臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第428號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 午○○
國民
號9樓之1選任辯護人 武燕琳律師上 訴 人即 被 告 壬○○
國民選任辯護人 蕭顯榮律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第803號中華民國96年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第9515號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
壬○○、午○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠、被告壬○○係臺中縣大里市「祭祀公業林攀」之派下員之一，被告午○○為代書，平日以代人處理祭祀公業為業，壬○○、午○○2人共同基於意圖為自己不法所有之犯意，明知於民國91年11月18日之前，「祭祀公業林攀」之派下員，除壬○○、丙○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、子○○、丑○○、壬○○、癸○○、辛○○、林坤巖、乙○○、寅○○等13人之外，另屬於「再興」（
17 世）一房派下之第20世，尚有林錦茂、林錦清、林錦榮、林錦秀、辰○○等5房，其下具有派下權之男丁甚多，惟仍於91年10月22日，共同製作不實之祭祀公業林攀派下全員系統表、派下員全員名冊，僅列壬○○、丙○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、子○○、丑○○、壬○○、癸○○、辛○○、林坤巖、乙○○、寅○○等13人，對所知其餘有派下權之派下員皆故意不加登列，再由午○○（起訴書誤載為壬○○）於91年11月18日，持向臺中縣大里市公所申報為「祭祀公業林攀」派下全員，使臺中縣大里市公所陷於錯誤而予以備查，而使公務員登載於職務上之文書，並於91年
11 月26日，以里市民字第91000034387號公告徵求異議，因無人異議，而於92年1月6日，以里市民字第91000039679號函，依壬○○、午○○之不實登列，發給派下全員證明書，致生損害於「祭祀公業林攀」之派下員即「再興」（17世）一房派下（20世）之林錦茂、林錦清、林錦榮、林錦秀、辰○○等5房之派下權益，及臺中縣大里市公所對祭祀公業林攀之派下員管理之正確性。㈡、被告壬○○、午○○於使公務員為前開不實登載完成後，再於92年1月14日下午1時30分許，在臺中縣大里市○○路○○○號金住生鮮超商內，由壬○○、午○○邀集不知情之丙○○、乙○○、子○○、林坤巖等人到場，並取得癸○○等2人以委託書委託壬○○出席，以總計7人過半數之方式召開「祭祀公業林攀」92年度第1次派下員大會，使出席之派下員丙○○、乙○○、子○○、林坤巖陷於錯誤，誤認當天出席者已超過所有派下員之半數，同意通過壬○○、午○○早已預設好之提案，並順利完成：
