臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第350號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 徐正安律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度易字第75號中華民國96年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第3346、5114號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、緣吳建安（已於96年9月1日死亡，另為不受理之判決）、徐銘鴻（所涉竊盜部分業經法院判刑確定）及真實姓名不詳、綽號「阿淼」之成年男子共同意圖為自己不法之所有，於95年6月14日，由徐銘鴻邀約以駕駛砂石車為業之張明雲（所涉竊盜部分業經法院判刑確定）至苗栗縣銅鑼鄉中平村中興工業區吳建安管理之已歇業卡拉OK店內，與吳建安、徐銘鴻及「阿淼」謀議藉苗栗縣銅鑼鄉客屬大橋施工之機會，僱用挖土機、砂石車於夜間盜採苗栗縣銅鑼鄉客屬大橋下方後龍溪河床之砂石。之後，徐銘鴻及「阿淼」隨即帶同與之具犯意聯絡之張明雲前往預定盜採之地點察看，並於返回吳建安上開卡拉OK店後，議定由張明雲負責僱請挖土機及砂石車盜採砂石並載運至指定地點，代價為每立方公尺新臺幣（下同）120元。翌（15）日下午，吳建安、徐銘鴻、「阿淼」、張明雲及張明雲僱佣而與之具有犯意聯絡之挖土機司機邵建慕（所涉竊盜部分業經法院判刑確定）、砂石車司機梁銀堂（所涉竊盜部分業經法院判刑確定），又共同前往甲○○所經營位於苗栗縣銅鑼鄉中平村70份101號之福宏實業股份有限公司（下稱福宏砂石場），由張明雲告以要採集上開距其福宏砂石場數百公尺處之苗栗縣銅鑼鄉客屬大橋下方後龍溪河床之砂石，並願出賣該砂石予甲○○，詎甲○○知悉該等砂石位處國有土地上，為圖取得該河床砂石，竟予以應允買受，而與吳建安、徐銘鴻、「阿淼」、張明雲、邵建慕、梁銀堂等人（下稱徐銘鴻等人）基於共同盜取上開砂石之犯意聯絡，由徐銘鴻等人負責盜取砂石，甲○○則以每立方公尺310元之價格向徐銘鴻收購盜採之砂石，及告知張明雲、邵建慕及梁銀堂屆時將砂石載運至福宏砂石場堆集。於95年6月16日晚上7時許起，在現場堤防駁坎上，由另3名與吳建安等人具有犯意聯絡之不詳姓名成年男子在現場把風、指揮下，由邵建慕及另一由張明雲僱用亦具有犯意聯絡之邱富順分別駕駛挖土機各1輛，在客屬大橋下方○○○鄉○○段○○○○○號國有土地（管理機關為財政部國有財產局）如附圖所示1131-A001位置盜挖河床砂石，並由亦為張明雲所僱請亦具有犯意聯絡之陳儒賢及梁銀堂、廖易恩（所涉竊盜亦經法院判決確定)分別駕駛之車牌00-000號、728-HK號大貨車及957-HD號曳引車（附掛30-HK號半拖車）負責載運砂石至福宏砂石場堆置，總計盜採約98立方公尺之國有砂石得手。嗣為警於同日晚上11時許，在客屬大橋下方查獲陳儒賢、梁銀堂、廖易恩及邵建慕，邱富順及在場之把風、指揮等人則趁隙逃逸。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
(一)徐銘鴻、張明雲於警詢時所為供述（見3346偵查卷一第69至71頁、5114偵查卷第6至9、122至123頁），均屬被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，經辯護人爭執其證據能力，且查無其他法律規定例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。
(二)徐銘鴻於95年12月5日、95年12月27日偵查中所為證述及吳建安於95年12月27日偵查中所為證述（見5114偵查卷第150、161至162頁），固屬刑事訴訟法第159條之1第2項所謂「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，惟其等係立於證人之地位陳述，亦無不得令具結之情形，應踐行證人之證據調查程式，檢察官卻未依法令其等具結作證，依刑事訴訟法第158條之3規定，前開陳述均不得作為證據。
