臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第515號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
丁○○○上列上訴人因被告等竊盜等案件，不服臺灣彰化地方法院九十六年度易字第一六五六號中華民國九十七年二月一日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度調偵字第三四四、三四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○、丁○○○共同犯普通侵占罪，各處有期徒刑拾月，各減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○與丁○○○係夫妻關係，其等因積欠彰化縣員林鎮農會債務，致丁○○○所有坐落彰化縣○○鎮○○段三三一地號土地之應有部分六○分之十五（下稱上開土地應有部分），及其上彰化縣○○鎮○○段一二五建號、門牌彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號房屋（下稱上開房屋），遭彰化縣員林鎮農會聲請強制執行，經臺灣彰化地方法院以九十四年度執字第一七五五一號強制執行事件，於民國（下同）九十四年十月十九日囑託彰化縣員林地政事務所辦理查封登記，經該所於同月二十日辦理查封登記完畢，並於九十五年七月二十日由黃麗華拍定，經同院於九十五年九月十五日核發權利移轉證書，並於同日囑託彰化縣員林地政事務所辦理塗銷查封登記，經該所同月二十二日辦理塗銷查封登記完畢，黃麗華亦於同月二十二日收受權利移轉證書。臺灣彰化地方法院執行處法官乃於九十五年十一月十六日前往上開地點執行點交上開房屋時，丙○○與黃麗華之代理人賴美君當場協議，丙○○同意於九十六年一月十六日前自動搬離，臺灣彰化地方法院乃定期於九十六年一月十八日執行點交上開房屋。
二、詎丙○○、丁○○○竟共同基於毀損與侵占之犯意聯絡，於九十五年十一月十六日臺灣彰化地方法院執行處法官第一次執行點交後至九十六年一月十七日搬離上開房屋前之某時，共同僱用不知情之不詳工人，將上開房屋為點交範圍所及之鋁製圍牆大門及屋內鋁門、防盜鋁窗、燈具、電動門零件拆卸取走而侵占入己予以變賣，並同時又破壞屋內大門與窗戶之玻璃、水塔，拆毀屋外葡萄果園棚架，將玻璃碎片灑在葡萄果園內，另以水泥灌入一樓廚房、二樓浴室及陽臺、頂樓之排水管內，造成排水管阻塞，致令不勘使用，足以生損害於黃麗華。
三、案經被害人黃麗華之配偶甲○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經臺灣彰化地方法院改依通常程序審理。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；此於刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。經查：證人即共同被告丁○○○、丙○○，證人曹明正於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既經具結（偵緝字第三二六號卷第十二頁、偵緝字第三二七號卷第二二、四九頁、調偵字第三四四號卷第十一頁），且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認上開證人於偵訊中之證述，自得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
二、訊據本案被告丁○○○固坦承確有於九十六年一月十七日將水泥灌入二樓陽臺水管，並拆卸二樓防盜鋁窗去賣之事實，然矢口否認有其餘毀損之犯行，辯稱：其他物品是其等搬離後，才被破壞云云；被告丙○○則矢口否認有何毀損之犯行，辯稱：上開物品是其等搬離後，才被破壞，且丁○○○將水泥灌入水管及拆卸二樓防盜鋁窗，伊不知情云云。
三、經查：
