作仲介服務費，伊沒有業務侵占云云。經查：
㈠本件土地交易過程，先由賴朝榮與土地所有人王月華於95年
2月3日簽訂「不動產銷售委託書」，嗣於95年3月6日再以簽訂「房地產委任代理銷售契約書」，由旺得福公司受託代為銷售座落屏東縣○○鎮○○段387之1、3、5、7、9、10、11、12地號共 8筆土地之情，此有該不動產銷售委託書一份（
95 年度他字第 4615號偵查卷第40頁）、房地產委任代理銷售契約書一份（95年度他字第4615號偵查卷第37頁）、土地登記謄本各一份（95年度他字第4615號偵查卷第71至78頁）在卷可稽。而賴朝榮於95年2、3月間覓得告訴人丙○○有意願以3000萬元之價格購買系爭土地，告訴人丙○○並於95年3月6日交付前開 100萬元即期支票予賴朝榮作為要約金，由賴朝榮收受，並簽立「要約金收據」予告訴人丙○○，表明待土地所有人王月華同意後，該筆要約金即轉為定金，並於95年3月10 日書立「訂金收據」予告訴人丙○○收執，亦有前開支票正反面影本一份（95年度偵字第2642 7號偵查卷第3頁）、旺得福房屋仲介有限公司要約金收據一份（ 95年度他字第4615號偵查卷第7頁）、訂金收據一份（ 95年度他字第4615號偵查卷第8頁）在卷可稽。
㈡又王月華於 95年3月13日在賴朝榮前開住處，告知告訴人丙
○○系爭土地上除道路用地外，尚有第三人佔用作為農地、牌樓使用部分，要求以現狀點交，告訴人丙○○不同意，雙方遂約定暫時取消簽訂土地買賣契約，待雙方於 95年3月25日前往現場勘查、確認土地交付條件後，再完成契約，嗣於95年3月25 日經前往屏東現場勘查後，告訴人丙○○要求土地所有人王月華必須負責排除第三人占有，而王月華則要求以現況點交，買賣雙方無法就買賣條件達成協議，告訴人丙○○當場表明不願購買，經王月華同意，買賣雙方確認本件買賣無法成交，並當場書立「土地買賣協商記錄」為憑等情，此有土地買賣協商記錄一份（95年度他字第4615號偵查卷第10頁）在卷可稽。就此，告訴人丙○○與土地所有人王月華雖同意以3000萬元價格交易系爭土地，後續對於買賣相關細節問題商討過程中，因系爭土地上第三人佔用之問題及現況點交之交付條件無法達成共識，雙方協議本件買賣契約不成立之情，業經證人王月華於原審前開案件審理中到庭證稱：「95年3月25日買方3位、我、賴朝榮及其太太，共 6人在場，當時買方對於土地被佔用之事，不能接受，要求我要負責排除，並當場表示如果不能排除，不願意買，並且要求把協商過程，寫成書面紀錄，我要求買方把內容先擬好，待我請教律師之後，確定沒有問題，才會簽立。後來我請教律師，律師覺得與事實符合，沒有問題，可以簽立，我簽完之後，就請告訴人來拿（該土地買賣協商記錄）。」等語（原審法院96年度易字第1274號卷第63頁），則系爭土地買賣因買賣雙方無法達成共識而未成立一節，應堪認定。
㈢本件土地買賣是否成交之主要關鍵在於土地佔用之問題，對
此，被告及賴朝榮雖主張於仲介過程中已詳細告知告訴人丙○○土地實際遭佔用情形，並經被告於原審法院96年度易字第1274號案件審理中以證人身分到庭證稱：賴朝榮有拿佔用明細表向告訴人丙○○解釋系爭土地實際佔用情形等語（原審法院 96年度易字第1274號卷第100頁），惟經告訴人丙○○否認，並於偵查及原審上開案件審理中明確指稱：賴朝榮僅告知系爭土地有道路經過，部分遭到佔用的情形，並未提及另有牌樓及農舍佔用的情形等語（95年度他字第4615號偵查卷第50頁、原審法院 96年度易字第1274號卷第102頁），且依據賴朝榮與告訴人丙○○所簽訂之「旺得福房屋仲介有限公司要約金收據」附註事項第一點固有載明「本件買賣標的物，現有62坪已作為道路使用，已告知買方」（95年度他字第46 15號偵查卷第7頁），核與賴朝榮於偵查中供稱：「有說到土地中的62坪作為道路使用，已告知買方。」等語相符（95年度他字第4615號偵查卷第32頁），然王月華於95年2月3日委託賴朝榮代為銷售系爭土地時，即已告知系爭土地上屬於農地部分有道路用地 26坪、鄰地農舍佔用2坪，屬於建地部分有道路用第28坪、牌樓6坪，合計 34坪，並須依土地現況點交，業據證人王月華於偵查中證述明確（95年度他字第46 15號偵查卷第 48頁），並有賴朝榮與土地所有人王月華於95年2月3日簽訂之不動產銷售委託書一份（95年度他字第4615號偵查卷第40頁）在卷可稽，倘賴朝榮若有詳細告知告訴人丙○○系爭土地上有道路用地、鄰地農舍、牌樓佔用情形，自應於前開「旺得福房屋仲介有限公司要約金收據」附註事項中詳細載明，何以僅記載道路使用情形。