(三)徐銘鴻於95年6月17日、95年11月2日偵查中所為證述及張明雲於95年11月14日偵查中所為證述（見3346偵查卷一第141至142、286至288頁、5114偵查卷第137 至138頁），雖亦經辯護人表示爭執，惟前開供述之性質屬被告甲○○以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，復經徐銘鴻、張明雲依法具結以擔保其信用性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得作為認定被告甲○○犯罪事實存否之證據。
(四)卷內其餘被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序不爭執證據能力，復於本院審理程序調查時，知有不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌作成時之情況認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於其擔任福宏砂石場實際負責人，於案發前與徐銘鴻等人洽談購買砂石，而以每立公尺310元之價格收購該砂石，並自案發當天晚上8時30分起，由其員工曾德坪簽收陳儒賢、梁銀堂、廖易恩等人所駕砂石車載運至福宏砂石場之上開砂石約98立方公尺等情，坦白承認。惟矢口否認竊盜犯行，辯稱：當時徐銘鴻說要賣一批合法的管線料給伊，伊才同意以市價收購，並確有支付金錢給徐銘鴻，伊收購的是係屬管線料非國有砂石，況該地區之砂石，河川局標售價為每立公尺220元而已，伊並無參與盜採之必要，伊確實不知徐銘鴻等人盜採河床砂石之事，更沒有共同竊盜之意思云云。經查：
(一)證人徐銘鴻於原審證稱：「（你與甲○○是何關係？）甲○○是砂石埸之買方，我們是賣方。」、「有去看現場工地，看完工地後，傍晚時到福宏砂石場找經理甲○○」、「跟他講說管線土方。」、「談好價格印象中隔1、2天後，才開挖。」、「挖起來之砂石料，甲○○指示堆放在廠區內。」、「談好價格後，我跟甲○○結算。」、「我就跟他講說管線土方，他就以310元（每立方公尺）之價格跟我收購。」等語（原審96年10月2日審判筆錄），證人張明雲於原審亦證稱：吳建安指示徐銘鴻、阿淼帶其到現場去看，現場看後路過，就到福宏砂石場，吳建安、徐銘鴻指示其將現場挖取之砂石運至福宏砂石場等語。證人陳儒賢、梁銀堂、廖易恩等人則所分別駕駛之上開砂石車，於案發當天晚上載運上開砂石進入福宏砂石場堆置，由福宏砂石場守夜員工曾德坪簽收等情，亦經證人陳儒賢、梁銀堂、廖易恩、曾德坪於警詢及偵查中證述甚詳，並有估價單可憑。核與被告自承為福宏砂石場實際負責人，於案發前與徐銘鴻等洽談購買砂石，而以每立公尺310元之價格收購，並自案發當天晚上8時30分起，由其員工曾德坪簽收陳儒賢、梁銀堂、廖易恩等人所駕砂石車載運至福宏砂石場之上開砂石約98立方公尺等情相符，是以此部分之事實，自堪以認定。雖載運砂石至福宏砂石場之估價單計有22張，經核算共計為322立方公尺，惟當天在如附圖所示之位置盜採之砂石，經現場丈量為98立方公尺等情，已據證人即第2河川局河川駐衛警丙○○於本院證述明確，縱其亦同時證稱現場丈量可能會與實際數量有誤差，實際可能會到140幾立方公尺等語，然該98立方公尺係一查獲時即進行丈量，並無任何因素之介入，且係現場丈量，而140幾立方公尺只是證人推測之詞，是盜採之數量自應以現場丈量之數量為準，至於載運至福宏砂石場之數量雖達322立方公尺，載運至該砂石除盜採外尚挾雜有其他原因亦在所難免，況本件係認定盜採之數量而非載運至福宏砂石場之數量，自不能將非現場盜採之數量亦列入盜採之數量，而應認徐銘鴻等人在現場盜採之數量為約98立方公尺。