（一）本案被告二人上開犯罪事實，業據證人即為雙方協調搬遷事宜之曹明正（偵緝字第三二七號卷第四五、四六頁、調偵字第三四四號卷第九、十頁）、共同被告丁○○○（偵緝字第三二七號卷第十九至二一頁）、丙○○（偵緝字第三二六號卷第十三頁）於偵訊時，及證人即居住在上開房屋隔壁之游文田（原審法院卷第四四至四六頁）、居住在上開房屋對面之王慶文（原審法院卷第四六、四七頁）於原審法院審理時，分別具結證述綦詳，並有現場照片十五幀（他字卷第三至五、八、九頁）、臺灣省自來水股份有限公司第十一區管理處員林營運所九十六年二月八日臺水員業字第○九六○○○○二○二○號函及隨函檢附之用戶各種異動服務申請書各一紙（他字卷第二二、二三頁）、臺灣電力股份有限公司彰化區營業處九十六年二月十四日彰化字第○九六○二○○一三○一號函一紙（他字卷第二四頁）在卷可稽，並經本院調取臺灣彰化地方法院九十四年度執字第一七五五一號強制執行卷宗，核閱無訛。
（二）另按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，強制執行法第九十八條第一項前段定有明文。又按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。次按基於強制執行而取得不動產物權者，屬於民法第七百五十九條規定之範圍，一經法院發給所有權權利移轉證書，即發生取得不動產物權之效力，倘非更予處分，則不以登記為生效要件（最高法院五十六年臺上字第一八九八號判例意旨參照）。本案被告丁○○○所有上開土地應有部分及房屋，於九十五年七月二十日由黃麗華拍定後，業經臺灣彰化地方法院於九十五年九月十五日核發權利移轉證書，並經黃麗華於同月二十二日收受權利移轉證書，此經本院調取臺灣彰化地方法院九十四年度執字第一七五五一號強制執行卷宗，核閱明確，黃麗華自九十五年九月二十二日取得不動產權利移轉證書之日起，即為上開土地應有部分及房屋之所有權人，應堪認定。
（三）被告丁○○○、丙○○雖分別以前詞置辯。然證人曹明正於九十六年六月二十九日偵訊時，即證稱：「（你何時知道毀損的事情？）一月十八日點交的時候，是甲○○打電話通知我，我於早上時去看的」、「（你看到房子被破壞後，如何處理？）我很生氣，被告請我居中協調，告訴人也同意，我就問他們為何要破壞，他們也默認了，錢後來有還甲○○。後來曹永州知道造成我的困擾，就先出了四萬元，再欠甲○○三萬」等語（偵緝字第三二七號卷第四六頁），於九十六年八月二十七日偵訊時，又證稱：「（何時知道本案？）是搬遷前一、二天，游先生的小舅子拿鑰匙給我，後來不知道是甲○○或是代書來拿走的，隔天甲○○要去點交時，才發現東西都被破壞了，他們就通知我，我就趕過去，我過去後，發現玻璃、牆壁、水管都被毀損、堵住，被破壞了」、「（你當時是否有問丙○○、丁○○○為何要這樣做？）我是罵他們，說他們拜託我，還做這些事，讓我名譽受損，這樣做心態不正常。我是在服務處罵他們，他們也沒有說什麼，默認了」等語（調偵字第三四四號卷第九、十頁）；證人游文田於原審法院審理時，則證稱：「（是否居住被告丙○○住家的隔壁？）是的，我家與丙○○家只有一牆之隔」、「（從你家可否看得到丙○○家？）可以，只差距二、三公尺，當然可以看得到」、「（丙○○要搬家前，有無去拆下鋁門窗？）我有看到一、二個人拆下樓上、樓下的每面鋁門窗外的防盜鋁窗，但到底是不是被告二人去拆下防盜鋁窗的，我不知道。是在點交前數日就有在拆，但是拆下的時間，我不確定，有時候晚上也敲的很大聲」、「（被告在點交之前有無於葡萄園作何事？）被告有拆下葡萄架、鐵絲、破壞柱子，因為破壞柱子所以葡萄架還壓到我的葡萄園」、「（是何人去破壞葡萄園的柱子？）我有看到人拿大鐵鎚敲柱子，但是因為我騎乘機車出入我家的時候無法看清楚，所以我無法確定是不是被告」、「（有無看到人在葡萄園灑玻璃碎片？）我沒有看到，但是我的葡萄園裡面也有三十幾片的玻璃碎片」、「（何時發現你的葡萄園內有玻璃碎片？）點交後」、「（有無到被告的葡萄園去看有無玻璃？）有，被告那邊的碎玻璃比我那邊多，兩邊的碎玻璃是一樣的，我是在點交後發現的」、「（被告的葡萄園如果沒有經過被告的大門，有無其他路徑可進入？）沒有，除了我翻越圍牆沒有其他的方法，但不可能是我做的」、「（有無看到人在被告家中燒東西？）被告搬走的前一天下午，被告的家中的煙都很大，大到路都看不清楚，因為視線不好所以我客戶車子都開不過來」等語（原審法院卷第四四至四六頁）；證人王慶文於原審法院審理時，亦證稱：「（是否住在被告家隔壁？）