且衡諸常情，私人土地經作為道路用地者，依法國家仍應予徵收補償，且道路用地亦可能增加系爭土地之附加價值，自無礙於告訴人丙○○之承買意願，但若系爭土地上有第三人以農舍、牌樓佔用之情形，在土地所有人王月華不願排除第三人占有之情況下，告訴人丙○○承買系爭土地即有相當之風險，有可能會因為第三人之佔用而妨礙其使用，且透過民事訴訟途徑排除第三人占有又須額外耗費金錢、時間，當然會影響告訴人丙○○之承買意願，賴朝榮雖於偵查中提出權狀面積明細表（95年度他字第4615號偵查卷第41頁），據以主張有向告訴人丙○○詳細標明土地佔用詳情，然為告訴人丙○○所否認，且賴朝榮亦未將該佔用明細詳載於「「旺得福房屋仲介有限公司要約金收據」或引為附件資料，被告乙○○固於原審前開案件審理中指稱其有在場聽聞云云，以其與賴朝榮當時係夫妻關係，且該筆 100萬元款項業經賴朝榮交予被告乙○○占有中，被告乙○○對於賴朝榮持有該筆款項事後拒不返還之過程，均有參與並知悉詳情，兩人對此事更有直接之利害關係存在，自難期為公正無私之證言，在無其他相關佐證之前提下，自難據以採信為有利於賴朝榮之證言。是以，依前開證據觀之，賴朝榮並未詳實告知告訴人丙○○系爭土地上除道路用地外，尚有第三人以農舍、牌樓佔用之情形，以致影響告訴人丙○○之購買意願，至堪認定。
㈣另賴朝榮固於 95年3月14日書立之更改簽約日期通知書（95
年度他字第4615號偵查卷第36頁），惟依據證人王月華於偵查中證稱：「（ 95年3月25日）當天我、丙○○（共有 3人）、賴朝榮及他太太，共 6人到現場，而丙○○對於農舍被第三人佔用的部分，他無法接受，丙○○當場就決定不買了。」、「賴朝榮知道丙○○不買了，而我也不賣了。」等語（參照95年度他字第4615號偵查卷第49頁），由此可知，該通知書內容雖係記載買賣雙方須於 95年3月25日上午11時前往屏東蘇忠茂代書事務所簽立契約，然因買賣雙方於 95年3月13日當場即有協議待 95年3月25日前往屏東縣恆春鎮系爭土地勘查現場及確認交付條件後，再決定買賣成交與否及簽約事宜，賴朝榮並非土地買賣雙方當事人，自無任何理由違反買賣雙方當事人之自由意願，而強迫要求買賣雙方必須依照其指示簽訂買賣契約，是以，本件土地買賣雙方於 95年3月6日雖同意以3000萬元之價格成交，於95年3月13日欲簽訂買賣契約時，因告訴人丙○○獲悉賴朝榮未詳細告知系爭土地除道路用地外尚有第三人佔用之情事，而王月華又要求以現狀點交，不願排除第三人佔用情形，以致影響告訴人丙○○之承買意願，買賣契約之成立，應以雙方意思合致為據，既然雙方同意買賣不成立，賴朝榮身為仲介人，自無任何立場據以主張本件買賣業已成交。況且，證人王月華於前案偵查中亦證稱：「丙○○對農舍佔用的部分較有爭議，但道路佔用部分他沒有意見，而牌樓的部分，他則沒有提到。所以雙方再約定於 95年3月25日再去看，若沒有意見的話就簽約，而若有意見的話，則不簽。」、「我與丙○○是在 95年3月13日才第一次見面，而我有跟丙○○說，土地被佔用的情形，而丙○○告訴我，他對道路的部分，他沒有意見，但對於農舍的部分，他有意見，好像丙○○不知情，是我告訴丙○○之後，他才有意見，而牌樓的部分則未談到，而當天我們雙方並未達成共識。」等語（95年度他字第4615號偵查卷第48頁），則 95年3月13日預定簽約地點係在賴朝榮住處，而賴朝榮亦自承其與被告均在場，則被告對於買賣雙方因系爭土地遭佔用部分尚未達成合意，買賣契約尚未成立等情，應當有所知悉，且於當日已知悉買方丙○○對於第三人佔用土地之事有意見，足見賴朝榮及被告於 95年3月13日在告訴人丙○○與王月華在賴朝榮住處商討買賣細節時，即已知悉該筆土地交易買賣雙方尚未說定，於 95年3月14日書立「更改簽約日期通知書」無非係督促雙方儘快簽約，尚難以此執為買賣契約成立依據。
㈤復以，依據賴朝榮與土地所有人王月華於95年3月6日簽訂之