1 、推舉壬○○為「祭祀公業林攀」之管理人，以利完成後續低價取得「祭祀公業林攀」所有土地之目的；2、「祭祀公業林攀」所有、坐落臺中縣大里市○○段第296地號土地（於91年12月4日重測，改登記為大里市○○段第8地號，面積3152平方公尺，1平方公尺＝0.3025坪，3152X0.3025=953.48 坪，以下稱系爭土地），於92年1月時之公告地價（按應係公告現值）為每平方公尺新臺幣（下同）8 200元（一般市價約3倍），以公告地價（按應係公告現值）出售每坪（3.3平方公尺）即達27060元，市價更在數倍以上，竟在無任何參考資料、訪（比）價下，主導其他不知情之出席者，同意以24000元之價格出售，致生損害於「祭祀公業林攀」全體派下員之權利；3、以較「祭祀公業林攀」實際派下員少之13名派下員，分配前開出售之土地價款，致生損害於其他派下員之權利；4、未經任何訪查、鑑定，主導同意壬○○個人獲得含建物補償費270萬元，午○○獲得357萬元之代書費用。壬○○、午○○以詐術使其他出席之派下員以低價通過處分土地後，於92年10月31日，即由壬○○之子林振堯、林承宏、林殷正，以每坪約24000元之價格取得系爭土地各3152分之448之持分，並由壬○○、午○○2人續於92年11月26日11時許，在臺中縣大里市○○里○○路○○號，召開「祭祀公業林攀」派下員第2次會議，主導其他不知情並陷於錯誤之派下員通過渠等擬定之價金分配方案。因認被告2人涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌及同法第339條第1、2項之詐欺取財及詐欺得利罪嫌。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）壬○○、午○○均坦承確有申請辦理「祭祀公業林攀」派下員證明，被告壬○○自92年1月起擔任「祭祀公業林攀」之管理人，及召開派下員會議，決議以每坪24000元處分上開土地，嗣後壬○○之子林振堯、林承宏、林殷正分別購得系爭土地各3152分之448之持分，之後再召開會議通過價金分配方案等事實，惟均矢口否認有何犯行，被告壬○○辯稱：所有派下員資料都是午○○所製作，伊全權委任他處理。派下員有多少人，伊並不了解，均是由代書辦理，且處分系爭土地及分配價款，均經開會決議通過，而因系爭土地上有其他建物，他人承購意願不高，所以才決議以24000元出售，並由派下員優先承購，包括告訴人亦有優先承購權，伊並無不法所有之意圖，亦未詐騙任何人等語；被告午○○辯稱：對於派下全員，伊是參考土地登記簿謄本，再由林順隆及寅○○這邊確定，其他則經由公所以公告方式來作確定，是否有其他派下員伊也無法確定，伊均依政府規定處理本案，並未故意登載不實，且伊對於本案前後花費時間甚欠，亦須處理所有事宜，所領款項亦經會議通過，並無不法所有之意圖等語。經查：
㈠、刑法第214條明知為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書部分：
公訴人認被告2人明知「祭祀公業林攀」之派下員即「再興」（17世）一房派下（20世）尚有林錦茂、林錦清、林錦榮、林錦秀、辰○○，而故意不加登列之犯行，主要係以⑴、早於87年5月6日，告訴人寅○○之母林貴蘭向臺中縣大里市公所申請變更「祭祀公業林攀」之管理人時，被告壬○○即曾依規定向大里市公所提出異議，且係以「再興之派下員，應不失其對本生房私權之效力，自有繼承應有之權利，不得受他房獨霸」為理由，而請求退回林貴蘭之申請，此有異議書1份在卷可憑。⑵、另有告訴人寅○○所提出之祭祀公業沿革1份、族譜影本2份等可資佐證。⑶、依前開族譜、被告2人所製作之派下員系統表及被告午○○所辯綜合觀之，被告午○○既係受被告壬○○請託完成祭祀公業管理人申請、土地處分等一切程序，推稱不知再興一房，已有可議；況其既知將同屬再興房下之林順隆一房之子○○、丑○○、及林炎生一房之壬○○、癸○○、林坤巖、辛○○等人列入派下，則另屬再興房下之林錦茂、林錦清、林錦榮、林錦秀、辰○○等5房，其關係尚較寅○○所屬之房系為近（「再興」房下有林連登、林連祿2房，林順隆屬林連登房下、林錦茂等屬林連祿房下，依一般臺灣民俗及民法關係，林順隆、林錦茂為同輩堂兄弟），焉有不知之理？為其論據。惟查：
