臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第253號上 訴 人即 被 告 丙○○
之1上 訴 人即 被 告 甲○○上二人共同 洪嘉鴻律師選任辯護人 鄭晃奇律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易字第1652號中華民國96年12月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第8362、9212號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷。
丙○○、甲○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，各處罰金新台幣参萬元，如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、丙○○為址設彰化縣彰化市○○路○○號1樓「萬客達電子遊藝場」（下稱萬客達遊藝場）之登記負責人，亦係設於同址2樓「辛巴達電子遊戲場」（下稱辛巴達遊戲場）之出資人，甲○○（原名吳清豪）則為萬客達、辛巴達遊戲場之現場負責人。2人自民國 (下同)93 年間起，在公眾得出入之萬客達遊藝場及辛巴達遊戲場內擺設69台電子遊戲機，並雇用員工林美綺（於95年7月30日起受雇，96年9月時每月薪資26000元）、邱麗玲（於96年4月21日起受雇，96年9月每月薪資26000元）、張玉貞（於96年4月19日起受雇，兼主任，96年9月時每月薪資35000元）及曾敏慧（於96年5月1日起受雇，96年9月每月薪資26000元）擔任開分員從事開分、洗分及與賭客兌換現金等工作。丙○○、甲○○、張玉貞、林美綺、邱麗玲、曾敏慧共同基於與不特定人賭博財物之犯意聯絡，利用萬客達遊藝場及辛巴達遊戲場內的電子遊戲機與不特定客人賭博財物，賭博方式為由賭客付現以一比一方式由林美綺、邱麗玲、曾敏慧、張玉貞等人開分後，再以不等之分數押注把玩，若未押中，則所押之分數，由機台沒入而屬該店所有，如押中則可贏得倍數不等之分數，得以贏得之分數向林美綺、邱麗玲、曾敏慧、張玉貞等人兌換分數卡，嗣再持分數卡開分把玩或以分數卡兌換等值現金。於96年9月5日21時35分許，賭客林志和（另由檢察官聲請簡易判決處刑）在上址把玩「7PK」電子遊戲機而贏得分數5000分，由曾敏慧將之洗分歸零，兌換五張藍色分數卡 (每張1000分)，並贈送500分之粉紅色分數卡一張予林志和，嗣林志和再將手持之六張計5500分之分數卡向曾敏慧以一比一比例兌換現金，當場為警查獲，並扣得附表所示之物。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請及台灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，分據被告丙○○、甲○○於警訊 (被告丙○○)、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與共犯張玉貞、林美綺、邱麗玲、曾敏慧於警訊、偵查及原審時所述相符(被告及辯護人暨檢察官於本院審理時對共犯張玉貞等人警訊、審理中所述均無異議，本院審酌渠等所述無何不當，均有證據能力，得採酌。另渠等偵查中之結證亦無顯有不可信之情況，均有證據能力)，復有彰化縣警察局彰化分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場遊戲機台配置圖、彰化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府電子遊戲場營業級別證、現場照片24張附卷、攝影機側錄翻拍照片20張及附表所示之物扣案可資佐證，被告2人上開自白與事實相符，應可採信。綜上所述，本件事證明確，被告二人犯行應堪認定。
二、核被告二人所為均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪。被告二人與張玉貞、林美綺、邱麗玲、曾敏慧等人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審予以論罪科刑固非無見，原審認被告並觸犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，均係包括一罪之集合犯，所犯三罪間係想像競合犯，尚有未洽（見後述），被告雖非以此為由上訴，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段及擺設賭博機具甚多，所為對社會秩安之危害暨犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表一所示之賭博機具與賭資，依刑法第二百六十六條第二項之規定宣告沒收。至其餘扣案物品與被告等所犯賭博罪行無直接關係，爰不為沒收之諭知。
三、公訴意旨另以：被告二人自93年間起，在公眾得出入之萬客達遊藝場及辛巴達遊戲場內擺設69台電子遊戲機，並陸續雇用林美綺（於95年7月30日起受雇，96年9月時每月薪資26000元）、邱麗玲（於96年4月21日起受雇，96年9月每月薪資26000元）、張玉貞（於96年4月19日起受雇，兼主任，96年9月時每月薪資35000元）及曾敏慧（於96年5月1日起受雇，96年9月每月薪資26000元）擔任開分員從事開分、洗分及與賭客兌換現金等工作。被告二人與張玉貞、林美綺、邱麗玲、曾敏慧等人並基於與不特定人賭博財物及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由開分員張玉貞、林美綺、邱麗玲、曾敏慧利用萬客達遊藝場及辛巴達遊戲場內的電子遊戲機與不特定客人賭博財物，賭博方式為由賭客付現以一比一方式由林美綺、邱麗玲、曾敏慧、張玉貞等人開分後，再以不等之分數押注把玩，若未押中，則所押之分數，由機台沒入而屬該店所有，如押中則可贏得倍數不等之分數，賭客再以贏得之分數向林美綺、邱麗玲、曾敏慧、張玉貞等人兌換等值現金。因認被告等另犯刑法第二百六十六條第一項之賭博罪及刑法二百六十八條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑法第二百六十八條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第八十四條、刑法第二百六十六條（普通賭博罪）、第二百六十七條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，業於九十五年七月一日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第二百三十一條之妨害風化罪）。換言之，刑法第二百六十八條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所（如住宅）賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。本案被告丙○○、甲○○等人雖有原審判決所認定之利用電動賭博機具與他人賭博財物之犯行，並有舉辦各種活動招徠客戶及由張玉貞等以電話聯繫客戶繼續至店消費，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於電動賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況本案被告丙○○等與他人賭博財物之電動賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定，如以96年9月5日下午21時35分林志和賭博之情節觀之，亦無從為此認定。至於本案查獲時其他人把玩機具部分，因無證據足證有認有兌換現款之不法情事，被告等經營之遊戲場縱有獲利，亦難認係刑法第二百六十八條所稱之營利。又被告二人及共犯張玉貞、林美綺、邱麗玲、曾敏慧等雖坦承經營之萬客達遊藝場及辛巴達遊戲場榮之有兌換現款之情事，然究竟兌換與何人，除證人林志和於偵查中證述曾以分數兌換現金之三、四次外，並無證據證明，尚難僅憑被告及共犯張玉貞等人之供、證，遽認被告等除上述兌換現款五千五百元與林志和及其他三、四次外，另犯有刑法第二百六十六條第一項之賭博罪嫌。此外且查無其他積極證據足認被告等犯此部分罪行，因公訴人認與上開判罪部分係集合犯，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至被告等其他三、四次兌換現款與林志和部分因檢察官並未起訴，與判罪部分亦無集合犯之裁判上一罪之關係，本院無從審理，應由檢察官另行起訴，併予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第四十二條第三項前段、刑法施行法第一條之一第一項、第二項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 許 旭 聖法 官 康 應 龍上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 姚 錫 鈞中 華 民 國 97 年 3 月 20 日附表：
1.電子遊戲機69台（含IC板69片）
2.賭資 (84，600元，其中櫃檯賭資23,500元、腰包賭資55,600 元、當場交與林志和之賭資5,500元)