臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第2198號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○被 告 甲○○上列上訴人因被告等賭博等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第3405號中華民國97年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 97年度偵字第11418號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○係址涉臺中縣○里鄉○○路○○號1 樓「憲正電子遊戲場」（已經臺中縣政府於民國97年4月2日勒令停業）、「冠軍便利商店」之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理電子遊戲場業之營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟未依該條例規定辦理營利事業登記，即自民國97年 4月21日起，與其以月薪1萬9千元所雇用之甲○○（自同年 4月中旬起在該店工作），共同基於經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之單一犯意聯絡，由丙○○在上開便利商店之公眾得出入之場所，擺設其所有之賭博性電子遊戲機具「賽馬兩人座」2臺（各含ＩＣ版1塊）、「大舞臺小瑪莉」2臺（各含ＩＣ版1塊）、「超級大舞臺小瑪莉」2 臺（各含ＩＣ版1塊）、「超越巔峰撲克」1臺（含ＩＣ版1 塊）、「超級魔法球小瑪莉」1臺（含ＩＣ版1塊）、「滿貫大亨麻將」1臺（含ＩＣ版1塊），並插電營業，供不特定人賭博財物，而經營電子遊戲場。其賭博方式係賭客向甲○○兌換代幣投入上開電子遊戲機具內押注，如押中可得倍數不等之現金，如未押中，則賭金悉歸丙○○所有，而以此射倖之賭博方式，計算輸贏，其間曾有不知名之賭客多人前來藉上開電子遊戲機具與丙○○對賭多次。嗣於同年月24日晚上 9時10分許，適有賭客孫有文（所涉賭博罪部分，另由臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭判處罰金 6千元）在上址把玩「跑馬兩人座」電子遊戲機具時，為警當場查獲，並扣得丙○○所有之「賽馬兩人座」2臺（各含ＩＣ版1塊）、「大舞臺小瑪莉」 2臺（各含ＩＣ版1塊）、「超級大舞臺小瑪莉」2臺（各含ＩＣ版 1塊）、「超越巔峰撲克」1臺（含ＩＣ版1塊）、「超級魔法球小瑪莉」1臺（含ＩＣ版1塊）、「滿貫大亨麻將」1臺（含ＩＣ版1塊），及在上開電子遊戲機具內之代幣共計2805枚（聲請簡易判決處刑書誤載為3605枚）。
二、案經臺中縣警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、訊據被告丙○○、甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，並經證人即賭客孫有文於警詢時證述明確，且有現場及扣案電子遊戲機具、ＩＣ版照片共計38張、查扣賭博性電動玩具暫存保管條1 張在卷可稽，復有被告丙○○所有之「賽馬兩人座」2 臺（各含ＩＣ版1塊）、「大舞臺小瑪莉」2臺（各含ＩＣ版1塊）、「超級大舞臺小瑪莉」2臺（各含ＩＣ版1 塊）、「超越巔峰撲克」1臺（含ＩＣ版1塊）、「超級魔法球小瑪莉」1臺（含ＩＣ版1塊）、「滿貫大亨麻將」1 臺（含ＩＣ版1 塊），及在上開電子遊戲機具內之代幣共計2805枚扣案可資佐證，足認被告2 人之自白均與事實相符，而堪以採信。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用，最高法院著有90年臺非字第276 號判例意旨可資參照）。核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條論處，及犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立1 罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。準此，被告在上址經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係集合犯，為包括一罪。被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以
1 行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條之罪及刑法第266條第1項之罪，為想像競合犯，應從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪論處。原審審理結果，認被告 2人犯上開之罪，適用電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第 2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告2人未依規定辦理營利事業登記，即擺設賭博性電子遊戲機具與不特定人賭博財物，助長賭客僥倖之心理，影響社會善良風氣及政府行政管理，惟念其犯罪之動機、目的尚屬單純，且其犯罪手段平和、所擺設之電子遊戲機具僅 9臺，擺設時日尚短，對社會所生危害尚輕及其犯罪後坦承犯行，顯有認錯悔過之意，態度良好，暨被告 2人之分工情形等一切情狀，分別量處拘役50日及40日，及均諭知易科罰金之折算標準。又敘明扣案被告丙○○所有之「賽馬兩人座」 2臺（各含ＩＣ版1塊）、「大舞臺小瑪莉」2臺（各含ＩＣ版 1塊）、「超級大舞臺小瑪莉」2臺（各含ＩＣ版1塊）、「超越巔峰撲克」1臺（含ＩＣ版1塊）、「超級魔法球小瑪莉」1 臺（含ＩＣ版1塊）、「滿貫大亨麻將」1臺（含ＩＣ版 1塊），及在上開電子遊戲機具內之代幣共計2805枚，分係當場賭博之器具及賭檯上之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定沒收之。經核原審判決上開認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