我是住在被告家對面」、「（被告要搬家之前一天，有無燒東西、煙很大？）我有看到煙很大，但是至於在燒什麼東西我不知道，但是煙是從被告的家中竄出來的」、「（有無看到葡萄園破壞的情形？）葡萄園的棚架本來都是好好的，但是後來就整個倒塌，我有看到在庭的被告丙○○、丁○○○在破壞葡萄園」、「（被告二人如何破壞葡萄園？）拿鉗子將鐵絲拔出來，但是我沒有看到拿鐵鎚，如果將鐵絲全部抽掉的話，棚架就會倒了」、「（被告住家後方的葡萄園內被灑玻璃碎片，有無看到？）我沒有看到。但是新屋主來了之後我有去葡萄園要撿一些東西，因為我有發現地上都是玻璃碎片，所以我就告訴新屋主說可以請我朋友來撿這些碎玻璃」等情（原審法院卷第四六、四七）。再者，被告丙○○、丁○○○於偵訊、原審法院審理時均供稱：其等係於九十六年一月十七日下午四時許，搬離上開房屋等語（偵緝字第三二七號卷第四二頁、原審法院卷第二二頁），核與證人曹永洲於本院審理時，證述之情節相符（原審法院卷第四七頁），而臺灣彰化地方法院執行處法官旋即於翌日即九十六年一月十八日上午九時三十分許，至上開房屋執行點交事宜，當場即發現上開房屋物品確有遭拆卸、破壞之情形，此有該院上開強制執行卷宗所附執行筆錄一紙可考，被告二人搬離上開房屋後，迄該院執行處法官至現場點交，相距僅十餘小時，參以上開房屋之物品遭破壞之情形，顯非短時間內得以完成，堪認上開房屋之物品，確係於被告丙○○、丁○○○搬離之前，即遭被告二人拆卸、破壞甚明。被告丁○○○、丙○○前揭抗辯，無非為圖卸責之詞，均不足採。
（四）又臺灣彰化地方法院執行處法官曾於九十五年十一月十六日會同債權人代理人第一次前往上開房屋執行點交事宜，當時並未發現上開房屋有遭毀損之情事，此有該院上開強制執行卷宗所附執行筆錄一紙在卷可佐，本院審酌上情，認定被告二人毀損上開房屋物品之時點，應係於九十五年十一月十六日臺灣彰化地方法院執行處法官第一次執行點交後至九十六年一月十七日被告二人搬離上開房屋前之某時。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、丁○○○毀損器物及侵占之犯行，均堪認定。
四、核被告丙○○、丁○○○所為，均係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪及同法第三百五十四條之毀損器物罪。
被告二人利用不知情之不詳成年工人，為上開犯行部分，均為間接正犯。又被告二人以一行為而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重依刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪處斷。因被告二人上開所犯，有想像競合犯之裁判上一罪關係，故未經起訴之普通侵占罪部分，仍為起訴效力所及，本院自應併予審判。又就上開犯行之實行，被告二人之間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、不另為無罪判決部分：
（一）公訴意旨另以：被告丙○○、丁○○○共同基於違背查封效力、意圖為自己不法所有之竊盜等犯意聯絡，共同於查封效力尚有效之九十六年一月十八日前某日，共同竊取屋內及大門口之鋁門、燈具、電動門零件，因認被告二人另涉犯刑法第一百十九條之違背查封效力罪、同法第三百二十條第一項之竊盜罪等罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
（三）關於違背查封效力部分：經查上開土地應有部分及房屋，由臺灣彰化地方法院於九十四年十月十九日囑託彰化縣員林地政事務所辦理查封登記，經該所於同月二十日辦理查封登記完畢，嗣於九十五年七月二十日經黃麗華拍定，再由同院於九十五年九月十五日核發權利移轉證書，並於同日囑託彰化縣員林地政事務所辦理塗銷查封登記，經該所同月二十二日辦理塗銷查封登記完畢，此經本院調取臺灣彰化地方法院上開強制執行卷宗，核閱無訛；又被告二人係於九十五年十一月十六日臺灣彰化地方法院執行處法官第一次執行點交後至九十六年一月十七日被告二人搬離上開房屋前之某時，為上開毀損器物之行為，亦如前述。本案被告二人既係於九十五年九月二十二日上開土地應有部分及房屋查封登記塗銷後，始為上開毀損器物之行為，自與刑法第一百三十九條所定違背查封效力之要件有間，而不構成刑法第一百三十九條違背查封效力罪。