房地產委任代理銷售契約書第11條約定：「乙方（即旺得福房屋仲介有限公司）依本契約條款居間仲介成交並代收定金，甲方（即王月華）應與乙方介紹成交之客戶，即行訂定『不動產買賣契約書』，並同意由乙方代書辦理一切過戶手續。」（95年度他字第4615號偵查卷第37頁），由此可知，旺得福公司在本件土地買賣仲介過程中，確實有權代王月華收取定金，但所謂「成交」，仍應係以買賣雙方即買賣標的、價金、交付方式等重要細節達成意思合致後，始成立買賣契約。復觀諸賴朝榮與告訴人丙○○簽立之「旺得福房屋仲介有限公司要約金收據」（95年度他字第4615號偵查卷第38頁）之約定：「若屋主同意此價出售，則本保留金視為定金之一部份，台端請於 15日內（3月15日上午10時以前）再交付定金新臺幣陸佰萬元正（包含本保留金），以便約定時、地簽訂買賣契約」，及賴朝榮與王月華簽訂之「房地產委任代理銷售契約書」（95年度他字第4615號偵查卷第37頁）第11條之約定：「乙方依本契約條款居間仲介成交並代收定金，甲方應與乙方介紹成交之客戶，即行訂定『不動產買賣契約書』，並同意由乙方代書辦理一切過戶手續。」，賴朝榮僅係居間仲介本件土地買賣交易，並有代收定金之權限而已，告訴人丙○○或王月華並未授權賴朝榮代理渠等決定本件土地買賣之成立與簽訂系爭土地之買賣契約，至為明確。
㈥告訴人丙○○交付予賴朝榮收受保管之前開面額 100萬元支
票，係要作為要約金之用及買賣成交之後轉為定金等用途，賴朝榮對此亦不否認，惟賴朝榮於95年3月6日收受後，並未告知王月華告訴人丙○○有交付要約金一事，而於 95年3月13日雙方因土地佔用情形無法達成共識時，賴朝榮仍未告知王月華，迄於 95年3月22日仍未將該支票交付王月華，此有王月華於 95年3月22日書立之聲明（95年度他字第4615號偵查卷第11頁）在卷可稽；賴朝榮雖於偵查中主張其於95 年3月8日即以電話通知王月華有關其有收取訂金之事云云（ 95年度他字第4615號偵查卷第52頁），並提出行動電話通聯紀錄（95年度他字第4615號偵查卷第92、93頁）為證，惟證人王月華於偵查中係證稱：「賴朝榮在 95年3月16日寄信告訴我說，他已向丙○○收取訂金了，並在 3月15日先電話告知我，他有收到丙○○的訂金。」、「我在 3月16日才知道丙○○有開一張100萬元支票。」等語（95年度他字第4615 號偵查卷第49頁、第51頁），並於原審上開案件審理中證稱：
訂金收據及支票影本是賴朝榮在 95年3月16日一起寄給伊的等語（原審法院96年度易字第1274號卷第60頁），而前開通話紀錄僅能證明雙方有聯絡，無從確認賴朝榮何時告知王月華已向告訴人丙○○代收定金之事。賴朝榮明知買賣雙方於95年3月13 日因土地瑕疵及現況點交問題無法達成協議，約定於95年3月25 日再行決定系爭買賣是否成交、簽約，卻於95年3月21 日在系爭買賣未確定是否成交前，未經告訴人丙○○或王月華之同意，即自行將告訴人丙○○交付保管之前開支票存入其個人帳戶內提示兌現，並於 95年3月24日提領該筆款項，此有臺中商業銀行代收票據明細單一份（95年度他字第4615號偵查卷第94頁）、賴朝榮向臺中商業銀行龍井分行申請開立帳戶之存摺交易明細一份（95年度他字第4615號偵查卷第95至96頁）存卷可參。且此期間告訴人丙○○知悉前開支票尚未交付王月華後，隨即於 95年3月23日寄發存證信函告知因賴朝榮未將該土地上他人佔用情形詳細告知，經買賣雙方協議暫時取消簽訂買賣契約，並俟雙方於 95年3月25日現場勘查土地現況及協議土地交付條件獲致共識後，始得完成簽約，要求被告返還該筆代為保管之款項，亦有存證信函一份（參照95年度他字第4615號偵查卷第12至15頁）、95年4月19日律師函一份（95年度他字第 4615號偵查卷第16至17頁）、該支票反面影本一份（95年度他字第4615號偵查卷第28頁）在卷足參。由此可知，告訴人與王月華於95年3月13 日在賴朝榮居所，因第三人佔用土地問題，無法達成共識，因而未簽訂買賣契約，雙方並約定於 95年3月25日查看現場後再完成買賣契約，賴朝榮既然已經知道買賣雙方於95年3月13日因土地佔用問題無法達成共識，在95年3月25日之前本件土地買賣交易是否成交仍屬於未定之狀態，自無擅將該筆要約金轉為買賣定金之問題。
㈦況且本件土地買賣價金係指定僑馥建築經理股份有限公司以