１、按「刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，係以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要件。所謂「明知」，係指刑法第十三條第一項之直接故意而言；至同條第二項之間接故意，則不包括在內，如行為人僅有間接故意，自難論以上開使公務員登載不實罪。」，最高法院著有94年度台上字第4566號判決意旨參照。
２、經查，告訴人寅○○之母林貴蘭曾於87年間，向臺中縣大里市公所申請變更「祭祀公業林攀」之管理人，被告壬○○當時曾與林坤泉、子○○，於87年5月6日提出異議書，其中說明項下記載：林攀死亡後即由大房長孫嘉成 (乳名林牛)、阿池、順隆等任管理人，均有法定程序，證據確鑿等語，有異議書1份附卷（發查381號卷第34頁）可稽。對此，被告午○○辯稱：伊於91年始受委任，並不知有上開異議書等語。本件被告午○○確係於91年4月30日受壬○○、子○○、丑○○、丙○○4人之委任，處理系爭土地事宜，有祭祀公業林攀委任契約書附卷（偵字第99515號卷第22頁）可稽，此距上開異議書提出之時間，已有4年之久，且當時被告午○○並未參與提出上開異議一事，於受任後被告壬○○亦未告知上情，亦據被告壬○○陳述在卷（本院卷第96頁背面），被告午○○上開所辯，自非無據。另被告午○○雖曾於申辦前曾向告訴人寅○○作確認，惟證人寅○○於本院證述：「（問：在被告2人申請本案祭祀公業登記之前，被告午○○是否有前去找你？）有。（問：何時找你？談何事？）時間忘記了，他說要找我及派下員辦理祭祀公業的產權分配。我說那麼多人我無法找，叫他自己去找。（之前以林貴蘭名義所為之2次申請，你都沒有將再興這一房列入？）是的，因為辯護人說出嗣就沒有權利，而再興這房他們出嗣，所以他們沒有權利，就沒有將他們列入。（問：你現在認為再興這房算不算林攀的派下員？）因為壬○○申請時有把我列入，所以我才知道出嗣可以當派下員。」等語（本院卷第
160 頁），顯然寅○○在被告午○○詢問其辦理祭祀公業產權分配事宜當時，尚不認為再興此房亦有派下權，更遑論對被告午○○提及再興此房確有派下權，故尚不得以被告午○○曾詢問寅○○，即得推論被告午○○亦知上開異議之事。再查，被告壬○○雖坦承曾與林坤泉、子○○於87年5月6日提出異議書，並為上開記載，惟辯稱：伊是全權委任代書即被告午○○辦理，且林阿池應係當時之管理人，林順隆年紀尚輕，故才委由林阿池管理等語，參諸上開祭祀公業林攀委任契約書記載：被告午○○之報酬為357萬元 (第3條)、為清理本公業之需要，壬○○等人同意被告午○○代刻印章以為簽章之需要 (第8條)，足見被告壬○○所稱全權委託被告午○○辦理，尚非無據。再查，證人即在大里市公所擔任祭祀公業承辦人之甲○○於本院具結證稱：依據臺灣民事調查報告所載，並沒有限定必須是派下員才可以擔任祭祀公業土地管理員等語（本院卷第159頁背面），另依臺中縣大里市公所88年6月17日88里市民字第15692號函所載說明：依據內政部88年6月8日 (88)內民字第8804862號函示「查『有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效』，故選任派下以外之人為管理人雖非無效，但應屬少數例外情形」，有上開函示附卷（本院卷第130頁）可稽，故祭祀公業土地之管理人亦不一定是派下員。從而即便被告壬○○確知林阿池亦曾任祭祀公業林攀土地之管理人，是否即可推認其「明知」林阿池此房亦確為派下員，即非無疑。