三、檢察官聲請簡易判決處刑書又以：被告 2人共同在上址擺放電子遊戲機具供人玩賭，另涉犯刑法第 268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。及檢察官上訴意旨亦以：原審認定被告主觀上必須有獲利之確信，始構成「意圖營利」之罪責，則混淆「意圖」與「故意」之概念，除非立法者明訂營利是構成要件「故意」，適用上才須要求被告主觀上認識營利作為犯罪行為之結果，並有實現之意欲，立法者既將營利規範為「意圖」要素，適用上僅需被告主觀上出於想獲得利益的心態，而著手實行構成要件之行為，即具備「營利意圖」，被告是否認定營利作為構成要件行為的結果，不在所問。其次，原審認定被告客觀上必須確實能獲得利益，始成立營利賭博罪，則係混淆「主觀要素」與「客觀事實情狀」，最高法院89年度台非字第49號判決已指出，所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要。被告 2人內在意圖為牟取經濟上或財產上利益，而提供場所擺設電子機台，聚眾賭博，即具有營利意圖，機台之勝率為何均不影響其意圖之具備。本案被告意圖營利，在公眾得自由出入之場所，擺放賭博性電子遊戲機，以此方式聚集不特定之多數人把玩，並與之對賭財物，係一行為觸犯刑法第266條第1項之賭博罪及第 268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，為想像競合犯等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又按「意圖」與「故意」，兩者為不同層次構成要件要素，行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」之範疇。在少部分故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚須包括特定意圖。是故意犯在主觀上，必須具備法定特定心意趨向，始成立意圖犯。亦即規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上須具備故意之構成要件，亦須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立。是檢察官上訴意旨認：除非立法者明訂營利是構成要件「故意」，適用上才須要求被告主觀上認識營利作為犯罪行為之結果，並有實現之意欲等節，尚有誤解。再按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第 268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係以自己參與賭博行為，為其構成要件；同法第 268條則以供給他人賭博場所或聚眾賭博行為，藉以獲取利益，而非僅單純從事賭博之行為。而一般店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，其店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第 268條意圖營利之要件尚屬有間。又按刑法第 268條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第 84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第 267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。換言之，刑法第268條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所（如住宅）賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第 268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。本案被告2 人雖有利用電動賭博機具與他人賭博財物之犯行，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第 268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於電動賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況本案被告 2人與他人賭博財物之電動賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定，且被告 2人均未曾陳述經營前開電子遊藝場，而向客人收取場地費或抽頭費等情，是被告 2人顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告 2人本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，是以被告 2人就擺設賭博性電子遊戲機，尚無何營利意圖。次以，電動賭博機具縱使經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高，但仍具賭博射倖性之特徵，店主於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即店主對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即認店主應構成刑法第268條之罪責，是被告2人在公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機具，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第 268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難依該罪相繩。此外，亦查無其他積極證據足資證明被告 2人有從中抽取金錢圖利，就此部分原應為被告2人無罪之諭知，惟公訴意旨認被告2人此部分之罪嫌，與上開經論罪科刑之罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，原審就此部分說明不另為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨主張被告 2人內在意圖為牟取經濟上或財產上利益，而提供場所擺設電子機台，聚眾賭博，即具有營利意圖，機台之勝率為何均不影響其意圖之具備云云，尚非可採，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服法 官 張 靜 琪上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 俞 豪中 華 民 國 98 年 1 月 13 日附錄論罪科刑法條刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。