履約保證帳戶之方式處理，則按理該筆轉為定金之要約金亦應交由僑馥建築經理股份有限公司保管或存入指定之履約保證帳戶內，亦無須擅自利用賴朝榮之個人帳戶先行提示兌現，賴朝榮顯無任何理由事先將該筆款項提示兌現並據為己有。是以，賴朝榮在未知會告訴人丙○○及王月華之情況下，擅自將該支票提示，事後亦明知告訴人丙○○與王月華雙方合意本件土地買賣不成立，卻執意不願歸還其所持有之前開
100 萬元支票款項，甚且將之向個人所有帳戶提示後領出，且賴朝榮獲知雙方未達成買賣系爭土地之合意，仍於 95年3月 25日當天，在臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號住處，將前開 100萬元款項轉交由被告繼續保管占有，堪認被告及賴朝榮確有共同侵占旺得福公司代王月華收受告訴人丙○○所欲交付之該筆票據款項之意圖，至為明確。
㈧末以，依據證人蘇忠茂代書於原審前開案件偵查中到庭證稱
：「（95年3月13 日）當天本來要簽約，是有做好買賣契約書，已談好價金，付款方式也談的差不多，談到土地點交時，雙方有意見，才沒有辦法簽約，只是部分的土地被佔用沒有辦法移交，所以沒有談成。」、「依照我的判斷，丙○○應該不是很了解。」、「他們有再約一星期或二星期後到土地現場看，若沒有問題的話，就要到我的屏東縣潮州代書事務所簽約。」、「3月13日有約看完土地後，說 11時到我的事務所，但沒有說不簽約也要到事務所，當天只有賴朝榮到我的事務所去，而買賣的雙方都沒有去我的事務所，我判斷他們是不想簽了，而賴朝榮到了我的事務所，就一直在等他們雙方，至於賴朝榮是否有再到土地現場去，我就不知道了。」等語（95年度他字第4615號偵查卷第140、141頁），且對於證人王月華指稱在系爭土地現場有打電話告知證人蘇忠茂，表示雙方可能不簽約，就不過去蘇忠茂代書事務所之情，亦據證人蘇忠茂證述屬實（95年度他字第4615號偵查卷第
14 2頁），可見賴朝榮與被告均明知告訴人丙○○與土地所有人王月華並無成立系爭土地賣賣契約之合意，按理賴朝榮及被告即應將其業務上所持有代王月華收受之前開支票款項交還告訴人丙○○，惟卻遲不歸還，足認其有共同侵占之意圖，至為明顯。
㈨被告於95年3月25日經賴朝榮轉交後持有上開100萬元，此有
被告於95年3月25日出具之收據一份（原審法院 96年度易字第1274號卷第71頁）在卷可稽，佐以被告於原審法院前開案件審理中以證人身分到庭證稱：本件土地買賣仲介案係伊授權賴朝榮承辦，賴朝榮係伊以公司負責人名義授權代表公司，與告訴人丙○○簽訂契約，係伊授權同意賴朝榮將告訴人丙○○交付之前開支票提示兌現，該筆款項，賴朝榮亦於95年3月25 日在臺中縣大肚鄉渠等住處，以現金交給伊等語（原審法院96年度易字第1274號卷第98頁），益徵賴朝榮與被告 2人，就前開業務上持有告訴人丙○○交之上開票據款項，於 95年3月21日向賴朝榮個人所有之上開帳戶提示時，即有共同實行侵占因業務上持有前開票據款項之犯意聯絡，故被告與賴朝榮將前開票據款項存入賴朝榮個人所有帳戶內時，2 人即有將前開票據款項據為己有之犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯。
㈩綜上所述，本件事證明確，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信，被告之業務侵占犯行，洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文，茲因本件論罪科刑所適用刑法業於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行，法律有下列變更，爰比較新舊法如下：
㈠關於共同正犯之規定，修正後刑法第28條規定：「 2人以上
共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正前同條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，不論依修正前後規定，被告均構成共同正犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應逕適用修正前刑法第28條。