⑵、告訴人寅○○雖提出祭祀公業沿革1份、族譜影本2份等，作為林阿池此房亦為林攀祭祀公業派下員之佐證，惟查，上開寅○○所製作之沿革記載「設立者姓名，由林攀直系血親林三逢與林四白約於清朝同治年間設立」等語，惟查，寅○○於本院則稱：「（問：林攀是何人？）是我們的祖先。（問：林攀桂是何人？）林攀桂就是林攀。（問：你為何知道林攀桂就是林攀？）如果不是同一人，為什麼可以為派下員。（問：你如何知道？）沒有辦法查證，那是我的推測。（問：林攀祭祀公業是何人設立的？）依據資料可能是林順隆設立的，因為林順隆日據時代是保正。（問：你是依據何資料？）是台帳資料。（問：林順隆是林元吉這個支系下來的？）是的。（問：如是這個支系下來的，為何會設立林攀祭祀公業？）可能是我的祖先林攀委託林順隆設立的。後改稱：這個我不曉得，是我推測的等語（本院卷第161頁背面），顯然即便是告訴人寅○○，亦不確知林攀祭祀公業係何人設立，則其所製作之沿革或派下全員系統表是否可採，亦非無疑。另證人乙○○於偵查中證稱：我們族親有多少人，我也不清楚等語（偵9515卷第99頁），於原審亦證稱：我不知道祭祀公業林攀的設立人，因為已經很多代了等語（原審卷一第93頁）；證人丙○○於偵查中亦證稱：我們林家的派下員大概只有這十幾個等語（偵9515卷第104頁）；證人林坤巖亦於偵查中證稱：（問：是否知道派下員尚有其他人？）我不知道等語（偵9515號卷第109頁），另自稱亦為祭祀公業林攀派下員之辰○○、卯○○及巳○○亦均證稱：不知該祭祀公業之設立人為何人等語，則又如何得以證明被告2人申請之資料有誤？另族譜並非申請祭祀公業派下全員證明應備表件之一，此從臺中縣大里市公司97年4月16日以里市民字第0970010585號函（本院卷第141頁）所檢附內政部頒「祭祀公業土地清理要點」第2點可知，自亦未能以族譜上之記載，而為不利被告2人之認定。
⑶、本案在寅○○告知辰○○等人有關被告壬○○2人已處分系爭土地後，辰○○等人並未提出任何民、刑事訴訟，以確認渠等為派下員或尋求法律救濟，此亦經證人寅○○於本院證明屬實（本院卷第161頁），而辰○○因在系爭土地上有建物，於92年12月2日受領61萬元之補償費，亦據辰○○於原審證明屬實（原審卷第41頁），並有其簽收之收據影本附卷（偵9515卷第27頁）可稽，顯然未被列入祭祀公業林攀派下員之林阿池此房，對於未被列入一事均未異議，反而係被列入祭祀公業林攀派下員之寅○○提出此部份告訴，且在本案之前，寅○○亦曾2次申請祭祀公業林攀派下員登記，其亦均未將林阿池此房之林錦茂、林錦清、林錦榮、林錦秀、辰○○等人列為派下員，此亦經寅○○證述在卷，惟其如今反以林阿池此房亦為派下員，而對被告2人提出偽造文書之告訴，顯有悖常情，亦顯見其所證至值存疑。
⑷、本案林阿池此房是否確為祭祀公業林攀之派下員，並無積極之證據足以證明，則被告2人經由提供法定之相關資料申請為派下員登記，再經大里市公所公告徵求異議，嗣無異議而取得派下員證明，亦係合乎法律之規定程序，且亦無證據足認被告2人係「明知」林阿池此房確為派下員，自難認被告2人犯有刑法第214條之明知為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪。
㈡、刑法第339條第1、2項之詐欺取財及詐欺得利部分：