(二)證人張明雲於原審審理時證稱：案發當天下午其前往福宏砂石場時，有告知甲○○砂石是從哪裡載過來，甲○○說會交代工人簽收等語（見原審卷二第72、82頁）；復證以：福宏砂石場距離挖取砂石之現場不到1公里（見原審卷二第75頁），與證人詹建棠於偵查中所陳兩處距離僅500公尺乙節（見3346偵查卷一第268頁）大致相符，且證人張明雲更證以：客屬大橋在施工時，河堤堤防已經打掉，從福宏砂石場就可以看到本案現場挖取、載運砂石的情形等語（見原審卷二第64、81頁），此亦與卷附現場示意圖所顯現之情況一致（見3346偵查卷一第246頁），而被告於本院準備程序時亦自承：砂石場距採砂石處約2、3百公尺等語。是以，不論是2、3百公尺或約500公尺或不到1公里即1000公尺，均可知宏福砂石場與盜採砂之處距離不遠，而大致上可目擊該採集砂石之處所，又被告身為砂石場之經營者其營業項目包括砂石之買賣，對於身處其砂石場不到1000公尺之處，不可能不知該處之砂石來源；又，證人徐銘鴻於原審證稱其所稱之管線料是指馬路之管線土方，而管線料與與河床砂石並不相同，被告豈有不知兩者差異之理。固證人徐銘鴻證稱要賣給被告管線料云云，然證人張明雲於原審已證述：客屬大橋白天在施工等語，則果本件砂石確係管線料，被告買賣進場時間，應配合馬工施工之時間係在白天，而非在晚上，然本件砂石進場之時間卻在晚上，顯然該處砂石非屬管線料，是證人徐銘鴻係賣管線料予被告云云並不足採。再者，92年2月6日修正公佈之土石採取法第14條明定：「轄市、縣（市）主管機關審核申請土石採取許可案時，應會同水利、漁業、水土保持、交通、環境保護及土地使用管制等機關實地勘查，經依法審核認無違反主管法令情事者，報經中央主管機關審核後核發土石採取許可證。」被告身為砂石買賣業者，國內砂石資源短缺，河川及土地盜採問題嚴重，政府乃嚴加取締，對於相關之法規及應具備之證件、單據豈能不知？然被告竟未要求徐銘鴻等人提出相關之文件，更配合砂石之堆置時間而以隱密之方式為之。凡此均在在顯示被告知悉其要買受之砂石之處係在何方，又福宏砂石場與採集之砂石處不到1000公尺，被告經常出入該處又係砂石之行家，對該處係國有河川地之砂石不能委為不知，復又於夜間為進砂石之動作，更可知被告知悉徐銘鴻等人欲在國有河川地為違法盜採砂石仍應允而予以買受，並安排進場，則被告與徐銘鴻等人間彼此有共謀並為分擔犯行之事實，不言可諭。
(三)雖經濟部水利署第二河局95年辦理後龍溪支流汶水溪錦卦大橋上游段疏濬河川砂石採售分離作業計劃核定每立方公尺單價為220元等情，有該局97年3月20日函覆本院可稽。惟公務機關核定之單價與市價並不相當為普遍之認知，況國內砂石資源短缺，而本案現場所挖取之河床砂石市價應為每立方公尺400元以上，又為證人張明雲、被告甲○○所一致肯認之事實（見原審理卷二第68、106頁），果無該等價格，被告及證人張明雲不可能為如此之陳述，且在商言商無該等價值被告豈願以每立方公尺310元之代價為之，再加以證人張明雲於本件僅係負責僱佣挖土機及砂石車司機載運至宏福砂石場即可獲每立方公尺120元之代價亦據證人張明雲證述在卷，顯然張明雲、甲○○所一致肯認河床砂石市價應為每立方公尺400元以上應堪採信。是被告被告辯稱該地區之砂石河川局每立公尺單價僅220元而已云云，並不足採。又既該河床砂石市價應為每立方公尺400元以上，被告復知悉該砂石之來源並應允、安排進砂石場，被告甲○○倘非對採取砂石之過程涉及不法有所預見，有意降低損失風險，應不至於以顯然低於市場行情之每立方公尺310元價格購買上開砂石。
是被告辯稱並無參與盜採之必要亦無足採。至於被告雖提出報支單及其帳戶以證明其確有支付金錢給徐銘鴻等情，然被告既已事先知悉徐銘鴻等人將在河川地非法盜採砂石，並允諾加以收購，且告以、安排徐銘鴻等人載入其砂石場，其所為自非僅止於故買贓物，而應認與其餘下手實施盜採砂石行為之被告具有竊盜之犯意聯絡，其所提出之上開資料縱使屬實，對其共同竊盜犯行亦無影響，並不足為其有利認定。
(四)按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。本件徐銘鴻等人及邱富順、陳儒賢、廖易恩，上開結夥三人以上竊盜之犯行，業經法院判決確定，另有3位在現場把風之人共同參與上開竊盜犯行，亦據證人邱華福、陳儒賢證述在卷。此外，並有經濟部水利署第二河川局執行違反水利法現場取締紀錄及查扣機具資料卡各5紙、苗栗縣警察局苗栗分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片67張等在卷可資佐證（見3346偵查卷一第9、78至90、92至97頁）。是渠等結夥3人以上竊盜犯行亦堪以認定。本件被告雖未與邱富順、陳儒賢、廖易恩及另外3位現場把風之人為直接聯絡，依上開說明，亦無礙與其等為共同正犯之成立。