㈡關於法定刑罰金刑部分，修正後刑法第 33條第5款規定「罰
金：新臺幣 1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第336條第2項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第 33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈢又被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第 2條業已刪除，而
刑法第 41第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，被告行為後之新法並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元折算1日為易科罰金之折算標準，爰依上開規定諭知易科罰金之折算標準。
三、核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告與賴朝榮間就前開業務侵占犯行間，有共同實行犯罪之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本案係發生於00年間，惟原審判決第1頁（犯罪事實欄）第14行及第8頁（理由欄）第5、6行卻分別記載「丙○○於96年3月6日當場簽發票號TC 0000000」、「賴朝榮及被告於 96年3月13日在告訴人丙○○與王月華在賴朝榮住處商討買賣細節」，日期顯有前後不一之處，尚有未洽。㈡原審判決於程序部分引用最高法院28年上字第3423號判例意旨，說明「檢察官之起訴書，依刑事訴訟法第 242條規定，準用同法第234條第2項之結果，應送達於被告」，惟該判例所引用條文係刑事訴訟法修正前之舊條文，目前已分別修正為刑事訴訟法第255條及第263條，原審判決未說明修正情形而逕為引用，容有未當。㈢證人王月華於95年3月22日書立之聲明表示其至95年3月22日止並未收受 100萬元支票乙節，而證人王月華於原審上開案件審理中證稱：支票影本是賴朝榮在 95年3月16日寄給伊的等語，惟原審判決第9頁第7行記載「賴朝榮迄於95年3月22 日始將該支票影本交付王月華」，認定即有錯誤。被告上訴意旨仍執前詞提起上訴，並無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告與賴朝榮於旺得福公司停業期間，仍以該公司名義對外經營業務，從事土地仲介業務，且於受託仲介系爭土地，經告訴人丙○○交付前開面額 100萬元支票作為要約金後，明知雙方尚未達成買賣合意，即擅自將該支票向賴朝榮個人所有之帳戶提示兌現，經告訴人催討後仍拒絕返還，未見悔意，惟本院審酌本案主要係由被告之前夫賴朝榮與買賣雙方接洽，對案情涉入較深，被告之犯罪情節較賴朝榮為輕等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，以示懲儆。末查：本案被告之犯罪時間，係在 96年4月24日以前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減輕其宣告有期徒刑之2分之1，並依同條例第 9條及修正前刑法第 41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。。至檢察官對被告求處宣告刑有期徒刑 2年，本院認尚屬過重，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法2條第1項前段、修正前第28條、第336條第 2項、修正前第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服法 官 張 靜 琪上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 俞 豪中 華 民 國 97 年 12 月 24 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。