１、公訴人認被告2人涉有此部分犯行，無非以 ：⑴、「祭祀公業林攀」所有之系爭土地 ，於92年1月當時之公告地價（應為公告現值）為每平方公尺8200元，以公告地價（應為公告現值）出售，每坪（3.3平方公尺）即達27060元，竟未經訪價，在無任何參考資料下，主導其他不知情出席者，同意以24000元之地價出售；⑵ 、以較「祭祀公業林攀」實際派下員少之13名派下員，分配前開售出土地價款，致生損害其他派下員之權利；⑶、未經任何訪查、鑑定，主導同意壬○○個人獲得含建物補償費270萬元，午○○獲得357萬元之代書費用；⑷壬○○、午○○以詐術使其他出席之派下員以低價通過處分土地後，於92年10月31日，由壬○○之子林振堯、林承宏、林殷正，以每坪約24000元之價格取得系爭土地各3152分之448之持分為其論據。
２、經查，被告壬○○等人取得台中縣大里市公所之派下員證明後，確曾於92年1月14日下午1時30分，在臺中縣大里市○○路○○○號金住生鮮超商內，由壬○○、午○○邀集丙○○、乙○○、子○○、林坤巖等4人到場 (另有2人係委託出席)，以總計7人過半數之方式，召開「祭祀公業林攀」92年度第1次派下員大會，並通過下述提案：「（一）推選壬○○為「祭祀公業林攀」之管理人（二）「祭祀公業林攀」所有、坐落臺中縣大里市○○段第296地號土地以每坪24,000元出售，但以現任派下員優先承購。（三）通過補償地上物所有人林慶福二百九十萬元（其中二十萬元由代書自經辦費扣除），另給付辰○○代表領取七十六萬元，預留九十二萬元將來與洪文虎、江英裕協商。（四）全體同意通過支付三百五十七萬元代書費用。」，再於92年11月26日上午11時，在臺中縣大里市○○里○○路○○號，由派下員子○○、丑○○、林坤巖、庚○○、丁○○出席 (另丙○○、癸○○2人委託出席)，通過系爭土地出售價款分配事宜，其中壬○○取得含建物補償費計270萬元，有「祭祀公業林攀」92年度第1次、第2次派下員大會會議紀錄、午○○所製作之價金分配表附卷可稽。另查：
⑴、林阿池此房是否確為祭祀公業林攀之派下員，並無積極證據足以證明，被告2人經由提供法定之相關資料申請，再經大里市公所公告徵求異議，嗣無異議而取得證明，亦係合乎法律之規定程序，自難認此為詐術，出席第1次會議之派下員丙○○、乙○○、子○○、林坤巖認該祭祀公業之派下員業經陳報正確且經公所公告證明，自無陷於錯誤可言，從而亦無以較「祭祀公業林攀」實際派下員少之13名派下員，分配前開出售土地價款，致生損害其他派下員權利之情形。
⑵、「祭祀公業林攀」所有之系爭土地，於92年1月時之公告現值為每平方公尺8200元，89年7月之公告地價及申報地價分別為每平方公尺1900元及1520元，有臺中縣大里地政事務所94年10月12日里地價字第0940013032號函附卷（偵9515號卷第68頁)可稽。而證人乙○○於偵查中證稱：「（問：是否曾委毛壬○○替你參加派下員會議？）我都請代書辦理，因當時大家都說要給壬○○辦，我有同意壬○○參加派下員會議，有分到76萬餘元，公用的部分要出一部分作為公用的風水（應係指祖先的墳墓），所以我領到60多萬元的現金。
（問：你當時有無同意拆遷補償費？）這都是代書講的，反正他怎麼講，我都不管他，我後來有同意壬○○當管理人等語（偵9515卷第99頁），其於原審亦證稱：伊曾經受通知去開會，是有關處理土地事宜，伊有去參加，有看過價金分配表等語（原審卷二第94頁）；證人丙○○於偵查中證稱：「我是林攀祭祀公業的派下員，是林順隆這房的人，我與庚○○、己○○、戊○○、林永豐、丁○○是兄弟，我是以現金折算土地的價格，我現在在該土地有持分約三十一餘坪，我有親自參加派下員會議」等語（偵9515卷第100頁）；證人丁○○於偵查中證稱：「我是林攀祭祀公業的派下員，是林順隆這房的人，我與庚○○、己○○、戊○○、林永豐、丙○○是兄弟，我以現金折算土地的價格，我現在在該土地有持分約三十一餘坪，有領到賣土地的錢5萬元，當時聽說是7萬元，但要做祖