（四）關於竊盜部分：按刑法上之竊盜罪，係以竊取他人所持有之物為成立要件，如對於自己持有之他人所有物，而為不法取得之行為，即應成立侵占罪。如在自己持有中之物，因無侵害所有權人之實力支配權益的可能性，與竊盜罪之構成要件不符。本案上開房屋，原係被告丙○○、丁○○○所管領使用，黃麗華雖於九十五年九月二十二日收受臺灣彰化地方法院核發之權利移轉證書，而取得上開房屋所有權，然並未取得上開房屋之占有，上開房屋係於九十六年一月十八日始完成點交，已如前述；亦即，上開房屋及附著於房屋之鋁製圍牆大門、鋁門、防盜鋁窗、燈具、電動門零件等物，於九十六年一月十八日點交前，尚非在黃麗華之持有、實力監督範圍內。縱被告丙○○、丁○○○確有拆除、移走上開物品之行為，亦與竊盜罪之構成要件不符。另竊盜罪與侵占罪之構成要件不同，竊盜罪係以意圖為自己不法之所有，竊取他人管領中之物為其構成要件；侵占罪，則是以意圖為自己不法之所有，將自己持有之他人之物據為己有為其構成要件，二者基本社會事實不同，亦不得變更起訴法條。
（五）本案公訴人所舉之證據，既無法證明被告另有此部分違背查封效力、竊盜之犯行，而本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，亦查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指之上開犯行，此部分要屬不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前揭起訴業經論罪之毀損器物罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不就此部分另為被告二人無罪之諭知，併此敘明。
六、原判決就被告二人上開所犯予以論罪科刑，固非無見，惟被告二人之侵占犯行，雖不能自起訴之竊盜罪變更起訴法條而為審判，但此部分侵占犯行，既與毀損器物罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自亦為起訴效力所及。原審漏未判決，尚有未合。另被告二人所為惡性非輕，對被害人產生實害亦非輕微，且犯罪後均未能賠償被害人所受損害，未見悔意，原判決量處被告二人各有期徒刑四月並減為有期徒刑二月，亦不足昭迥戒。以上部分亦係檢察官上訴指摘之事項，應認檢察官之上訴為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告二人之品行、犯罪動機、犯罪手段、所為對司法公信力及被害人所致損害、及犯後猶飾詞以辯未見悔意等一切犯罪情狀，各量處有期徒刑十月。又「中華民國九十六年罪犯減刑條例」業於九十六年七月四日公布，並於同月十六日施行。依該條例第二條規定，犯罪在九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，應予以減刑。本案被告二人之犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，所犯非屬該條例第三條所列不予減刑之罪，爰依「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款、第七條、第九條規定，各減其宣告刑二分之一，並均就減得刑諭知易科罰金之折算標準。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百三百三十五條第一項、第三百五十四條、第四十一條第一項、刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段、「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 梁 堯 銘法 官 廖 柏 基上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 英中 華 民 國 97 年 5 月 28 日附錄條文刑法第三百三十五條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。