(五)綜上所述，被告所辯，實不足採，其竊盜犯行事證明確，應依法論科。
三、被告甲○○行為後，94年2月2日修正公布之刑法及刑法施行法業於95年7月1日施行。參照最高法院95年度第8次及第21次刑事庭會議決議，易科罰金之折算標準，應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律；如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。本案有關易科罰金之折算標準，依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以新臺幣3百元以上9百元以下折算1日，依修正後刑法第41條第1項前段規定，則以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，比較修正前、後規定，仍以修正前刑法較有利於被告，應適用修正前刑法第41條第1項前段規定；至於刑法第28條共犯之規定，修正前係規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告與上開渠等有犯意聯絡與行為之分擔，無論依修正前後刑法之規定均應構成共同正犯，是本件適用修正施行前之刑法第28條規定論處。而刑法第321條第1項第4款結夥竊盜罪之規定則未修正，以上皆應依一般法律適用原則，適用裁判時之修正後刑法規定。
四、核被告所為，係共同犯刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪。被告與徐銘鴻等人、邱富順、陳儒賢、廖易恩及另外3位現場把風之人，就本案犯行，主觀上有犯意聯絡，客觀上有行為分擔，均為共同正犯。
五、原審就被告甲○○據以論罪科刑，應屬的論，惟 (一)原審僅於事實欄內記載被告知情，但未詳述被告甲○○係為圖取該河床砂石竟予以應允，而與徐銘鴻等人，基於共同盜取上開砂石之犯意聯絡，致在法律適用上有所出入，自有違誤；( 二)被告甲○○所參與竊取之砂石為98立方公尺，原審誤認係322立方公尺，尚有未洽。被告甲○○上訴意旨仍執陳詞否認犯罪固無理由，惟原判決既有可議，自應撤銷改判。爰審酌被告甲○○以低於市價之價格收購砂石，分享不法利益，於挖取、搬運首日即為警查獲，數量為98立方公尺，所生損害尚屬有限，然於犯後未能坦認犯行，表示悔意，使法院耗費相當之司法資源調查證據，足以排擠其他刑事訴訟當事人合法使用法院之權利，再參酌被告人於本案扮演角色之輕重、為高職畢業學歷之智識程度，以及其生活狀況、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，被告犯罪在96年4月24日以前，所犯為刑法第321條第1項第4款之罪，而宣告之有期徒刑均未逾1年6月，合於該條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰減其刑期2分之1，併就減得之刑諭知易科罰金之折算標準。至於挖土機2部、大貨車2輛及曳引車、半拖車各1輛，雖係供本案犯罪所用之物，審酌此等機具、車輛均價值甚高，用途並非僅止於犯罪，復分別為擔任司機之共犯邵建慕、邱富順、梁銀堂、陳儒賢、廖易恩謀生所必需之工具，倘因其等一時誤蹈法網，即予沒收，無異剝奪其等之工作權與更生向上之機會，實屬過苛，為符憲法上之比例原則，本院認為不宜宣告沒收。
據上論結，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項、修正前刑法第28條、刑法第321條第1項第4款、修正前刑法第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 張 靜 琪法 官 吳 進 發上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 柯 孟 伶中 華 民 國 97 年 10 月 9 日