先的墓地，所以只領5萬元，我未參加派下員會議，但曾聽他們講拆遷補償費的事」等語（偵9515卷第104頁）；證人戊○○於偵查中證稱：「我是林攀祭祀公業的派下員，是林順隆這房的人，我與庚○○、己○○、丁○○、林永豐、丙○○是兄弟，我有領到5萬元，不清楚實際應分配多少，我沒有去開會，只有1次委託我太太開會，我有同意拆遷補償費，就土地以每坪2萬多元出售沒有意見」等語（偵9515卷第105頁）；證人癸○○於偵查中證稱：「我有領到土地的補償費20幾萬元，我與壬○○是兄弟關係。
(問:為何壬○○領到二百多萬元，而你只領到20幾萬元？)因他在那邊有房子。(問: 有無委託壬○○替你開會？)我口頭上有同意壬○○代替我開會，也有同意壬○○刻印章，我只有領到20幾萬元，我也是轉土地，我轉了持分十幾坪，我有同意祭祀公業賣土地，也同意拆遷補償」等語（偵9515卷第107頁）；證人辛○○於偵查中證稱：「關於祭祀公業的事我完全不清楚，當時代書跟另一個人來找我時，我說祭祀公業處理如何就如何，……我沒有領到錢，也沒有過戶土地。(問: 有無人通知你可優先承買土地？)有人口頭跟我說。
(問: 你對這件的分配有無意見？)內容我都不知道，所以沒意見，處理完滿就好，對於公業土地出售價格為2萬多元 沒有意見」等語 (偵9515號卷第107頁)；證人子○○於偵查中證稱：「壬○○是我堂弟，我有參加過派下員會議，當時說要處理時，我同意處分，但我的房子在那邊，我說若要賣時，我需要買，代書有幫忙處理，分多少錢我不清楚，後來我是看我分多少錢，加上自己再出一點錢來買要處分的土地，後來我買了一百多坪土地，……當時代書說一坪約2萬多元，我後來又出2百多萬元來買，對於土地之處分沒有意見」等語（偵9515號卷第108頁）；證人林坤巖於偵查中證稱：
「壬○○是我親大哥，我有參加過派下員會議，我同意這樣的分配，我有分到20幾萬元，但實際領20萬元，因其他的錢說要修理祠堂及整修祖先的墳墓，有同意拆遷補償，土地當時的行情是2萬多元」等語（偵9515號卷第109頁）；證人己○○於偵查中證稱：「我沒有領土地的補償費，因一點點而已，我不想要，當時我叔叔壬○○有通知我去領，但我都沒去領，只知道是領5萬多元而已 ，這些錢最近有再通知我去領」等語（偵9515卷第106頁）； 並有丙○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、子○○、丑○○、癸○○、林坤巖、乙○○等人於92年7月7日所簽具之授權書及同意書影本附卷（原審卷一第65至85頁）可稽 ，可知上開2次會議確有召開，並為上開決議，且出席之派下員均知土地出售價格為每坪24000元 ，亦無人對於出售系爭土地或出售之價格表示異議。公訴人僅以土地之售價低於當時之公告現值，據以認定被告2人係故意壓低土地價格 ，再由被告壬○○之子承買，惟影響土地價格之因素甚多，公訴人並未舉證明上開土地當時之市價為公告現值之3倍 ，且上開土地上尚有祭祀公業林攀之祠堂，以及林慶福 、辰○○及林信成等3人之建物尚待處理，而派下員會議亦決議由派下員優先承買，自不可能以過高之價格出售，且上開出售之價格，亦係經派下員會議決議通過，難謂係被告2人主導，亦無證據證明被告2人有何施用詐術之情事。至於寅○○於本院證稱：「（他們要開會你知否？）不知道，沒有人通知我。（問：當初他們要賣土地有無通知你？會議記錄有無寄給你？）沒有，會議記錄也沒有寄給我。」等語，惟被告午○○供稱：我發（開會）通知時，寅○○剛好搬家，找不到他，但我有以存證信函通知，並在報紙公告過等語，亦有存證信函影本（寄件人為祭祀公業林攀管理人壬○○，收件人為寅○○及辛○○）及報紙公告影本各1件附卷（原審卷一第162至165頁）可稽 ，證人寅○○亦於本院證稱：伊目前所住房子，是在91、92年間搬過去的，已經搬過去5、6年了等語，與被告午○○所辯當時因寅○○搬家而找不到他等語相符，則被告午○○在遍尋不到寅○○之情況下，以存證信函及刊登報紙方式為通知，亦難謂其係故意不為通知 ，並參諸被告2人申請本案祭祀公業登記之前，被告午○○曾去找過寅○○，此亦據寅○○於本院證明屬實，則若被告2人有意忽略寅○○ ，自可於一開始即不予理會，焉會事後再積極通知寅○○？且寅○○於知悉壬○○以公祭祀公業管理人身分，出售並辦理上開土地所有權移轉登記予買受人完畢後 ，即於92年11月7日委請律師黃錦郎以律師函通知壬○○，須將土地出售所得價款，分配予伊及乙○○，並請黃錦郎律師代為受領，當時並未爭執上開處分程序有何問題，有黃錦郎律師函附卷（原審卷一第166頁）可稽，是其嗣後再為上開爭執，應係對於所分得之價款過低所致。
⑶、系爭土地係由丙○○之子林國森 (3152分之103)、子○○之子林禎祥 (3152分之491)、丑○○之子林文吉 (3152分之
98 2)、壬○○之子林堯振 (3152分之448)、林承宏 (3152分之448)、林殷正 (3152分之448)，癸○○之子女林憲儀(3152分之116)、林玉婉 (3152分之116)共同承購，有土地登記謄本及戶籍謄本附卷（發查381號卷第19－34頁）可稽，並非全由壬○○之子3人購得，且壬○○之子3人所承購部分，亦不及上開土地之2分之1，難謂被告2人有為壬○○之子3人不法所有之意圖，且系爭土地出售事宜，亦均經會議決議通過，被告2人亦係依決議而為，並無證據足認被告2人有何施用詐術之行為，自難謂被告2人有何詐欺得利之犯行。
⑷、有關被告午○○之處理費用及被告壬○○分得之款項部分：經查，被告午○○辯稱，伊所得費用係包括處理祭祀公業全部事宜，非僅登記而已，且前後時間甚長，伊有提出單據，且實際領得約300萬元等語。而查，被告午○○係於91年4月30日，受壬○○、丑○○、丙○○3人之委任，辦理祭祀公業林攀所有之上開土地清理移轉登記事宜，而當時即約定由取得土地人依取得比例分擔357萬元之費用，有委任契約書（第3條）附卷（偵9515號卷第22頁）可稽，而此部分費用，亦經92年1月14日第一次派下員大會決議通過 (參會議紀錄提案四)，其中補償地上物所有人林慶福290萬元部分，亦決議由午○○之經辦費中扣除20萬元支付，故被告午○○所得，尚不及上開委任契約書所載之357萬元，自難謂有何不法情事。另被告壬○○雖分得270萬元之款項，惟該款項係包含其應分得之處分土地分配款，及在上開土地上之建物補償費，有祭祀公業林攀土地處分價金分配表可參，證人癸○○於偵查中即證稱：「 (問: 為何壬○○領到2百多萬元，而你只領到20幾萬元？)因他在那邊有房子」等語，亦與被告壬○○所辯相符，且上開分配表亦經92年11月26日第2次派下員會議決議通過，其中該分配表中另有林慶福分配
270 萬元之拆遷補償費，被告午○○於偵查中即供稱：「（問：為何林慶福可分270萬元？）他開那麼多的價錢，派下員決定給他270萬元，因當時林慶福在該土地上占有、不搬，派下員不願訴訟，所以就跟林慶福協調，決定給他270萬元」等語（偵9515號卷第103頁），顯然被告壬○○所分得之補償費尚低於非派下員之林慶福，自亦難以此即認被告壬○○有何不法所有之意圖。
四、綜上所陳 ，公訴人以被告2人故意漏列林阿池此房為派下員，並為遂行迅速在嗣後取得管理人資格，再以依較少派下人數主導通過管理人選任、低價取得祭祀公業土地，以分得較多土地出售分配款及高額代書費用 ，認被告2人涉犯偽造文書、詐欺取財及得利犯行，尚嫌無據，此外復查無其他證據足認被告2人有何偽造文書及詐欺取財、詐欺得利犯行，渠2人均罪嫌不足，自應諭知被告2人無罪之判決。原審認被告2人規避「可能」亦係該祭祀公業派下員之林阿池此房的子孫而申請派下員登記，惟林阿池此房是否亦為祭祀公業林攀之派下員，尚有疑義，自與刑法第214條規定須「明知」為不實事項之要件不符，另有關土地出售事宜，均經派下員會議決議通過，被告2人亦均依決議執行，難認被告2人有何不法所有之意圖、不法利益之意圖及施用詐術之行為，自未構成刑法第339條第1、2項之詐欺取財及詐欺得利犯行 。原審認被告2人均罪證明確，分別予以論罪科刑，即有未洽 。檢察官上訴意旨略以：⑴、原起訴書之犯罪事實業已載明「壬○○、午○○以詐術使其他出席之派下員以低價通過處分土地後，於92年10月31日，即由壬○○之子林振堯、林承宏、林殷正以每坪約2萬4千元之價格，取得系爭土地3152分之448、3152分之448、3152分之448權利範圍土地，並由壬○○、午○○2人續於92年11月26日11時，在臺中縣大里市○○里○○路○○號召開『祭祀公業林攀』派下員大會，主導其他不知情並陷於錯誤之派下員通過其等擬定之價金分配。」等情，此部分即為被告2人意圖為第3人即壬○○之子林振堯、林承宏、林殷正等人之不法利益，施用詐術使林振堯、林承宏、林殷正等人低價取得系爭土地，而購買價格（每坪約24000元）與公告地價（應係公告現值，每坪約27060元）間之差價即為第3人取得之不法利益，被告2人此部分已涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。原起訴書既已載明此部分犯罪事實，且與其餘犯罪事實具有修正前刑法第55條後段之牽連犯之關係 ，業經蒞庭檢察官於原審96年9月12日審理時當庭增列起訴法條在卷（詳見原審96年9月12日審判筆錄 ，並非追加起訴犯罪事實），原審判決理由中未對此部分是否構成詐欺得利罪作任何說明，實有已受請求之事項未予判決及判決不備理由之違背法令事由 。至原審以「因被告2人係實質自處分祭祀公業林攀所有系爭土地所得價款，分由被告壬○○取得含建物補償費計270萬元及被告午○○取得代書費用357萬元等財物，非屬取得財物以外之財產上不法利益，核與詐欺得利罪之構成要件有間」等語，顯漏未審酌上開起訴犯罪事實，誤將被告2人之詐欺取財犯行與為第3人取得不法利益之詐欺得利犯行混為一談，亦有適用論理法則之不當；⑵告訴人具狀請求上訴，認被告2人經原審認定不法所得高達627萬元（尚未計入前述為第3人取得之不法利益）， 被害人眾多，復均尚未獲得賠償 ，再參以被告2人均有偽造文書之前科素行等情，認原審量刑過輕等語，指摘原判決不當，惟查， 原審已就檢察官於96年9月12日審理時所增列之起訴法條即刑法第339條第2項之詐欺得利部分予以論述說明，並認被告2人不構成該罪，而不另為無罪之諭知， 並詳載於判決書中，至於上開說明是否有當，乃另一問題，難謂有何已受請求之事項未予判決之違法 ，況被告2人本院既均諭知無罪，自無量刑過輕之理 ，檢察官之上訴難謂有理由，被告2人上訴意旨以渠等均未犯罪等語，指摘原判決不當，則有理由，爰將原判決撤銷，並為被告2人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官未○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜法 官 郭 瑞 祥上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 97 年 5 月 27 日